Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0020034 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 13/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo: 08012.003422/2004-41 Representante: GEAP – Fundação Seguridade Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Mato Grosso – COOPANEST-MT e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS-MT Advogados: Alex Sandro Sarmento Ferreira, Norma Sueli de Caires Galindo, Janaina Gomes da Silva; Maria Leopoldina Curvo de Campos Cardoso, Heber Aziz Faber; José Luiz Toro da Silva, Vânia de Araujo Lima Toro da Silva e outros. EMENTA:Processo Administrativo. Apuração de infração à ordem econômica. Denúncia de negociação em bloco de planos de saúde e promoção de boicotes pela Cooperativa. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos I, II da Lei nº 8.884/94[1]. Suspensão do Processo em face da COOPANEST-MT até o cumprimento das obrigações assumidas no Termo de Compromisso de Cessação. Recomendação de condenação da UNIDAS-MT. Conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II c/c artigo 21, incisos II e X da Lei 8.884/94[2]. Senhor Superintendente Geral Interino, 1. RELATÓRIO 1.1. Denúncia em face da COOPANEST-MT 1. Trata-se de denúncia apresentada pela Fundação da Seguridade Social – GEAP, fls.

02–20, em 04 de maio de 2004, em desfavor de Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do estado do Mato Grosso (“COOPANEST-MT”) para apuração de condutas que, segundo alegam, caracterizariam infrações à Ordem Econômica nos termos da então vigente Lei 8.884/94. 2. Em sua peça inicial, a GEAP afirma que a referida cooperativa estaria atuando de forma prejudicial à livre concorrência. 3. Segundo a GEAP, em 01 de outubro de 1996, todos os anestesiologistas do estado do Mato Grosso criaram a COOPANEST-MT e passaram a fazer parte dessa cooperativa. 4. Os primeiros indícios de infração à ordem econômica, na visão da Representante, teriam ocorrido em 12 de maio de 2003, quando os cooperativados suspenderam os atendimentos à GEAP, em decorrência “dos baixos preços recebidos e por não aceitar a renovação contratual”. Esta negativa teria se dado pela exigência, da cooperativa, da implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM. 5. Novamente, em 01 de abril de 2004, a GEAP foi notificada pela COOPANEST-MT que os futuros contratos entre estes agentes seriam negociados com base na CBHPM e que, em caso de negativa, ocorreria o descredenciamento dos serviços fornecidos pela cooperativa. 6. Diante disso, a Representante solicitou que fosse imposta Medida Preventiva em face da Representada, pois a paralisação dos serviços causaria, de imediato, sérios riscos à saúde da comunidade, com perigo direto à vida e à qualidade de vida humana.

Desta forma, a Medida Preventiva visaria assegurar o pronto e integral atendimento aos assistidos do plano de saúde da GEAP, para atendimento eletivo e de urgência e emergência, o que buscaria evitar dano irreparável. 7. Por fim, requereu a abertura de Processo Administrativo em face da COOPANEST – MT, tendo em vista as suas práticas, que, na visão da Representante, seriam anticoncorrenciais. 1.2. Da Averiguação Preliminar 8. Em 25 de maio de 2004, fls. 86 a 92, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) instaurou Averiguação Preliminar em face da COOPANEST-MT, visto que haveria indícios de que a Representada estaria interferindo nos mecanismos de formação dos preços dos honorários médicos de seus cooperados, bem como direcionando a uma conduta concertada, com a suposta exigência de adoção de Tabela de Preços – CBHPM. 9. Em 26 de maio de 2004, fl. 93, o Secretário de Direito Econômico, por meio do Despacho nº 603, integrou as razões da Nota Técnica e instaurou Averiguação Preliminar em face da COOPANEST-MT. 10. Regularmente notificada a apresentar esclarecimentos, a cooperativa se manifestou em 02 de julho de 2004. Dentre os argumentos suscitados afirmou que a CBHPM havia sido elaborado em conjunto com a FIPE, tendo, posteriormente, sido aprovada pela classe médica. 11. Apresentou ainda a sentença do Juiz Federal do Estado do Sergipe, que entendeu pela inexistência de formação de cartel em caso da utilização de tabelas de honorários por médicos. 12.

Aduziu que a tabela não conteria qualquer norma de conduta, ou cominaria sanção para quem não observasse os valores recomendados, não induzindo, assim, à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes. 13. Além disso, a COOPANEST informou que a Representante haveria cometido um equívoco na aferição do poder de mercado da Representada. De acordo com a GEAP, a totalidade dos médicos anestesiologistas do Mato Grosso seriam filiados à COOPANEST. Contudo, a Representada afirmou que, somente, 72 (setenta e dois médicos), dos 100 médicos inscritos no Conselho Regional de Medicina seriam cooperados. 14. Afirmou, ainda, que a rescisão do contrato não se deu pela exigência de adoção da Tabela CBHPM, mas do fato de que a GEAP não cumpria com suas obrigações contratuais, deixando, muitas vezes, de efetuar o pagamento na forma pactuada. Tendo em visto o suposto inadimplemento contratual, ocorreu, nas palavras da COOPANEST, a recisão contratual[1]. 15. Por fim, requereu o arquivamento da Averiguação Preliminar. 1.2.1. Da instrução da Averiguação Preliminar 16. Em 08 de julho de 2004, o DPDE oficiou a COOPANEST-MT para a apresentação dos Anexos I e II do Contrato de Prestação de Serviços. Estes contratos, no entanto, não foram apresentados, pois, de acordo com a Representada, não haviam sido localizados. 17. Em 06 de abril de 2005, o DPDE oficiou a GEAP, a Confederação Nacional das Cooperativas Médicas, UNIDAS, SOMED, ABRAMGE, para a apresentação de diversas[2] informações.

A UNIDAS, em 26 de abril de 2005, respondeu à solicitação[3]. Já a GEAP respondeu[4] ao ofício em 02 de maio de 2005, enquanto a ABRAMGE respondeu[5] aos questionamentos do DPDE em 18 de maio de 2005. 18. Em 26 de julho de 2005, a UNIDAS novamente se manifestou acerca da Averiguação preliminar em curso. Informou que, em 10 de dezembro de 2004, foi firmado Termo de Acordo entre a Comissão de Honorários Médicos, Conselho Regional de Medicina e a UNIDAS, visando o retorno imediato dos atendimentos médicos, que estavam suspensos. No entanto, COOPANEST-MT não acatou o referido termo, mantendo a suspensão total dos atendimentos anestesiológicos em todo o Estado do Mato Grosso[6], onde possui quase a totalidade dos profissionais na especialidade de anestesiologia como cooperados. Por fim, requereu a decretação de medida preventiva para retorno imediato do atendimento de médico-anestesiológico no Estado do Mato Grosso pela COOPANEST-MT. 19. Apesar de já ter se manifestado no curso da Averiguação Preliminar, em 26 de maio de 2006, a UNIDAS apresentou denúncia em face da COOPANEST-MT para apuração de possível conduta que poderia caracterizar infração à ordem econômica. Esta denúncia resultou na abertura do Procedimento Administrativo nº. 08012.005667/2006-75. 20. Contudo, face à prévia instauração da Averiguação Preliminar 08012.003422/2004-41, a Nota Técnica de fls.

317-320, elaborada pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica, sugeriu que fosse declarada a conexão entre os feitos, o que foi acatado pelo Despacho nº 164, de 29 de junho de 2006, acostado às folhas 321 dos autos. 21. Em 05 de junho de 2008, foi enviado ofício ao Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, onde foram solicitadas diversas informações. Em 15 de agosto de 2008, o prazo para a resposta do ofício nº 3559/2008/DPDE foi dilatado, conforme solicitação do Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso. Em virtude da ausência de resposta, em 02 de setembro de 2008, houve reiteração do pedido para o Conselho Regional de Medicina. 22. Em 18 de janeiro de 2010, foi oficiado o Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso e Conselho Federal de Medicina para responderem diversos questionamentos. Na mesma data a GEAP foi oficiada para apresentação de documentos que não haviam sido recebidos pela SDE. Já a COOPANEST-MT foi oficiada para apresentação de outras informações. 1.3. Do Processo Administrativo 23. Em 26 de janeiro de 2010, fls. 505-532, foi instaurado o presente Processo Administrativo com o fito de apurar suposta conduta infringente à ordem econômica perpetrada pela Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Mato Grosso – COOPANEST-MT, consubstanciada no disposto no art. 20, incisos I, II, III e IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X ambos da Lei nº 8.884/94.

