Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0011071 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 8/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.008596/2013-33 Representante: ABRAMGE/RJ/ES e Casa de Saúde São Bernardo S/A. Advogados: Fabio Alves Maroja Gorro (ABRAMGE/RJ/ES) e Diego Gomes Dummer (Casa de Saúde São Bernardo). Representados: Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo Advogados: Não constituídos EMENTA:Inquérito Administrativo. Influência de prática concertada entre urologistas. Sociedade com grande poder de mercado. Monopolização. Instauração de Processo Administrativo para investigar prática anticompetitiva por parte da Representada Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo conforme disposto no artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, I, II, IV e XII da Lei nº 12.529/11. Versão Pública 1. RELATÓRIO Em 26 de setembro de 2013, a Associação de Medicina de Grupo do Estado do Rio de Janeiro (“ABRAMGE”) apresentou, perante a Superintendência Geral do CADE, denúncia em face da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo. A ABRAMGE, associação de fins sem lucrativos, representa algumas Operadoras de Planos de Assistência à Saúde Suplementar, na modalidade de medicina de grupo, que atuam no âmbito dos estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo.

De acordo com esta, a Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo (“Associação”) estaria impondo tabelas de preços com valores de honorários muito superiores aos anteriormente praticados pelos médicos, incitando-os a se descredenciarem das operadoras de planos de saúde que não aceitassem os reajustes. Por fim, a ABRAMGE fez juntar aos autos cópia das cartas de descredenciamento enviada pelos médicos[1], Tabela de Honorários exigidos pelos médicos urologistas[2], bem como diversos outros documentos[3]. Cumpre citar, no entanto, que em 30 de setembro de 2013, a Casa de Saúde São Bernardo (“Casa de Saúde”) e a Saúde Vida Saudável apresentaram denúncia, com pedido de medida preventiva, em face dessa mesma Associação. Ambas as denunciantes são empresas atuantes no ramo de saúde suplementar e afirmam que os médicos pertencentes à Associação teriam se descredenciado a mando desta entidade, na tentativa de obterem maiores honorários para prestação de serviços, o que, na visão das denunciantes, caracterizaria cartel. Nesta linha, fez juntar aos autos diversos documentos[4]. Em 01 de outubro de 2013, a Superintendência-Geral autuou o processo como Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo e, em 09 de outubro, encaminhou ofício à ABRAMGE e à Casa de Saúde São Bernardo, solicitando algumas informações[5]. Em resposta a ofício encaminhado por esta SG, a Casa de Saúde São Bernardo e a Vida Saudável, juntaram diversos documentos[6] e informou o que segue:

Que a negociação entre a Casa de Saúde São Bernardo S/A e demais planos de saúde estão sendo conduzidas por uma Comissão criada pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com participação do Ministério Público; Que os valores são definidos por meio de propostas apresentadas pela Casa de Saúde São Bernardo S/A e Vida Saudável S/A, utilizando como parâmetro a tabela CBHPM; Que ela não sabia o percentual de urologistas do Estado do Espírito Santo que estariam associados à Associação, mas salientou que apenas dois médicos urologistas continuaram credenciados; Que todas as condutas praticadas pelos médicos urologistas foram orquestradas e planejadas pela Associação de Urologia do Espírito Santo; Em 04 de dezembro de 2013, a ABRAMGE, em resposta ao ofício nº 4983/2013/CADE/SG/Gab juntou aos autos diversos documentos[7] e apresentou as seguintes considerações: Que as negociações estariam ocorrendo através da Comissão de Conciliação do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, cujos intermediadores são os representantes do Ministério Público, da Magistratura do Espírito Santo. Além disso, de um lado do conflito estão as Operadoras de Planos de Saúde e do outro a Associação dos Urologistas; Que os valores dos procedimentos são definidos de acordo com a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM).

Que a ABRAMGE não atuaria diretamente nas negociações, mas apenas de forma institucional e que as negociações de valores eram feitas entre cada operadora e os prestadores de serviços, o que estaria sendo interferido pela atuação da Associação dos Urologistas; Que esta associação congregaria 61 médicos urologistas do estado do Espírito Santo; Que esta associação participou nos descredenciamentos realizados; Em 09 de abril de 2014, a Superintendência Geral do CADE oficiou o CRM-ES[8], solicitando que este apresentasse o total de médicos urologistas do Estado do Espírito Santo, bem como quais estariam associados à Associação dos Urologistas. A resposta do CRM-ES foi protocolada em 02 de maio de 2014. Em 14 de maio de 2014, por meio do Despacho nº 553, foi instaurado o presente Inquérito Administrativo em face da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo. Em 16 de maio de 2014, a Superintendência Geral oficiou Operadoras de Plano de Saúde[9], Hospitais[10], a Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo[11] bem como a Representada[12]. Estas respostas encontram-se acostadas aos autos[13]. É o relatório. 2. ANÁLISE Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral do CADE constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/11.