A Representada foi então notificada para apresentar sua defesa. 24. Em 16 de abril de 2010, decidiu-se pela inclusão da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde do Mato Grosso - UNIDAS-MT - no pólo passivo do presente Processo Administrativo, por terem sido identificados indícios de infrações à ordem econômicas, passíveis de tipificação de acordo com o art. 20, incisos I e II, c/c art. 21, incisos II e X da Lei 8.884/94[7], conforme Nota Técnica de fls. 1597 – 1601. 25. De acordo com a nota, existiriam diversos indícios de que esta associação deliberaria sobre pontos importantes dos contratos e convênios de prestação de serviços a serem firmados por suas filiadas, realizando negociações em bloco e impedindo que suas filiadas propusessem, aos prestadores de serviços de anestesiologia, reajustes diferentes daqueles negociados pela própria entidade associativa. 26. Além disso, a UNIDAS-MT teria competência para estabelecer valores a serem pagos pelas empresas filiadas e para todos os médicos credenciados. Isto porque, a negociação de honorários e reajustes aparentaria ser realizada em bloco, onde aquela representaria, em nome de todas as suas filiadas, uma única proposta aos prestadores de serviços de anestesiologia, de modo a impedir que as operadoras filiadas negociassem individualmente os valores, o que diminuiria seu poder de barganha.

Esta conduta, portanto, eliminaria a negociação individual e a possibilidade de resultar em contratações sob condições variadas. 27. Assim, em virtude do seu elevado poder de mercado, estimado em relação aos planos de autogestão – que corresponderia a 89,30% do mercado relevante à época da conduta – que será definido mais adiante, e dos indícios de prática anticoncorrencial, a UNIDAS-MT foi incluída no pólo passivo do processo. Dessa forma, após a sua inclusão, ela, também, foi intimada a apresentar sua defesa. 1.3.1. Da defesa da COOPANEST-MT 28. Regularmente notificada a apresentar sua defesa, a COOPANEST o fez em 22 de março de 2010 – fls. 610 a 631. Em síntese, a Representada alegou que a CBHPM foi criada de modo a suprir a defasagem de valores na prestação de serviços médicos, que, há 12 anos, não teriam sido reajustados e que nem todos os anestesiologistas do estado de Mato Grosso são cooperativados à representada, contando a cooperativa à época com 72 médicos dos 100 inscritos nessa especialidade no estado. 29. Salientou, ainda, que a Representante teria descumprido cláusulas contratuais ao não efetuar o pagamento da forma pactuada, glosar alguns procedimentos e atendimentos sem prévia comunicação à COOPANEST e promover o pagamento com valores abaixo do contratado, condutas que resultaram na rescisão do contrato firmado. Cumpre citar que o contrato foi rompido no ano de 2004.

Em 01 de setembro de 2005, foi firmado um novo contrato entre a COOPANEST-MT e a GEAP com vigência de 7 (sete) meses, tendo o mesmo se resolvido em 31 de março de 2006, visto que não houve consenso quanto a remuneração e não foi promovido aditivo contratual. No entanto, em 02 de julho de 2008, a GEAP firmou contrato com a Representada, encontrando-se o documento em plena vigência e com produção de efeitos. 30. Informou que, em 2008, a Cooperativa possuía em seu quadro 103 dos aproximadamente 130 inscritos no CRM nesta modalidade e que o estatuto social da COOPANEST-MT não possuiria qualquer cláusula de exclusividade de filiação ou que exigiria que os cooperados firmassem contrato e prestação de serviço somente por intermédio da Representada. No entanto, a cooperativa geraria eficiência econômica na medida em que os cooperados se unem voluntariamente para constituir um empreendimento sólido e competitivo, de natureza econômica e social. 31. Aduziu, por fim, que não haveria infração a ordem econômica uma vez que existem inúmeras empresas de anestesiologia no estado do Mato Grosso e os cooperados podem contratar individualmente de forma livre. Requereram, por fim, o arquivamento do Processo Administrativo. 1.3.2. Da defesa da UNIDAS-MT 32. Regularmente notificada a apresentar sua defesa, a UNIDAS-MT o fez em 26 de maio de 2010.

De maneira resumida, afirmou que a sua participação em negociações com entidades representativas dos demais setores que atuam no setor da saúde não teria força vinculante, detendo as entidades filiadas total liberdade de estabelecer suas condições de negociação e que a negociação tem por finalidade sugerir valores e/ou condições referenciais, que poderiam ou não ser observadas pelas entidades filiadas, sendo que os valores são estabelecidos em conformidade com as condições do próprio mercado. 33. Expôs que inexistiriam disposições estatutárias no sentido de que as filiadas estariam obrigadas a adotar os valores negociados pela UNIDAS-MT. Segundo a Representada, estes valores são meramente referenciais e que “Em momento algum a UNIDAS-MT estabeleceu qualquer tabelamento ou proibiu que seus filiados negociassem individualmente com os médicos, haja vista a diversidade de valores praticados nas autogestões, no citado período, inexistindo, portanto, qualquer imposição da entidade representativa. (fls. 1629)”. 34. Afirmou, ainda, que a UNIDAS-MT não pode ser acusada da prática de cartel visto que atua do lado da demanda enquanto que tal prática é perpetrada pelos que atuam do lado da oferta. Por fim, esta pessoa jurídica requereu a extinção do processo em relação à UNIDAS-MT pela inexistência de qualquer infração ao direito da concorrência. 1.3.3. Da instrução 35.

Por meio do ofício nº 1129/2010/DPDE, a Secretaria de Direito Econômico solicitou da ANS informações acerca do número de beneficiário das operadoras dos planos de saúde modalidade autogestão no Estado do Mato Grosso, no período de 2005/2006. Em 03 de março de 2010, a ANS enviou para a SDE, por meio do memorando nº 060/2010, as informações solicitadas. 36. Em 03 de dezembro de 2010, foram juntados diversos ofícios enviados pela Secretaria de Direito Econômico em 19.01.2010, onde esta solicitou esclarecimentos quanto a algumas questões[8], tendo oficiado, para tanto, 43 (quarenta e três) pessoas jurídicas, dentre as quais empresas, órgãos públicos e operadoras de plano de saúde [9]-[10]. 37. Na mesma data foi juntado ao Processo Administrativo em questão a Nota Técnica elaborada pelo DPDE, que expõe o levantamento de informações sobre negociações no mercado de Saúde Suplementar. 38. Em 30 de agosto de 2011, fls. 1856 a 1859, tendo em vista a ausência de preliminares processuais suscitadas pelas Representadas, estas foram intimadas a especificarem as provas que pretendiam produzir. Na mesma data, o então Secretário de Direito Econômico acolheu a nota técnica e decidiu pela intimação das Representadas para especificação das provas a serem produzidas. 39. Em 05 de setembro de 2011, a COOPANEST apresentou o rol de testemunhas[11] a serem ouvidas por via postal, ainda indicando os quesitos a serem formulados. 40.

Em 20 de setembro de 2011, a UNIDAS-MT manifestou interesse na produção de (I) prova oral; (II) perícia contábil; (III) juntada de novos documentos. Já a COOPANEST-MT não se manifestou tempestivamente acerca da produção de prova. 41. Em 02 de abril de 2012 por meio do Despacho nº 030[12]-[13], afirmou-se que a “A Representada UNIDAS-MT se manifestou às folhas 1869, solicitando prova oral. Todavia, não apresentou o rol de testemunhas, havendo, portanto, preclusão da produção da referida prova. Quanto à juntada de perícia ou de documento aos autos, tal expediente é plenamente autorizado à representada.”. 42. Em 03 de setembro de 2012, oficiou-se a Secretaria do Estado de Saúde do Governo do Mato Grosso, para que este prestasse algumas informações acerca do mercado de anestesiologia daquela região. 43. Em 26 de outubro de 2012, foi elaborada Nota Técnica nº 032 pela Superintendência Geral do CADE, onde foram solicitadas diversas informações da COOPANEST-MT acerca do mercado de anestesiologia daquela região[14]. 44. Nesta mesma data, por meio do Despacho nº 279, determinou-se a convolação do Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, de modo que as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11 passaram a ter aplicação imediata. Diante disso, a Representada foi intimada para manifestar-se sobre os questionamentos e solicitações de dados arrolados na Nota Técnica nº 032. 45.