Há que se verificar se o fato suscitado, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apto a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e / ou aumento arbitrário de lucros. O ponto fulcral da denúncia em exame versa sobre a atuação da Associação dos Urologistas do Estado do Espírito Santo em razão da adoção de conduta comercialmente uniforme, além da promoção de boicotes, com a finalidade de barganhar maiores remunerações para os seus Associados. Assim, cumpre analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pelas condutas investigadas. Antes de ingressar na etapa de delimitação do mercado relevante e de verificação da existência de poder de mercado, convém estabelecer a subsunção da entidade representativa em questão à Lei Antitruste, bem como contextualizar o problema retratado nesses autos, apresentando os conflitos entre médicos e operadoras que marcam a evolução desse segmento. 2.1.

Subsunção das entidades representativas das categorias profissionais à legislação de defesa da concorrência As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. Os médicos, como profissionais prestadores de serviços com vínculo com operadoras de planos de saúde, exercem, de maneira inconteste, atividade econômica. Detentores do risco da atividade, os profissionais disponibilizam um serviço no mercado que é, por sua vez, contratado por empresas que o oferecem a seus respectivos consumidores. Nesse cenário, os médicos restam inegavelmente como aqueles agentes que ofertam um serviço às operadoras de plano de saúde que, por sua vez, os remunera pelo atendimento de seu beneficiário. Assim, embora a relação entre médico e paciente seja especialmente conduzida pela pessoalidade e em que pese sirvam estes profissionais à distinta função de salvar vidas, quando se disponibilizam a atender pacientes, fazendo dessa sua atividade profissional e sua fonte de subsistência, mediante remuneração, figuram como agentes econômicos que atuam como profissionais autônomos neste mercado específico, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes.

Os pacientes (consumidores), é bom lembrar, pagam por este serviço, ainda que por meio do plano de saúde a que se filiarem, e se sujeitam pesadamente aos eventuais aumentos de preços ou cessação da oferta patrocinados pelos profissionais médicos. Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. É por esta razão que o artigo 15 da Lei nº 8.884/94 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício da medicina dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 8.884/94[14]. Nesse sentido, tem-se reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado.

A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscreverem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. Conforme é de conhecimento amplo, a Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, assegurar o equilíbrio nas relações econômicas, conferindo a todos uma existência digna, o que implica a busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e na procura pelo bem estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte[15]. Sendo assim, não se pode dizer que a atividade econômica será concedida sob o viés da absolutividade. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna.

A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 que, em seu §4º, veda expressamente o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. Assim, embora a concepção das entidades representativas dos médicos esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, implicando em consequências que conduzam a condutas anticompetitivas ilegais. Atos que afrontem o princípio da livre concorrência desafiam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. 2.2. Dos conflitos entre os agentes no mercado de saúde suplementar O setor de assistência suplementar está se ampliando de forma consistente[16], se consolidando como um segmento de grande relevância para o Brasil. Estima-se em torno de 48,7 milhões o número de pessoas cobertas por pelo menos um plano de assistência médica[17].

Além disso, atuam nesse mercado cerca de 1.360 operadoras[18], que apresentaram um faturamento de R$ 82,4 bilhões no ano de 2011[19]. A evolução desse segmento, contudo, tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, sobretudo entre médicos e operadoras de saúde. A crescente elevação dos custos de produção nos serviços de saúde, em função da incorporação de novas tecnologias[20] e da ampliação das coberturas obrigatórias definidas pela ANS, somada a importantes mudanças regulatórias impuseram às operadoras de planos de saúde novos desafios para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de suas empresas. Até 1994, com a alta inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muita ênfase na otimização da gestão. O fim da inflação e a regulação dos reajustes por variação de custo pela ANS vieram alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras, considerando que a política de reajuste atual não possibilita mais o repasse de custo via preço. Dentre outros fatores, o teto de reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar produtos competitivos. O significativo aumento dos custos enfrentados pelas operadoras e os limites colocados pelas novas medidas regulatórias impuseram duas opções às operadoras de planos de saúde:

aumentar os preços ou reduzir o custo operacional. Devido à existência de limite para o aumento dos preços dos planos de saúde, na modalidade individual, as operadoras passaram a adotar como uma de suas estratégias a redução de custos, o que introduziu, por parte das operadoras de planos de saúde, incentivos à pressão por redução de despesas como a remuneração dos médicos e a remuneração pelos procedimentos médicos[21]. Os limites impostos pelas operadoras à remuneração geraram insatisfação da classe médica, que argumenta que os reajustes dos valores dos procedimentos médicos são inferiores aos reajustes obtidos pelas operadoras junto à ANS, e inferiores à inflação acumulada do período[22]-[23]. Esse contexto foi agravado pelo aumento de concentração no mercado de assistência suplementar[24], que reforçou a assimetria entre as estruturas de oferta de mão de obra nos serviços de saúde, que costuma ser pulverizada em diversas clínicas médicas[25]; e a demanda de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde de médio e grande porte. Em razão do cenário apresentado e de modo a se contrapor aos tomadores de serviços, as entidades representativas passaram a negociar com as operadoras, como forma de ampliar o poder de barganha dos médicos a ela associados. Para isso, utilizaram diversos artifícios, tais como:

(i) a edição de tabelas de honorários mínimos, que balizam a negociação de honorários entre prestadores e tomadores do serviço, (ii) boicotes àquelas operadoras de planos de saúde que se recusaram a adotar os valores pleiteados pelas entidades e (iii) ameaças de punição ética a médicos não alinhados ao movimento. Os posicionamentos das entidades representativas acarretaram a reação das operadoras de planos de saúde que apresentaram inúmeras denúncias ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. De fato, as estratégias adotadas pelas entidades representativas suscitam um debate antitruste, devido ao potencial prejuízo à concorrência decorrente de práticas analisadas. O presente parecer procura endereçar essas questões, observando em que medida a posição e a motivação dos médicos são legítimas e de que maneira harmonizá-las com o interesse público. 2.3. Delimitação do mercado relevante As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[26]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços”.

Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[27] Feitas essas considerações, entende-se que – no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação dos Representados que, conforme visto anteriormente, abarca todo o Estado do Espírito Santo. Os médicos desta entidade federativa associam-se a entidades com representação em todo o Estado, que por sua vez negociam com os planos de saúde de modo a surtir efeitos em todo esse território. Do ponto de vista do produto, o mercado relevante compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização.

Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de urologia. Por fim, cumpre expor que dos 106 médicos urologistas atuantes no estado do Espírito Santo, 77 são associados à Associação dos Urologistas do Espírito Santo, de modo que 73% dos médicos Urologistas do Espírito Santo estão a ela credenciados, caracterizando posição dominante por parte da Associação, nos termos do artigo 36, §2º da Lei 12.529/2011[28]. 2.4 Dos indícios de infrações à ordem econômica Apresentada a existência de poder de mercado da Representada e sua aptidão para influenciar os valores cobrados pelos médicos associados, cumpre finalmente analisar se as informações coligidas nos autos constituem-se indícios de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei nº 12.529/2011.. Cabe relembrar, com base no que já restou aqui exposto, que, de início, médicos individualmente considerados concorrem entre si. Dessa forma, o contratante de um serviço médico de urologia – seja ele um paciente particular, um plano de saúde ou o SUS – a princípio possui uma série de opções entre médicos, clínicas, cooperativas e a própria ABRAMGE.

A existência dessas diferentes opções concorrentes é que garante que o consumidor particular ou de um plano de saúde, ou mesmo o SUS, possa escolher entre vários, e não apenas um prestador, levando em consideração diferentes qualidades, preços ofertados e outros fatores. A partir do momento em que associações médicas influenciam os médicos que atuam individualmente a se descredenciarem de forma conjunta de planos de saúde e prestadores de serviços médicos, além de cobrarem valores iguais e sem margem de negociação, a concorrência entre os médicos é eliminada, e planos de saúde, SUS e consumidores passam a ter como única opção o imposto pela Associação aos seus médicos. Como dito, há significativos indícios de que essa diminuição ou eliminação da concorrência tenha ocorrido no caso em análise, visto que existem indícios de que a ABRAMGE tenha praticado as seguintes condutas anticompetitivas: Promover ameaças de descredenciamento em massa de planos de saúde de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; e Tabelar preços impedindo a concorrência efetiva entre a Associação e os médicos individualmente considerados. 46. Dessa forma, cumpre verificar quais as práticas são empregadas pelos agentes e se estas têm aptidão para gerar efeitos anticoncorrenciais. As duas condutas serão analisadas conjuntamente no tópico a seguir. 2.4.1.

Da promoção de descredenciamento e posterior estabelecimento de tabelas de preços .É comum observar nas negociações perpetradas, como estratégia para pressionar o SUS ou as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos, ameaças de descredenciamento ou suspensão de atendimento a pacientes. Descredenciar-se de operadoras de planos de saúde ou abster-se de renovar contratos com Secretarias de Saúde não resultaria, necessariamente, em efeitos deletérios ao mercado e aos consumidores se essas os agentes que realizassem estas práticas detivessem pequena parcela de mercado e sofressem rivalidade de seus associados ou médicos concorrentes. Neste caso, as Secretarias de Saúde e operadoras de assistência suplementar poderiam contratar novos prestadores de serviços, de maneira a evitar que o atendimento não fosse paralisado, prejudicando a população, sem que fosse necessário pagar um sobrepreço de monopólio para evitar tal problema. Contudo, como foi discutido anteriormente, o cenário fático, em diversas regiões do país, é muito distinto desse. Pela ausência de concorrência no mercado, decorrente da conduta de monopolização dos serviços de urologia, adotada pela Representada, são observadas paralisações de médicos urologistas para reivindicar melhores remunerações, interrompendo a prestação de serviços por meio de planos de saúde, prejudicando a população.

No presente caso, a Representada induziu que todos os médicos a ela afiliados se descredenciassem dos planos de saúde, exclusivamente no que toca à prestação de procedimentos cirúrgicos em urologia, com o intuito de barganharem por maiores remunerações. Isto porque, após o descredenciamento dos médicos, todas as negociações para a contratação deste serviço passaram a ser realizadas, obrigatoriamente, por intermédio da Associação dos Urologistas do Espírito Santo. Isto posto, são expostas as cartas de descredenciamento coletivo enviada pelos médicos urologistas do Estado do Espírito Santo. Nota-se que todas elas são semelhantes, possuindo, inclusive, além de todas estarem datadas de 10 de julho de 2012. Será exposta apenas algumas das notificações, tendo em vista que todas elas são idênticas: Cartas de Descredenciamento Enviadas à Operadora SAMP - FB MEDICINA SS Ltda., devidamente inscrita no CNPJ sob o nº 12.798343/0001-22, neste ato representada por seu sócio, vem respeitosamente à presença de V.S.a, nos termos da previsão contratual, informar que não tem interesse na manutenção do contrato firmado para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia, assim solicita-se a Resilição do Contrato, razão pela qual pelos próximos 60 (sessenta) dias manterá o atendimento nos termos contratuais e após tal interstício não estará mais vinculado à referida Operadora de Plano de Saúde[29].

Carta de descredenciamento enviadas ao Hospital e Maternidade São Pedro - Informamos a V.Sa, que solicitamos o descredenciamento para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia dos Planos de Saúde: PHS, SAMP, São Bernardo, SM Saúde, CST e CESAN, dessa forma o contrato com os referidos planos para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia estará vigendo pelos próximos 60 (sessenta) dias. Dessa maneira, após aquele período não teremos mais qualquer relação contratual com referidos planos de saúde para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia e os pacientes em comento serão atendidos em caráter particular[30]. Carta de descredenciamento enviadas ao Hospital Evangélico - Informamos a V.Sa, que solicitamos o descredenciamento para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia dos Planos de Saúde: PHS, SAMP, São Bernardo, SM Saúde, CST e CESAN, dessa forma o contrato com os referidos planos para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia estará vigendo pelos próximos 60 (sessenta) dias. Dessa maneira, após aquele período não teremos mais qualquer relação contratual com referidos planos de saúde para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia e os pacientes em comento serão atendidos em caráter particular.[31] Carta de descredenciamento enviado ao Hospital Santa Rita de Cássia AFECC - Informamos a V.Sa, que solicitamos o descredenciamento para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia dos Planos de Saúde:

PHS, SAMP, São Bernardo, SM Saúde, CST e CESAN, dessa forma o contrato com os referidos planos para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia estará vigendo pelos próximos 60 (sessenta) dias. Dessa maneira, após aquele período não teremos mais qualquer relação contratual com referidos planos de saúde para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia e os pacientes em comento serão atendidos em caráter particular[32] Além disso, nesta mesma data, os médicos urologistas filiados à Associação se descredenciaram do Plano de Saúde São Bernardo, por intermédio de uma notificação semelhante, que, curiosamente, continha o mesmo erro de grafia, consistente na utilização da expressão “por meio” duas vezes, in verbis:

Alexander Hatsumura Casini, médico, portador do CRM-ES nº 7583, vêm por meio por meio do presente, denunciar o contrato firmado para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia, assim solicita-se a Resilição do Contrato, razão pela qual pelos próximos 60 (sessenta) dias manterá o atendimento nos termos contratuais e após tal interstício não estará mais vinculado à referida Operadora de Plano de Saúde.[33] Verifica-se, assim, que o descredenciamento médico se deu, unicamente, no que se refere aos procedimentos cirúrgicos, serviço caracterizado pela inelasticidade preço-demanda, visto que o paciente, ao necessitar de uma cirurgia, submeter-se-á ao procedimento cirúrgico independentemente do valor cobrado pelo médico, tendo em vista a situação de dor e/ou risco que está submetido. Nota-se, ainda, que, após estes descredenciamentos, as negociações para a prestação de procedimentos cirúrgicos de urologia passaram a ser realizadas, unicamente, pela Associação, conforme informaram diversos planos de saúde, in verbis: Bradesco Saúde - A Bradesco Saúde tentou diversas vezes realizar acordo operacional diretamente com urologistas para cirurgias urológicas sem sucesso[34]. SulAmerica - É possível a contratação direta de médicos urologistas somente para realização de consultas. Para os demais procedimentos é exigido que a contratação seja feita por intermédio da Associação dos Urologistas do Estado do Espírito Santo.

(...) os médicos urologistas e cirurgiões urológicos do estado do Espírito Santo só aceitam realizar procedimentos diversos de consulta por intermédio da Associação dos Urologistas do Estado do Espírito Santo.[35]" (Grifo nosso). Acesso Restrito - Atualmente, a contratação de médicos cirurgiões da referida especialidade sofre enorme pressão para ser realizada por intermédio de entidade associativa, não sendo possível a contratação direta dos médicos pela OPS. (..) A AUES não permite a contratação direta para a realização de exames e cirurgias, sendo possível a contratação apenas por intermédio da referida entidade.(...)a AUES negocia em nome de todos os seus médicos associados, não permitindo que os médicos negociem os honorários diretamente com a OPS. (...) A AMIL informa que os honorários para atendimentos em consultas eletivas são negociados entre as partes. Já os valores para realização de exames e procedimentos cirúrgicos são definidos pela AUES sem qualquer possibilidade de negociação.[36] Como se viu, após a realização dos descredenciamentos[37] dos médicos filiados à Associação, as negociações para a prestação de procedimentos cirúrgicos de urologia passaram a ser realizadas pela Associação de Urologia, não sendo facultado aos médicos urologistas negociarem os valores a serem cobrados pelos procedimentos cirúrgicos. Tanto é assim que em Resposta ao ofício nº 1992/2014/CGAA02/SG/CADE, o Hospital Meridional expôs o seguinte:

Tentamos intermediar negociações entre grupos de urologistas diretamente com as Operadoras de planos de saúde, entretanto essa negociação não evoluiu. Sabemos que os valores dos procedimentos foram definidos pela Associação dos Urologistas do ES e os médicos individualmente informam que não podem fazer valores diferentes dos definidos pela Associação[38]. Uma vez que a somente a Associação passou a negociar os valores dos honorários médicos relativos aos procedimentos cirúrgicos em urologia, tendo em vista a ausência de concorrência dos médicos associados, esta passou a exigir das operadoras de planos de saúde valores inexequíveis, que acarretavam em um aumento que chegavam a até 3000% dos valores anteriormente cobrados por procedimento cirúrgico, como exposto pela Casa de Saúde São Bernardo Quanto aos valores definidos unilateralmente pela Associação de Urologia do Espírito Santo, que impuseram reajustes de mais de 3000% em alguns casos, não se sabe qual foi o parâmetro adotado que se aproxime dos valores pretendidos. (...) Pode se afirmar com segurança que todos os atos praticados pelos médicos urologistas foram orquestrados e planejados pela Associação de Urologia do Espírito Santo[39] Para comprovar estes aumentos a Casa de Saúde São Bernardo apresentou a tabela de preço imposta pela Associação dos Urologistas, a qual tinha o objetivo da “valorização de honorário dos médicos urologistas”.

Todavia, a Associação objetiva, a partir da imposição da referida tabela, promover um aumento abrupto dos honorários médicos, com o único objetivo de, ilegalmente, aumentar os lucros dos médicos urologistas. A referida tabela apresenta os valores cobrados após à resilição contratual, além de expor a variação, em termos percentuais, dos valores propostos pela Associação e os valores anteriormente cobrados, conforme se verifica da imagem abaixo: Figura 1 - Tabela Imposta pela Associação dos Urologistas do Espírito Santo à Casa de Saúde São Bernardo Este aumento abusivo tornou inviável a contratação de cirurgiões urológicos para a prestação de cirurgia por diversos planos de saúde, os quais passaram a não ter mais nenhum médico credenciado a sua rede prestadora[40]. Tanto é abusiva a referida conduta por parte da Associação, que no Bojo do Processo Nº 0019591-57.2012.8.08.0024[41], o Douto Magistrado Maurício Camatta Rangel determinou que a referida Associação se abstivesse de interferir na negociação entre os médicos e as Operadoras de Planos de Saúde, determinando que o contrato firmado entre os médicos e as operadoras deveriam ser cumpridos, sem que houvesse o referido descredenciamento, in verbis:

A ré, na condição de credenciada da prestadora de serviços aos consumidores e usuários do plano de saúde, teria aderido a um movimento ilegal de formação de cartel, liderado por uma entidade recém constituída, denominada ASSOCIAÇÃO DE UROLOGIA DO ESPÍRITO SANTO (...) Com efeito, o contrato de prestação de serviços estabelecido entre o plano de saúde e a Ré deve ser cumprido na forma ajustada, sem a noticiada ingerência de terceiros, com a finalidade de obter vantagens não ajustadas, máxime por se tratar de serviço essencial prestado aos consumidores, cuja interrupção, de forma abruta, pode levar à morte o paciente, principalmente em área tão delicada como a urologia.[42] Este mesmo Magistrado, em processo semelhante ao supra exposto, decidiu, em Medida Liminar, que a Associação deveria abster-se de interferir nas negociações entre os médicos e as operadoras de planos de saúde, in verbis:

No caso concreto, o fundamento jurídico do pedido, em sede de antecipação de tutela, é idêntico ao do processo conexo, i.é, que a Ré esta liderando um movimento ilegal de formação de cartel, liderado por uma entidade recém-constituída, reunindo todos os médicos urologistas do Estado, disseminando a ordem de descredenciamento em massa e passando a exigir em seu próprio nome o pagamento de honorários adiantados, na modalidade particular e mediante depósito em sua própria conta-corrente.[43] Nota-se, que a conduta de cartelização do mercado, por parte da Associação dos Urologistas do Espírito Santo, parece restar cristalina. Isto posto, esta Associação, após congregar os médicos urologistas do Espírito Santo, passou a exigir que estes se descredenciassem dos planos de saúde, no que se refere aos procedimentos cirúrgicos, e, posteriormente ao descredenciamento, a Associação passou a negociar diretamente com os Planos de Saúde, exigindo valores muito superiores aos anteriormente praticados, conduta esta que pode ser ilegal do ponto de vista antitruste. Assim, em decorrência das evidências coletadas, é possível que a Associação dos Urologistas do Espírito Santo tenha agido de maneira anticoncorrencial, ferindo os ditames da Lei nº 12.529/2011. 3.

DA FORMAÇÃO DO POLO PASSIVO Os fatos acima identificados constituem indícios de que a Associação dos Urologistas do Espírito Santo adota mecanismos que incentivam, auxiliam e efetivam a coordenação e a ação potencialmente anticompetitiva dos médicos associados do Espírito Santo, dificultando ou eliminado a possibilidade de competição entre médicos, com efeitos potencialmente graves sobre a oferta, a qualidade e os preços dos serviços médicos de urologia a planos de saúde, ao SUS e, ao final, ao consumidor brasileiro. Assim, justifica-se a inclusão dessa entidade no polo passivo do Processo Administrativo. 4. CONCLUSÃO Pelo exposto, em consonância com os pressupostos previstos na Lei nº 12.529/11, imperioso se faz a imediata instauração de Processo Administrativo em face da Associação dos Urologistas do Espírito Santo para que se apure a existência de eventual infração contra a ordem econômica, caracterizada nos fatos minuciosamente pontuados acima e tipificadas artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, I, II, IV e XII da Lei nº 12.529/11. Estas são as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente Geral Substituto. [1] Páginas 31 a 88 dos autos públicos. [2] Página 89 a 95 [3] A ABRAMGE ainda juntou a resposta das suas operadoras ao descredenciamento, bem como proposta de reajuste (fls.96 a 126), Contrato das Operadoras de Planos de Saúde com os médicos (fls. 127 a 289) e Precedentes judiciais (fls. 289 a 332). [4] A denúncia foi instruída dos seguintes documentos:

(1) procurações e atos constitutivos (fls.350-368); (2) Emenda à representação em face das advogadas Flávia Grecco Milanezi e Larissa Loureiro Marques junto à OAB/ES (fls. 369-465); (3) cópia de petição protocolada junto ao MP/ES (fls. 466-2375); decisão antecipatória proferida pela 6ª Vara Cível de Vila Velha/ES nos autos n. 0025317-42.2013.8.08.0035 (fls. 2376-2378). [5] A Superintendência Geral solicitou as seguintes informações: (i) Como vem ocorrendo a negociação entre essa Casa de Saúde e os Urologistas do Estado do ES?; (ii) Quem participa das negociações; (iii) Como são definidos os valores dos procedimentos?; (iv) Qual o percentual de Urologistas do Estado do Espírito Santo está associado à Associação dos Urologistas do ES?; (v) Houve participação da Associação dos Urologistas do ES nos descredenciamentos realizados?; (vi) Houve algum edital, manifesto, declaração ou algo similar da Associação convocando os urologistas para as práticas denunciadas?; (vii) Quem são os dirigentes da Associação dos Urologistas do Espírito Santo? [6] Foram juntados diversos documentos, os quais estão acostados às folhas 2384 a 4229 dos autos. [7] A resposta apresentada pela ABRAMGE veio instruída de documentos adicionais: (a) esclarecimento prestados pelas operadoras acerca do histórico fático do descredenciamento coletivo de urologistas no Espírito Santo (fls. 4237-4240); (b) instrumentos contratuais entre operadoras e prestadores (fls. 4241-4411);

(c) cartas de descredenciamento e pedido de reconsideração (fls. 4412-4465); (d) relato de beneficiário denunciando orientação da “Associação dos Urologistas” ao ajuizamento de ação judicial (4466-4475); (e) proposta da “associação”, contra proposta da operadoras e última proposta da “Associação” (fls. 4476-4499); (f) cartas de descredenciamento de médicos que sequer credenciados eram às operadoras (fls. 4500-4561); (g) atos de constituição da “Associação dos Urologistas” (fls. 4562-4590); (h) liminar judicial e sua cassação (fls. 4591-4601); (i) atas das reuniões da Comissão de Conciliação (fls. 4602-4678). [8] (I) Quantos médicos de cada especialidade são filiados à Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo? Fornecer o nome, CRM e local de atuação de cada um dos médicos filiados, segmentado-os pela especialidade.; (II) Informar o total de médicos urologistas atuantes no Estado do Espírito Santo. Fornecer o nome, CRM e local de atuação de cada um dos médicos filiados.Informar o total de médicos cirurgiões urologistas atuantes no Estado do Espírito Santo. (III) Fornecer o nome, CRM e local de atuação de cada um dos médicos filiados. [9] Bradesco Saúde – Ofício 1989/2014/CGAA02/SG/CADE; Amil Planos de Saúde – Ofício 1990/2014/CGAA02SG/CADE; Sul América Seguro Saúde S/A – Ofício 1997/2014/CGAA02/SG/CADE e CIAS, Unimed Vitória – Ofício 1991/2014/CGAA02/SG/CADE. [10] Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo – Ofício 1993/2014/CGAA02/SG/CADE;

Hospital São Luiz – Ofício 1992/2014/CGAA02/SG/CADE. [11] Ofício 1996/2014/CGAA02/SG/CADE. [12] Ofício 1998/2014/CGAA02/SG/CADE. [13] Folhas 4758 a 4880 dos autos públicos. [14] Nesse sentido aponta-se, apenas como medida de referência, as seguintes condenações do CADE a Associações: Processo Administrativo nº 08000.010318/1994-73 (em que a própria AMHPDF foi condenada por conduta anticompetitiva); Processo Administrativo nº 08012.004025/2000-63; Processo Administrativo nº 08012.006492/1997-25. [15] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, p. 1223. [16] Entre 2001 a 2011, o segmento apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano [17] Tendo em vista que uma mesma pessoa física pode estar vinculada a mais de um plano – particular e coletivo –, o número de beneficiários cadastrados é superior ao numero de indivíduos que possuem planos privados de assistência à saúde. [18] Esse número contabiliza apenas aquelas que possuem beneficiários. [19] Fonte: http://www.ans.gov.br/images/stories/Materiais_para_pesquisa/Perfil_setor/Caderno_informacao_saude_suplementar/20121009_mes09_caderno_informacao.pdf.pdf. Acesso em 26 de outubro de 2012. [19] Esse número contabiliza apenas aquelas que possuem beneficiários.