Em 17 de fevereiro de 2014, a Superintendência Geral do CADE oficiou a Agência Nacional de Saúde Suplementar para que esta apresentasse a estrutura de oferta de planos de saúde médico hospitalares, tanto individual quando coletivo no Estado do Mato Grosso e em Cuiabá para os anos de 2004 e 2005. Esta resposta encontra-se às folhas 2050 a 2052. 46. Em 28 de abril de 2014, a Federação Nacional de Saúde Suplementar – (“FENASAUDE”), solicitou que fosse admitida como terceiro interessado, nos termos do art. 50 da Lei 12.529/11 e do Art. 9º da Lei 9784/99. Por meio do Despacho nº 502, a FENASAUDE foi admitida como terceiro interessado no presente feito. 47. Em 11 de setembro de 2014, por meio do ofício nº 4143/2014/CGAA02/SG/CADE, demandou-se da terceira interessada uma série de questões. A resposta encontra-se acostada às folhas 2093 a 2276. 48. Em 10 de dezembro de 2014, na 56ª Sessão Ordinária de Julgamento a COOPANEST-MT firmou Termo de Compromisso de Cessação[15] junto ao CADE. 1.3.4. Alegações finais 49. Em 28 de janeiro de 2015, a COOPANEST-MT informou que foi requerido, homologado e assinado o Termo de Compromisso de Conduta, requerendo que fosse dado prosseguimento ao feito conforme previsto no acordo celebrado. 50. A UNIDAS apresentou sua defesa em 03 de fevereiro de 2015. Afirmou que as negociações perpetradas com os planos de saúde não tinham força vinculante, de modo que as filiadas poderiam estabelecer as suas condições de negociação. 51.

Aludiu que a Unidas somente aderiu ao modelo de negociação coletiva, após a infrutífera tentativa de negociação entre a COOPANEST-MT e as suas afiliadas, o que representaria a utilização do poder compensatório por parte da UNIDAS. 52. Este é o relatório. 2. ANÁLISE DO MÉRITO 53. Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 8.884/94. 54. No presente Processo Administrativo são analisadas, de forma autônoma, as condutas supostamente praticadas pela Cooperativa dos Anestesiologistas do Mato Grosso e, posteriormente, a conduta praticada pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde. 55. Para tanto, será realizada, primeiro, a análise referente à atuação da COOPANEST-MT e, posteriormente, referente ao possível cartel de compra realizado pela UNIDAS-MT. 56. Além disso, há que se verificar se as condutas analisadas, independentemente de culpa, têm por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. 2.1. Considerações acerca da análise do mercado de cooperativas 2.1.1 Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre a concorrência 57.

Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/71, art. 3º[16]). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais. As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços. Nesse sentido a atuação das cooperativas têm indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores. 58. A discussão acerca de sua natureza jurídica – se sociedade ou forma de associacionismo puro –, por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985).

Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial. 59. A doutrina[17]-[18] refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência. Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses individuais dos sócios e o mundo exterior. Quanto ao cenário nacional, após referir a política de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a conseqüente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam freqüentemente grandes a ponto de influenciar o mercado (aspecto externo da concorrência);

por outro, o fato de só a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência). Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei – demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil – como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico. 60. No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio – elemento essencial para a definição de sociedade – está justamente em proporcionar economias aos sócios. Outrossim – continua o autor – isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade.

Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar que outras relações – além daquelas previstas por lei –, no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado. 61. Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas[19]: “[...] cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços. Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991[20], que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos’. A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber como se posicionar com relação ao assunto: a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rule of reason. (...).

Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. É necessário que haja o abuso.” 62. Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma “cooperada”), não é per se uma conduta anticompetitiva. Não obstante, é certo que, em determinadas circunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. 63. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas. Segundo a indicada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). 64. Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais, dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. 65.

É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte – como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde. Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência[21]. 66. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros. Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos benefícios proporcionados pela cooperativização. Dentre esses benefícios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe[22]. 67.

Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência. De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores – do ponto da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. 68.

A cooperativa que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado, pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço. Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, à luz do quanto previsto no artigo art. 15 da Lei nº 8.884/94[23], não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste. 69. Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência. Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados"[24]. 70.

Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 71. Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 72. Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. 73.

Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação – seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes –, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade. É isto que se analisará nos presente caso concreto. 2.1.2 Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE 74. O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. 75.

Até 2004, as Coopanests foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local. 76. Nos casos mais recentes, envolvendo as Cooperativas do CE, PA, BA e de PE[25], houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da conduta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância[26]; e (ii) em menor grau, se é ou não necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas. 77. Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará. Apesar de tais Cooperativas congregarem número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam rivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados. 78.

No caso da Coopanest da Bahia, a mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da lista do CRM), mas pelo “conluio” que estaria fazendo com a entidade GPA- Cooperativa do grupo Particular de Anestesia S/C Ltda, visto que ambas as entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de saúde solicitando o seu descredenciamento. 79. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM), o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de mitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da Coopanest aqueles que não adotassem a CBHPM, entendendo a conduta tida como antiética. 80. Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho. Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33[27], seria admissível a uniformização de conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: 1) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado;

3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. 81. Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado – o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) – não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado. Sugeriu, assim, a adoção de “zonas de segurança” antitruste, prescritas pela Federal Trade Comission e pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou cooperativa não se enquadre na zona de segurança[28], seja feita análise estrutural segundo a “regra da razão”, em quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da “joint venture” (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) – examinam-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado;

(3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. 82. Embora exista discordância entre a tese do Cueva e do Furquim em uma determinada intersecção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu comportamento, ou de coação de seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar. 83. Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas, com elevado poder de mercado, cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande medida as duas teses não são excludentes. O Conselheiro Furquim defendeu, basicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte.

O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa. A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante – busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade. Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre anestesistas, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos. 84. Cabe ressalvar, no entanto, que a jurisprudência do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas de anestesiologia em nenhum momento considerou o contexto fático abaixo descrito, qual seja, o aspecto de que há um grupo econômico nacional, bem organizado no setor, que atua de tal forma a impedir que haja rivalidade entre médicos anestesistas e outras cooperativas, com proteções territoriais e ameaça de punição a médicos que eventualmente adotem comportamento distinto do prescrito pelas cooperativas em negociações de remuneração de serviços anestesiológicos. 85.

As discussões previamente travadas pelo Conselho a respeito do tema analisou, em grande medida, as variáveis intracompetitivas – relação entre a cooperativa e as pessoas físicas a elas associadas. Contudo, não foi investigado – pela falta de indícios nos casos precedentes – o aspecto geral do relacionamento dos agentes: (i) no âmbito local, como pessoas físicas; (ii) no estadual, como cooperativas rivais; ou (iii) no nacional, como partes do sistema Febracan-Plus. Sendo assim, por não possuir objeto totalmente coincidente ao caso em questão, a jurisprudência deve ser observada com parcimônia, analisando em que aspectos do caso pode ser aplicável. 86. Para além disso, esta Superintendência entende que a citada jurisprudência, por razões semelhantes, possivelmente tenha falhado no exame dos impactos da multimilitância sobre o poder de mercado das cooperativas – superestimando o seu efeito no sentido de dissuadir abusos. 87. Esses dois aspectos essenciais da análise serão avaliados na presente Nota. Primeiramente, o contexto nacional de coordenação das cooperativas, e mais à frente o exame dos impactos da multimilitância. 2.1.3. Contexto nacional: coordenação das cooperativas 88.

As Coopanests fazem parte de uma federação de cooperativas individuais, conhecida como Febracan (Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas), que congrega 22 cooperativas singulares, distribuídas nos diversos estados brasileiros, representando mais de quatro mil médicos anestesiologistas[29]. 89. No estatuto da Febracan, há algumas disposições que dão um papel centralizador à referida Federação. Com efeito, segundo o dispositivo 2.1.2 do Estatuto da Febracan, a entidade tem como objetivo “coordenar o intercâmbio entre Singulares Federadas”. Já de acordo com o dispositivo 2.1.3, a Federação deve “promover a integração, orientação e coordenação das atividades das Singulares”[30]. 90. Veja, ainda, que todas as Coopanests devem subscrever “quotas-partes” da Febracan[31], aceitando cumprir as deliberações da Assembleia Geral da Federação[32] e do contrato firmado pela Febracan[33]-[34]. O item 8.5[35] do Estatuto da Febracan, deixa evidente que os interesses das Singulares Federadas é inferior ao da Febracan, não podendo questões particulares das Singulares se sobreporem ao interesse da Federação. Ademais, há responsabilidade solidária entre todas as Coopanests por atos da Febracan[36]. 91.

Juntamente com as cooperativas do Grupo Febracan, também, estão as sociedades de especialidade de anestesiologia, sendo a principal a SBA (Sociedade Brasileira de Anestesiologia), uma associação civil, designada sem fins econômicos, constituindo-se em uma Federação de Sociedades Científico/Políticas Regionais. Cabe à SBA conferir o Título Superior em Anestesiologia (TSA) e o Título de Especialista em Anestesiologia (TEA)[37]. À SBA, estão filiadas as Sociedades de Anestesiologia Estaduais, que atuam em todos os estados, com exceção de Roraima e Rondônia. 92. Dentre os órgãos que constituem a SBA, está o Conselho de Defesa Profissional, responsável por discutir os honorários dos anestesistas e dos contratos com entes privados, sendo formado pelos seguintes representantes: Art. 50 - O Conselho de Defesa Profissional será constituído pelo Presidente e pelo Secretário do Conselho de Defesa Profissional, pelos Presidentes das Regionais ou seus substitutos credenciados, pelo último Presidente da SBA, pelo Presidente da SBA em exercício e pelo Presidente da Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas (FEBRACAN) em exercício. (grifos nossos) 93. Ao lado do Conselho, há também um Departamento de Defesa Profissional. Tal Departamento possui uma Comissão de Honorários Médicos (CHM). O art. 5º do Regimento Interna da referida Comissão explica que são atribuições da CHM: “I - Estudar e propor alterações em Honorários para os procedimentos em anestesiologia.

II - Analisar e estudar remunerações, salários, piso salarial, adicionais previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e contrato-padrão de trabalho dos médicos anestesiologistas brasileiros. III - Divulgar, através da Diretoria, assuntos relativos a honorários e salários dos anestesiologistas”. Sendo assim, a Febracan e a SBA estão interligadas umbilicalmente, para tratar de questões sensíveis como o preço dos procedimentos anestesiológicos, além de outras. Tais entidades constituem-se como espaços para que todas as cooperativas brasileiras – que são potencialmente rivais entre si – discutam assuntos estratégicos, como preços de seus serviços e negociações específicas com hospitais e planos de saúde. 94. Como será observado detalhadamente em sessão posterior, a Febracan e as Sociedades de Especialidade criaram um instituto chamado “litígio comercial”, o qual é declarado por uma cooperativa regional contra um tomador de serviço – operadoras, hospitais ou agentes públicos – em negociação, quando este se nega a adotar os valores demandados pelas cooperativas. Nesse caso, todos os demais membros da classe de anestesistas (como pessoas físicas e/ou organizados como pessoas jurídicas) ficam impedidos de apresentar uma proposta negocial alternativa. 95. Existem indícios, ainda, de que a adesão aos litígios comerciais e demais deliberações associadas à “defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos anestesiologistas” são de natureza obrigatória.

Isso porque, as sociedades de anestesiologia caracterizam eventuais descumprimentos dos valores ou condutas preceituadas pelas entidades como infração ética, tal como pode ser observado da leitura do Código Profissional e Econômico da SBA, cujo art. 6º, V, deste Estatuto, expressa que constitui infração ética o “desatendimento às resoluções sociais vinculativas que determinem comportamento ou conduta a ser seguida pelos sócios em defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos Anestesiologistas e da classe médica em geral”[38]. 96. A maneira por meio da qual as negociações das cooperativas com as operadoras ou com as Secretarias de Saúde vêm sendo coordenadas, sob a orientação das entidades nacionais, tem como consequência a formação no mercado de um verdadeiro bloco uniforme de cooperativas que seriam concorrentes, mas que negociam conjuntamente, discutem preços e firmam pactos de não-agressão, por meio do mencionado instituto da declaração de “litígio comercial”. 97. Dessa forma, há fortes indícios de que as entidades nacionais dificultam a existência de rivalidade entre cooperativas e anestesiologistas, uma vez que criam barreiras, por meio do litígio ético, para que médicos de outros estados contratem com operadoras de planos de saúde ou secretarias de estados com as quais as Coopanests estão negociando;

ou ainda, ao obrigar médicos da cooperativa a aderir à barganha e a seguir os preços negociados e potencialmente fixados de forma uniforme pelas cooperativas concorrentes, sob ameaça de punição médica. 98. Tais indícios, de um lado, indicam uma participação crucial, e potencialmente reprovável pela legislação de defesa da concorrência, das entidades nacionais coordenadoras desse movimento – notadamente Febracan e SBA. Uma vez que estes dois agentes não se encontram no polo passivo do presente procedimento, suas condutas não serão aqui avaliadas em definitivo, podendo ser escrutinadas por meio de procedimento próprio. 99. Não obstante, as observações aqui levantadas têm impacto importante sobre a análise do presente caso, na medida em que têm relação direta com condutas perpetradas pelas entidades estaduais e delas depende. Nisso se inclui a Representada, cujas características, âmbito de atuação e poder de mercado, que serão analisadas 100. Apresentado o panorama geral sobre as cooperativas de anestesiologia, cumpre analisar se as informações coligidas nos autos, constituem-se indícios de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa.. 101. Dessa forma, na medida em que a cooperativa detenha grande parcela do mercado relevante, aqueles que necessitam contratar anestesistas passam a ter dificuldade de encontrar serviços substitutos aos oferecidos pela Coopanest.

Além disso, como destacado anteriormente, os resultados obtidos pela cooperativa na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços serão tão melhores – do ponto da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Tal fato aumenta excessivamente o poder de barganha da cooperativa, que, ao não ter concorrentes viáveis, pode definir preços mais próximos de um monopólio – e algumas vezes preços de monopólio. 102. Nos casos de Cooperativas de especialidade médica, nos diversos processos administrativos instruídos pela SG, foram observadas condutas que levantam preocupações antitruste perpetradas por essas entidades, tais como: (i) tentativa de monopolização do serviço de anestesiologia no mercado relevante; (ii) cooptação de pessoas jurídicas e outras cooperativas e a dificuldade de formação de cooperativas independentes; (iii) instituição de acordos de não agressão de caráter impositivo, inviabilizando a concorrência de cooperativas de outros estados e dificultando a contratação de anestesiologistas individualmente pelas operadoras; (iv) inviabilização da concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS; (v) promoção de ameaças de descredenciamento em massa e paralisações abusivas, a fim de barganhar por honorários mais altos; (vi) promoção de tabelamento de preços, inclusive para os serviços médicos prestados por fora da Cooperativa;

(vii) exigência de exclusividade, pela cooperativa, na prestação de serviços de anestesiologia, pelos médicos cooperados. 2.2. Considerações acerca da análise do poder de compra no mercado de saúde suplementar 2.2.1. Do poder de compra na saúde suplementar 103. Antes de adentrar especificamente na conduta praticada pela UNIDAS, impende verificar o posicionamento da doutrina no que se refere ao poder de compra. 2.2.1.1. Do poder de compra na doutrina antitruste 104. Por conta da inclusão da UNIDAS no polo passivo da presente representação e de sua posição na cadeia de prestação de serviços de saúde (demandante de serviços médico-hospitalares), será analisado em maiores detalhes os possíveis impactos decorrentes do exercício de poder de compra e como essa conduta é vista sob a ótica da autoridade antitruste. 105. Uma firma pode exercer seu poder de mercado de diversas maneiras, dentre elas, valendo-se de seu poder de compra, conceito que remete à situação em que empresas no mercado de dado produto final (downstream) não são tomadoras de preços no mercado de insumos (upstream), sendo capazes de afetar os preços pagos a seus fornecedores.

A análise de poder de compra que usualmente desperta interesse das autoridades antitruste refere-se a mercados verticalmente relacionados, em que uma firma ou grupo de firmas compram bens ou serviços de fornecedores, usando-os como insumo para produzir produtos com valor agregado e depois vendê-los para consumidores ou firmas no mercado downstream[39]. 106. Os efeitos do exercício de poder de compra podem ser diferentes, em termos de eficiência do mercado, competição no mercado downstream e esquemas de preço, a depender se o mercado upstream possui muitos fornecedores sem poder de mercado, ou se possui poucos fornecedores com poder de mercado[40]. O poder de compra pode se manifestar de duas formas: o poder de barganha e o poder de monopsônio[41]. 107. Em geral, os casos de monopsônio/oligopsônio relacionam-se a estruturas de mercado com uma ou poucas empresas compradoras e um grande número de fornecedores competitivos. Dessa forma, ao possuir uma participação no mercado de compra de insumos suficientemente grande, um grande comprador tem condições de interferir no mercado e conseguir preços mais baratos do que aqueles que se verificariam em um ambiente de concorrência perfeita. À primeira vista, reduções de preços de insumos poderiam ter efeitos positivos tanto para as empresas que atuam no mercado downstream – que teriam menores custos –, quanto para os consumidores finais – que, em determinados casos, poderiam comprar bens finais a preços menores.