[20] Esta, a seu turno, caracteriza-se por estar precipuamente direcionada aos meios de complementação diagnóstica (tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética, pet scan, são alguns exemplos), pressionando mais ainda os preços dos serviços, na medida em que o ingresso da inovação tecnológica não necessariamente representa uma redução do custo da produção ou um aumento de produtividade em si. [21] Como registrou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, SEAE/MF, no Documento de Trabalho n. 31, de outubro de 2004: a redução de custos teria como estratégia a imposição de limites aos preços cobrados pelos prestadores de serviços. Contudo, tais limites não se distribuem uniformemente pelo mercado - hospitais têm maior poder de resistir do que os médicos isoladamente. Isto gera distorções que impactam negativamente na prestação dos serviços de saúde, por exemplo, os médicos podem reduzir o tempo de atendimento para atender um maior número de pacientes e assegurar determinada renda, aumentando a probabilidade de erros de diagnóstico. O problema agrava-se pelo fato de a ANS não regular o mercado de prestadores de serviços. [22] Em 30 de julho de 2007, em razão de algumas operadoras obterem reajustes aprovados pela ANS, mais uma vez a discussão se apresentou porque os percentuais permitidos ficaram muito acima da variação do Índice de Preços ao Consumidor-Amplo (IPCA).

Enquanto o IPCA acumulado (maio/2006 entre maio/2007) era de 2,48%, as operadoras receberam autorizações de reajuste entre 6,64% e 9,94%. http://www.idec.org.br/emacao.asp?id=1338. Destaca-se, no entanto, que os reajustes autorizados pela ANS não se referem apenas às despesas médicas, mas também, às despesas administrativas, comerciais e o impacto financeiro sofrido pelas operadoras com a ampliação do rol obrigatório de cobertura e no avanço da tecnologia. Além disso, os valores de reajuste autorizados pela ANS não estão relacionados diretamente com o aumento de custo incorrido pelos prestadores de serviços médicos para ofertar seus serviços. Dessa forma, o índice aprovado pela Agência Reguladora não necessariamente é o melhor índice para balizar os reajustes de honorários médicos. [23] Outros fatores destacados pelos prestadores de serviços são: pressões dos planos de saúde sobre os médicos para que estes adotem procedimentos de redução dos exames e custos de internação; o uso indiscriminado de glosa; a deterioração da qualidade dos planos de saúde; pouca demanda particular e necessidade de assegurar a dignidade e o respeito ao profissional de saúde. [24] Frente às mudanças regulatórias do início de 2000, as operadoras de menor porte não conseguiram manter-se no setor: houve uma diminuição superior a 30% no número de operadoras ativas no mercado de saúde suplementar, que passou de 2.639 em 1999 para 1.360 em 2011.

Além disso, destaca-se que o índice C4[24] vem aumentando reiteradamente: em 2006 era de 17,08 enquanto em 2008 era de 19,73 (Fonte: Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 – Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). [25] Considera-se haver uma assimetria nas negociações entre médicos e operadoras. Com relação a hospitais e laboratórios, entende-se que, em geral, estas entidades possuem suficiente poder de barganha para neutralizar a posição das operadoras de planos de saúde. Vide parecer final da SDE no Processo Administrativo 08012.010187/2004-64. [26] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [27] Conforme BLUMENTHAL e BAKER:

“The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009).

[28] § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. [29] Página 32 a 43, 45 a 50, 52, 54 a 72, 74 a 81 dos Autos Públicos. [30] Página 44 dos autos públicos. [31] Folha 51, 53 e 73 dos autos. [32] Folha 3887 a 3403 dos autos. [33] Folhas 3310 a 3341 dos autos. [34] Além disso, a Bradesco informou que não existiria negociação com a Associação, que esta estabelece os valores e cabe ao Plano de Saúde aceitar ou não os valores propostos. – Resposta ao ofício 1989/2014/CGAA02/SG/CADE – Folhas 4809 e 4810 dos autos. [35] Folha 4842 dos autos públicos. [36] Folha 02 e 04 dos autos de Acesso Restrito ao CADE. [37] É interessante notar, inclusive, que alguns médicos do quadro da Associação dos Urologistas do ES, que não eram filiados aos Planos de Saúde da SAMP, notificaram-no afirmando que suspenderiam o atendimento para esta Operadora de Planos de Saúde, ou seja, notificaram-na sem ter existido qualquer vínculo ou acordo bilateral entre as partes. Verifica-se, assim, que esta notificação se deu, simplesmente, por estes médicos pertencerem ao quadro da Associação dos Urologistas do Espírito Santo, conforme se verifica das folhas 4501 a 4541 dos autos públicos. [38] Folha 4803 dos autos públicos.

[39] Folhas 2385 e 2386 dos autos públicos. [40] A Bradesco e a Amil pararam de ofertar para os seus usuários estes serviços, os quais devem ser realizados individualmente para posterior reembolso. [41] Requerentes: Golden Cross Assistencia Internacional de Saude Ltda. Requerido: Centro Avançado de Urologia S.C Ltda. Urocentro. [42] Folha 293 e 294 dos autos públicos. [43] Requerente: Unidas. Requerida: Associação dos Urologistas do Espírito Santo. Folha 301 dos autos públicos.