Ocorre que “preço baixo” – ou seja, preço menor do que seria observado em um mercado competitivo não é o único efeito de um monopsônio. 108. Poderíamos pensar em um gráfico simples, de preço (P) e quantidade (Q). Tem-se que o Valor Marginal (Vmg) é o benefício adicional da compra de mais uma unidade de insumo. A Curva de Valor Marginal é a curva de Demanda do mercado de bens intermediários (D). O custo adicional de compra de mais uma unidade de produto é chamado de Despesa Marginal (DMg). O preço total pago pelos produtos dividido por unidades adquiridas refere-se à Despesa Média por Unidade (DMe). 109. Todas as empresas compram insumos até o ponto em que o valor marginal da última unidade se torna igual à despesa marginal daquela unidade. Tal critério de maximização de utilidade (ou valor) é válido tanto para o comprador competitivo quanto para o monopsonista. Nessa situação, ao contrário do que ocorre no modelo de concorrência perfeita, a curva de despesa marginal do monopsonista está localizada acima da curva de despesa média, pois a decisão de comprar uma unidade adicional eleva o preço pago por todas as unidades, incluindo a última. Entretanto, dado que a curva de despesa marginal (DMg) do monopsonista se situa acima da curva de despesa média (DMe), e que a curva de valor marginal é negativamente inclinada, o monopsonista compra uma quantidade menor do que em um mercado competitivo. 110.

Portanto, o monopsonista, por um lado, paga menos pelos insumos, mas, por outro, adquire uma quantidade menor de produtos do que seria socialmente ótimo e do que adquiriria se houvesse concorrência perfeita. Como consequência, há um problema alocativo perverso de “peso morto” social análogo ao que acontece em um monopólio, conforme se observa na figura abaixo: 111. Do ponto de vista distributivo, o excedente do produtor diminui na presença de um monopsônio, pois a redução no preço e nas vendas implica perda de receita para os vendedores. Essa perda é apenas parcialmente capturada pelo comprador na forma de um aumento no excedente do monopsonista. Esse aumento de excedente, todavia, não é necessariamente repassado para o consumidor final. 112. Na grande maioria das hipóteses de monopsônio ou oligopsônio, os grandes compradores não são consumidores finais. Pelo contrário, geralmente, eles representam simples intermediários dentro de uma cadeia logística vertical. Assim, é possível que, ao comprarem menos insumos, empresas monopsonistas passarão a ofertar menos produtos para os consumidores finais. Com menos oferta disponível, tal estratégia tem o potencial de gerar novo equilíbrio competitivo no mercado downstream, de produção de bens finalísticos. Desta forma, a elevação do poder de compra de alguns agentes pode, às vezes, significar também aumento de preços de produtos para o consumidor final. Conforme lição de Sullivan e Grimes (grifamos): “§3.8 Monopsônio.

Monopsônio é usualmente entendido como o lado oposto do monopólio. Um monopolista é um vendedor sem rivais; um monopsonista é um comprador sem rivais. Um monopolista tem poder sobre o preço exercido limitando a saída. Um monopsonista igualmente tem sobre o preço, mas esse poder é exercido limitando compras agregadas. Monopsônio prejudica a alocação eficiente [de recursos] reduzindo a quantidade de produto ou serviço abaixo do nível eficiente. (...) A lei antitruste tem sido lenta para desvendar um grupo coerente de princípios [aplicáveis ao] poder de monopsônio. Uma razão para isso é que muitas firmas que possuem poder de monopsônio na compra de bens ou serviços também possuem poder de monopólio quando os bens ou serviços são revendidos[42]”. 113. Por isto, a existência de monopsônio pode ter não apenas um efeito alocativo prejudicial, mas, sobretudo, um efeito distributivo indesejável, como, por exemplo, o aumento dos preços no mercado descendente, transferindo renda dos consumidores finais para as empresas monopsonistas[43], principalmente naqueles casos em que tais empresas detiverem poder de mercado em relação aos bens finais. 114. Não se pode presumir, todavia, que uma empresa ou um grupo de empresas detenham, necessariamente, um poder de monopsônio a montante, com efeitos distributivos nocivos a jusante em relação a consumidores finais, simplesmente porque os primeiros são comparativamente maiores do que seus fornecedores.

É necessário que a empresa seja responsável por uma parcela substancial de compras no mercado upstream, devendo haver, também, barreiras à entrada no mercado descendente. Além disso, para que as empresas detenham condições de exercer o seu poder de monopsônio, as curvas de oferta deverão ser positivamente inclinadas[44], o que se verifica na grande maioria dos mercados normais. Outra variável que deve ser levada em conta na análise de monopsônio é a ponderação da existência de compradores alternativos, mesmo que potenciais, para determinado produto, com atenção aos seguintes fatores: (i) se existem outras empresas no mercado, (ii) se é possível que os fornecedores coloquem seus produtos em outras áreas geográficas; (iii) se o insumo pode ter usos diferentes[45]. 115. Além do modelo de monopsônio clássico, e suas variações, como os modelos de oligopsônios, existe o modelo que analisa o poder de barganha. O poder de barganha ocorre em situações nas quais existem poucos (ou apenas um) ofertante(s) e poucos (ou apenas um) comprador(es) e os termos da negociação são definidos segundo uma barganha bilateral – ou seja, que não é imposta por nenhuma das partes, nem diluída entre vários agentes. O poder de barganha do comprador determina em que extensão ele é capaz de extrair receita de um fornecedor, costumando estar associada à receita incremental[46], disponível ao comprador e ao vendedor.

Por exemplo, quanto mais concorrentes determinado fornecedor possui, menor será o seu poder de barganha, pois a empresa com a qual está negociando poderá desviar sua demanda para outras empresas com facilidade. 116. O poder de barganha também depende da elasticidade de oferta do mercado. Quanto menos elástica for a curva da oferta, menor será a capacidade de o fornecedor diminuir as quantidades produzidas, se o preço de insumos diminuir, o que eleva o poder de barganha das empresas produtoras de bens no mercado downstream. Igualmente, o grau de rivalidade entre compradores é uma variável importante. Se os compradores competirem agressivamente entre si, o preço do insumo será próximo ao valor marginal do produto final, o que significa que as empresas que atuam no mercado a jusante terão pouco poder de barganha. 117. Há também outras questões mais subjetivas próprias de uma negociação. Pindyck e Rubinfeld[47] argumentam que uma das partes pode ter mais tempo e paciência, ou poderá mostrar-se capaz de convencer a outra de que encerrará as negociações, caso o preço esteja demasiadamente baixo ou alto. As diferenças de níveis de poder de barganha de cada comprador se refletirão em maiores ou menores descontos junto a seus fornecedores. 118. Nesse sentido, compradores com maior poder de barganha adquirem por melhores preços os seus insumos. Se o mercado a jusante for competitivo, a diminuição dos preços dos insumos pode ser transferida para os seus consumidores, beneficiando-os.

119. Um comprador terá maior poder de barganha: (i) se puder transferir facilmente sua demanda para fornecedores alternativos; (ii) se for capaz de financiar a entrada de novos fornecedores; (iii) se integrar verticalmente sem incorrer em grandes custos irrecuperáveis (sunk costs); (iv) se desempenhar o papel de gatekeeper no mercado descendente, ou seja, se as firmas a montante não puderem acessar os consumidores de forma eficiente sem o intermédio do comprador[48]. 120. De uma maneira geral, ambos os tipos de poder de compra podem resultar em menores preços no mercado de insumos. Contudo, no modelo clássico de monopsônio acima explicitado, a diminuição de preços é causada pelo ato de comprar menos, enquanto que no poder de barganha, em que se desenvolve um processo de negociação frutífero, tal diminuição de preços é causada, preponderantemente, por ameaças de diminuição das compras. Dessa forma, o modelo clássico de monopsônio tem como efeito preços de insumos abaixo do nível competitivo, enquanto que o exercício de poder de barganha, em alguns casos, pode compensar o poder de mercado dos fornecedores[49]. Frise-se, todavia, que a existência de barganha bilateral não garante que os resultados do equilíbrio de mercado sejam próximos ao do modelo perfeitamente competitivo. Se o poder de monopólio (ou oligopólio) for grande e o de monopsônio (ou oligopsônio) for pequeno, o poder de monopólio residual ainda poderá ser significativo. 121.

Saliente-se, ademais, que o exercício de poder de barganha também pode ter efeitos negativos no mercado, principalmente quando permite a criação de um ambiente em que as empresas compradoras conseguem monitorar os preços dos insumos, facilitando a previsão do nível de produção de seus competidores, influenciando as decisões de preço e de quantidade produzida no mercado de bens finais[50]. 122. Além disso, naqueles casos em que a empresa possui poder de mercado tanto em relação a insumos quanto a produtos finais, os benefícios de se adquirir insumos por menores preços, possivelmente, não serão transferidos para os consumidores finais. Também, empresas com poder de barganha podem pressionar seus fornecedores a não venderem insumos a determinadas empresas que competem com elas no mercado de bens finais, impondo restrições como exclusividade a seus fornecedores, ou ainda aumentando os custos de seus rivais ao comprar insumos a preços supracompetitivos. Ou seja, a princípio, uma das piores situações de mercado derivadas do poder de compra surge quando, além de grande poder de compra, a empresa detiver também poder de mercado na oferta downstream. Em tais casos, a tendência de repasse de eventuais reduções de preços ao consumidor final é baixa. Ocorre uma mera apropriação de bem-estar pelo monopsonista/monopolista. 123.

Aliado a estas considerações, tem-se que, em determinados casos, a barganha bilateral pode consubstanciar, na verdade, um monopólio bilateral (em que há um fornecedor monopolista que negocia com um comprador de insumos monopolista). Nesse caso, existe uma interdependência entre as partes envolvidas, pois nenhuma será capaz de impor as condições de negociação. Contudo, é possível que uma das partes não reconheça essa interdependência e passe a adotar posturas unilaterais. Se isto ocorrer, é possível que se identifique o fenômeno da dupla margem, situação em que a empresa monopolista produtora de insumos define preço de monopólio para os bens vendidos para a firma monopolista ofertante de bens finais. Esta firma, então, maximiza o seu lucro de monopólio levando em consideração o preço dos bens intermediários. Portanto, há uma dupla marginalização, sendo esta uma situação potencialmente inferior, em termos de bem estar social, pois resulta em preços mais altos do que no caso de um único monopólio ou um único monopsonista levando, assim, à contração excessiva da demanda. 124. Por fim, a formação de um monopólio bilateral aumenta a probabilidade de efeitos deletérios no mercado em ocasiões de fracasso de negociações. Isso porque, nesses momentos, ocorre a paralisação da produção de bens finais, que possivelmente prejudicara os consumidores desse mercado. Tal fato é muito observado no mercado de comercialização de planos de saúde:

quando as negociações entre prestadores e operadoras chegam a um impasse, os prestadores passam a boicotar os beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. 2.2.1.2. Poder de compra e saúde suplementar 125. Operadoras de assistência suplementar estão inseridas em um mercado verticalmente relacionado, uma vez que comercializam planos de saúde no mercado downstream e adquirem serviços médico-hospitalares no mercado upstream. Devido à existência de eficiências relacionadas a ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de planos de saúde tende a ser concentrado no mercado a jusante. Tal fato é evidenciado quando se calcula o índice HHI[51] para os municípios brasileiros isoladamente: no período entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios[52] apresentaram HHI superior a 1.800 pontos[53], no que tange ao número de beneficiários[54]. 126. Antes de se adentrar nos pormenores da análise, é necessário destacar que, conforme relatado em tópico anterior, operadoras de planos de assistência suplementar à saúde não possuem controle perfeito da quantidade de serviços médicos consumida por seus beneficiários.

Apesar de haver mecanismos como autorização de exames ou médicos gatekeepers, que auxiliam as operadoras de planos de saúde a controlar a demanda por serviços médicos de seus beneficiários, em última instância são os médicos quem determinam quais os procedimentos que devem ser realizados em seus pacientes[55]. Sendo assim, alguns especialistas entendem que, em razão dessa característica de mercado, a teoria clássica do poder de compra dificilmente é aplicável em sua integralidade ao caso em questão, pois, diante dos problemas de risco moral e informação assimétrica, o beneficiário pode demandar mais serviços do que as operadoras gostariam de comprar[56]. 127. Contudo, operadoras de planos de saúde podem controlar quantidades ao decidir quais prestadores de serviços participarão de sua rede credenciada e quais procedimentos cada um será autorizado a realizar. Sendo assim, a análise clássica de monopsônio e de poder de barganha continua aplicável, ao menos em parte, ao setor de saúde, mesmo havendo essa particularidade no mercado. 128. Feita essa ressalva, é importante analisar a existência de exercício de poder de compra no mercado de saúde suplementar, de modo a distinguir se uma empresa com elevada parcela do mercado é capaz de exercer poder de monopsônio ou não. Nesse sentido, alguns fatores específicos de mercado devem ser levados em conta[57], sendo eles: Queda na quantidade de serviços ofertados no mercado de saúde;

Saída de prestadores de serviços médicos do mercado em função da baixa remuneração[58]; Remunerações únicas por especialistas, ao invés de negociação de contratos; Baixos níveis de reembolso para provedores, com pouca variância de valores; Inexistência de excesso sistêmico de capacidade no mercado de serviços de saúde; Oportunidades limitadas para os provedores direcionarem sua oferta de serviços a pacientes que não detenham um plano de saúde específico, com poder de mercado; Margens reduzidas para provedores eficientes; Dificuldade de entrada no mercado de seguradoras/planos de saúde. 129. É preciso destacar, no entanto, a necessidade de que a avaliação do exercício de poder de compra de uma operadora leve em conta o mercado como um todo e não apenas a relação com um único prestador. Dessa forma, mesmo que uma operadora seja responsável por grande parte dos serviços de um dado prestador, não é possível afirmar que essa operadora possui poder de monopsônio se não detiver grande participação no mercado de serviços de saúde tomado em sua totalidade. 130. Ao analisar o mercado de serviços de saúde dividindo-o em segmentos de atendimento, é possível observar que, em regra, a relação entre médicos e operadoras de planos de saúde que possuem poder de compra condiz com o modelo de monopsônio clássico (salvo nos casos em que médicos de um mercado ou especialidade específicos organizam-se numa cooperativa ou empresa que agrega grande parcela do mercado).

Na maioria das situações, porém, tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com os demais prestadores, como hospitais, laboratórios e etc. 131. Isso ocorre porque o mercado de serviços médicos costuma ser pulverizado, tendo diversos agentes que competem entre si com pouca capacidade de influenciar individualmente os preços de seus honorários[59]. Dessa forma, como existem vários substitutos, torna-se viável para as operadoras de planos de saúde não credenciarem médicos que recusem os valores definidos pelas operadoras. De fato, observa-se que a maioria dos contratos firmados entre operadoras de planos de saúde e médicos são contratos de adesão, onde cabe ao médico decidir apenas se aceita as cláusulas dos contratos, inclusive o valor da remuneração, ou não. 132. Além disso, não existem muitos compradores substitutos daqueles serviços médicos que costumam ser realizados em consultórios e clínicas de menor porte[60], uma vez que os atendimentos particulares são marginais e o Sistema Único de Saúde – SUS costuma ofertar apenas procedimentos realizados em hospitais ou prontos-socorros[61]. Sendo assim, na ausência de um movimento amplo de negociação coletiva ou de cooperativas ou empresas médicas, existem condições para que as operadoras de planos de saúde exerçam poder de monopsônio em relação aos médicos individualmente[62]. 133.

Em relação aos demais provedores de serviços de saúde, no entanto, observa-se que, na maioria dos casos, há situações de barganha bilateral. Isso se dá porque, geralmente, laboratórios de Suporte de Atendimento Diagnóstico e Terapêutico – SADT e prontos-socorros atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores, dotados de relativo poder de mercado. Nesse contexto, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde excluir prestadores de sua rede credenciada é limitada. Sendo assim, torna-se difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços hospitalares, conforme destacado anteriormente. Além disso, muitos dos consumidores, ao escolherem um plano de saúde, observam principalmente os hospitais e os laboratórios que determinada operadora oferece em sua rede de prestadores de serviços médicos. Assim, ter determinado hospital credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao hospital algum poder de mercado. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que – na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e as taxas e diárias hospitalares, não sendo capazes, nesses casos, de impor contratos de adesão. 134.

Sendo assim, é possível afirmar que a relação entre operadoras de planos de saúde e médicos diferencia-se substancialmente da relação entre essas mesmas operadoras de planos de saúde e os demais prestadores de serviços médicos, demandando, portanto análises distintas das supostas condutas anticompetitivas praticadas por cada uma. 2.2.1.3. Controvérsia antitruste: critério alocativo ou distributivo? 135. Como já mencionado acima, a discussão do poder de compra é acompanhada de grande controvérsia sobre a necessidade de intervenção das autoridades antitruste para, em situações de monopsônios/oligopsônios, salvaguardar um critério alocativo social mais amplo, ou um critério distributivo mais restrito, que impeça a deterioração do bem estar dos consumidores. 136. Para alguns, o Direito Antitruste não deve proteger o bem estar agregado, mas apenas o dos consumidores finais, investigando práticas anticompetitivas ou exercício de poder de mercado com potencial para prejudicá-los. Logo, o exercício de poder de monopsônio no mercado de insumos só merece atenção das autoridades antitruste caso tenha o condão de afetar o bem estar dos consumidores finais. 137. Nesse sentido, posiciona-se J. Thomas Rosh, conselheiro da Federal Trade Commission – FTC, órgão de defesa da concorrência dos Estados Unidos. Segundo seu ponto de vista, o Judiciário norte-americano errou ao decidir o caso Weyerhaeuser Co. v.

Ross-Simmons Hardwood Lumber Co., Inc, em que uma empresa foi condenada por prática de predação contra o único comprador potencial de uma determinada espécie de árvore[63], cuja madeira era utilizada na produção de móveis. No entendimento de Thomas Rosh, caso a participação da empresa Weyerhaeuser no de mercado bens finais (i.e. móveis) fosse pequena, dificilmente os consumidores seriam afetados pela referida predação. Sob esse ponto de vista, a condenação somente se justificaria caso a empresa monopsonista detivesse poder no mercado de produtos finais, não bastando, para tanto, a mera “monopsonização” de um mercado específico de insumos. Seria imprescindível, portanto, que a empresa possuísse poder de mercado no mercado de produtos finais[64]. 138. Além disso, mesmo que o exercício do poder de monopsônio pudesse distorcer o mercado de insumos, beneficiando os compradores, tal análise demandaria determinar se os preços dos insumos estavam artificialmente altos, o que na melhor das hipóteses seria especulativo, levantando um risco real de falsos positivos, o que privaria os consumidores finais de menores preços. 139. Tal entendimento é compartilhado, ao menos indiretamente, pelo ex-conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado que, no bojo da Averiguação Preliminar nº 08012.010713/2004-96, manifestou-se da seguinte forma: “Não é função dos órgãos de defesa da concorrência arbitrar margens ao longo da cadeia produtiva, desde que não haja efeitos para os consumidores”. 140.

Esse posicionamento foi semelhante ao adotado no caso Kartell v. Blue Shield of Mass, investigado nos Estados Unidos. A operadora de planos de saúde Blue Shield of Mass, que representava 70% do mercado local de consumidores de assistência suplementar, decidiu que médicos credenciados não mais poderiam cobrar taxas extras dos beneficiários. Os médicos protestaram contra essa medida, argumentando que não deixava outra opção além de acatar os termos da operadora, pois esta permitia acesso a um número muito grande de consumidores em potencial. A Corte de primeira instância rejeitou o argumento dos médicos, em parte pela suposição de que os consumidores finais seriam beneficiados, mesmo que houvesse transferência de renda entre médicos e operadora[65]. Seria legítimo que uma empresa utilizasse seu poder de mercado para diminuir os preços de insumos, desde que estes não se tornassem menores do que o custo marginal incorrido pelos prestadores de serviços médicos[66]. 141. Para outros, contudo, o objetivo das autoridades antitrustes deveria ser o bem estar agregado, considerando-se não apenas o bem estar dos consumidores finais, como também o bem estar dos consumidores intermediários e dos produtores.

Dessa forma, naqueles casos em que empresas monopsonistas atuassem de maneira a diminuir a concorrência no mercado, afetando fornecedores ou concorrentes, deveriam existir punições ao exercício abusivo do poder de compra, mesmo se as condutas objeto de sanções não gerassem necessariamente perda de bem estar para os consumidores finais. Assim, tanto ineficiências potenciais quanto transferências de renda dos fornecedores para os compradores de insumo (consumidores intermediários) poderiam ser objeto de análise por parte das autoridades antitruste. 142. Dentre as autoridades que se posicionaram nesse sentido, cita-se Gregory Werden, Senior Economic Counsel do Department of Justice – DOJ do governo norte-americano. Para Werden, o caso Weyerhaeuser está devidamente fundamentado e em consonância com o que se espera do Direito Concorrencial, considerando a história do Sherman Act e a jurisprudência americana. Segundo o referido autor, desde o precedente Socony-Vacuum, qualquer combinação que tenha o propósito ou o efeito de aumentar, deprimir, fixar, atrelar ou estabilizar o preço de uma commodity é considerado ilícito per se[67]. Neste sentido, a jurisprudência norte-americana tem olhado com cautela a questão alocativa e não apenas a distributiva. 143. Neste sentido, a preocupação com o poder de monopsônio devido a seus efeitos em relação a consumidores intermediários é observada no nos casos United States v. Aetna, Inc[68] e United States v.

UnitedHealth Group, ambos investigados pelo Department of Justice – DOJ, autoridade antitruste dos Estados Unidos. No caso United States v. Aetna, Inc, o DOJ entendeu que a fusão entre os planos de saúde Aetna inc e Prudential Insurance Company of América poderia ter efeitos negativos no mercado de serviços médicos, uma vez que a firma integrada teria possibilidade de deprimir os valores de reembolso recebidos pelos médicos de Houston e Dallas, o que poderia resultar na diminuição da quantidade ofertada ou degradação da qualidade de serviços médicos providos naquelas cidades. Em vista disso, foram determinados desinvestimentos para que a transação fosse aprovada. 144. Da mesma forma, no caso United States v. UnitedHealth Group, o DOJ demonstrou preocupação de que a integração entre UnitedHealth Group e o PacifiCare Health Systems Inc poderia ter como consequência o aumento do poder de mercado da empresa integrada na vendas de planos de saúde e na compra de serviços médicos. Da mesma forma, o DOJ determinou desinvestimentos na região de Boulder, Colorado, devido aos potenciais efeitos no mercado de serviços médicos[69]. 145. O CADE também se debruçou sobre a questão do poder de compra em decisões recentes do Conselho.

Nas operações envolvendo a aquisição da Sadia pela Perdigão[70] e a fusão das produtoras de suco de laranja Fischer e Citrovita[71], o Conselheiro relator Carlos Ragazzo afirmou que “havendo poder de compra, a primeira questão relevante, antes de analisar se tal poder gera ou não efeitos prejudiciais passíveis de intervenção, é identificar se, de fato, os compradores são capazes de exercer poder de monopsônio e em que grau”. No primeiro caso, verificou-se que, embora as requerentes possuíssem capacidade de exercer poder de compra, não havia nexo de causalidade com a operação, pois tal situação era prévia à operação. No segundo caso, a análise precisou ser aprofundada. 146. Naquela ocasião, verificou-se que as requerentes possuíam poder de compra unilateral em relação aos citricultores porque os demais mercados consumidores (outros produtores de suco ou o mercado de mesa) não seriam capazes de absorver um desvio de oferta suficientemente grande para impedir o exercício do poder de compra. Além disso, seria necessária a manutenção de uma relação de interdependência entre produtores de laranja e processadores de suco para que o poder de compra não fosse exercido, o que não restou efetivamente comprovado, levantando dúvidas acerca da probabilidade do exercício do poder de compra. 147. Ademais, a análise evidenciou que os consumidores também poderiam ser prejudicados em caso de eventual exercício de poder de compra:

“Isso ocorre porque o exercício de poder de compra das Requerentes pode provocar uma redução na oferta do insumo, pressionando os custos de toda a indústria. O resultado imediato seria a elevação do preço do concentrado de laranja (e dos demais produtos que tenha a laranja como matéria-prima) para o consumidor final”. 148. Assim, percebe-se que a análise empreendida não esteve focada apenas na possibilidade de prejuízos ao consumidor decorrente do exercício do poder de compra – embora esse tenha sido um argumento central da análise. Os efeitos de um eventual exercício de poder de compra ao longo da cadeia constituíram parte importante do exame que levou à assinatura de um Termo de Compromisso de Desempenho com vistas a mitigar os potenciais prejuízos aventados. 149. Apesar de ainda existir controvérsia sobre em que medida o poder de compra deve ser considerado na análise antitruste, parece haver consenso de que, nos casos em que possa haver efeitos negativos para os consumidores finais, faz-se necessária uma análise mais rigorosa por parte das autoridades de defesa da concorrência. 2.2.1.4. Negociações coletivas e cartéis de compra 150. O tópico anterior referiu-se a posicionamentos de autoridades antitruste quanto a potenciais condutas anticompetitivas perpetradas por empresa que possui individualmente poder de compra. Há casos, no entanto, em que várias empresas se organizam para negociar coletivamente, o que demanda da autoridade antitruste uma análise distinta.

Existe a possibilidade de que tais práticas de negociação conjunta sejam identificadas como “cartéis de compra”. 151. Negociações coletivas por parte de compradores são, em certa medida e em determinados casos, comparáveis à fixação de preços por vendedores que competem entre si, uma vez que os participantes em um bloco de negociação de compra costumam definir acordos quanto aos preços dos serviços que serão adquiridos. Segundo Richard Posner, cartéis de compra, ao definirem preços máximos a serem pagos em troca de insumos, teriam como objetivo forçar sua redução a níveis inferiores ao que se verificaria em mercado competitivo. Portanto, seriam ilegais per se, não sendo necessário avaliar potenciais efeitos no mercado de produtos finais[72]. Postura semelhante adotou a Suprema Corte ao analisar o caso Mandeville Island Farms, em que produtores de uma região específica da Califórnia tinham como únicos compradores de seus produtos três refinarias de açúcar. Tais refinarias passaram a definir conjuntamente os preços pagos pelas beterrabas sacarinas. Como atuavam em um mercado downstream competitivo, pois concorriam com outras refinarias dos Estados Unidos, seria pouco provável que sua conduta tivesse efeito adverso para os consumidores finais.

Mesmo assim, a Corte entendeu que – apesar de a fixação de preços ter sido feita por compradores, e de terem sido fazendeiros/produtores, e não consumidores, as pessoas prejudicadas – a conduta deveria ser considerada ilegal segundo o Sherman Act[73]. 152. Analisando a jurisprudência do Cade, é possível encontrar precedentes com posicionamentos semelhantes ao citado anteriormente. No âmbito do Processo Administrativo nº 08000.020425/96-71, que teve como relator o conselheiro Thompson Andrade, o Ciefas (antiga denominação da representada UNIDAS) foi condenado, em decisão unânime, por “induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente” (grifamos)[74]. Isso porque essa Representada teria imposto valor de coeficiente de honorários (“CH”) aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal. 153. Nada obstante a determinação do Cade no sentido de que o Ciefas/UNIDAS se abstivesse de elaborar e divulgar tabelas de preços ou informações sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados, bem como de influenciá-los de qualquer outra forma a uniformizarem condutas, a atuação posterior da entidade deu ensejo à instauração de novos processos administrativos.

Em consequência, o Ciefas/UNIDAS sofreu novas condenações por imposição de tabela médica a suas filiadas, com reiteração da determinação de abstenção de editar ou publicar tabelas de preço, à unanimidade, nos Processos Administrativos de número 08012.001098/2001-84[75], e posteriormente, no Processo Administrativo nº 08012.002153/2000-72[76]. 154. Observa-se, no entanto, que a análise do Conselho restringiu-se ao fato de que Ciefas/UNIDAS editou tabela de preços de honorários médicos veiculada entre seus filiados. Não houve, contudo, análise dos efeitos anticompetitivos potenciais da negociação em bloco entre autogestões, coordenadas pelo Ciefas/UNIDAS, e prestadores de serviços médicos. 155. Ademais, somente no primeiro caso (PA 08000.020425/96-71) o mercado afetado pela conduta do Ciefas/UNIDAS foi a região do Distrito Federal; entretanto, como já dito, nesse caso o objeto investigado era distinto (tabela médica) e o período de ocorrência da prática anticompetitiva (1996) não se confunde com o presente processo. 156. De fato, se um bloco de negociação for capaz de fixar preços de insumos inferiores ao valor competitivo, haverá efeitos negativos no mercado, como o fechamento à entrada de fornecedores eficientes, a falta de investimentos na produção de insumos e a deterioração da qualidade dos serviços prestados[77].

No que se refere ao mercado de saúde suplementar, é possível que a referida prática tenha motivado profissionais a deixarem de atender planos de saúde e a se dedicarem apenas a consultas privadas, ou ainda a diminuírem as horas dedicadas a pacientes de planos de saúde, em decorrência dos baixos preços dos serviços. Outro potencial impacto seria a diminuição da qualidade dos serviços prestados. 157. Contudo, nem todos os arranjos para compra conjunta podem ser considerados “cartéis de compra”. Em algumas circunstâncias, a compra conjunta, no mercado de saúde, pode resultar em ganhos de eficiência e efeitos positivos no mercado, ao possibilitar ganhos de escala na avaliação de informações sobre custo e qualidade. Por exemplo, a compra conjunta pode facilitar ao grupo a contratação de serviços de consultoria e a adoção de outras estratégias que se traduzem em maior nível de sofisticação na compra de serviços complexos. Pode também diminuir custos administrativos para operadoras de planos de saúde individuais, que deveriam empregar pessoas com conhecimento específico sobre definição de contratos com hospitais e médicos para o credenciamento de procedimentos médicos. À conta disso, a formação de blocos de negociação de compradores deve ser analisada segundo a regra da razão. 158.

Segundo as autoridades antitruste norte-americanas, o que distingue um cartel de compra de um acordo conjunto legítimo é a existência de alguma integração nas funções de compra, que permitem que o grupo alcance eficiências, como as acima relatadas. Portanto, acordos entre compradores que simplesmente fixam preços de ofertas ou compras, sem apresentar qualquer tipo de integração, devem ser considerados como ilícitos per se[78]. 159. Entretanto, esse é um tema ainda recente em casos sob análise do CADE no que tange a acordo entre concorrentes no lado da demanda por insumos/serviços. Assim, seguindo a lógica da regra da razão, a legalidade da negociação coletiva dependerá, substancialmente, do grau de poder de compra que as empresas detêm conjuntamente. Sem poder de mercado, é pouco provável que a prática possa prejudicar a concorrência no mercado de insumos. 160. Contudo, naqueles casos em que o grupo de compra conjunta não detiver poder de mercado, faz-se necessário averiguar se a parcela de mercado remanescente é altamente concentrada. Isso se justifica porque, caso exista concentração de mercado elevada na parcela remanescente, a conformação de um bloco de negociação para compra de insumos pode diminuir o número compradores e tornar a estrutura de compras menos assimétrica, o que facilitaria a coordenação tácita de preços no mercado upstream, com efeitos negativos ao bem estar social[79]. 161.

Outro ponto relevante para a análise antitruste é a relação, no mercado downstream, entre os membros do grupo que negociam coletivamente. Com efeito, a compra conjunta de insumos por empresas que atuam no mercado downstream pode ter efeitos negativos para os consumidores de bens finais[80], especialmente se a direção do bloco de negociação também discutir quantidades compradas por cada membro, o que pode facilitar a colusão entre as empresas na produção e comercialização de bens finais. 162. Mesmo quando não há a coordenação de quantidades, é importante considerar situações em que bens e serviços comprados conjuntamente representam parcela considerável do preço dos serviços providos pelos participantes do bloco[81]. Nesses casos, o bloco de negociação pode homogeneizar os preços dos insumos e facilitar a colusão tácita entre concorrentes, que passariam a possuir custos de produção similares. Destarte, quando os insumos comprados coletivamente representam uma grande parcela do custo dos bens finais, a negociação coletiva no mercado de insumos facilita a formação de cartéis no mercado downstream[82]. Outro risco advém da homogeneização da qualidade e das demais características dos produtos ofertados, o que pode prejudicar os beneficiários finais, caso exista heterogeneidade entre curvas de utilidade. 163.

Destaca-se, ainda, que podem levantar preocupações concorrenciais aqueles casos em que a coalizão com poder de compra recuse conjuntamente a contratação de prestadores pouco cooperativos em relação às propostas do bloco de negociação[83]. Tal fato constitui boicote a prestadores. Assim, os acordos de compra conjunta em que os membros são autorizados a comprar insumos individualmente (fora do bloco) possuem menos potencial de causar danos à concorrência. Com efeito, se parte da contratação dos serviços negociados não for realizada por meio do bloco, mas individualmente, aumenta-se a probabilidade de que os fornecedores possam recusar as propostas do bloco. 164. Por fim, em linha com o que foi dito acima, deve-se averiguar se há eficiências decorrentes do processo de negociação coletiva que possam justificar – e, substancialmente, superar – eventuais prejuízos decorrentes de tal prática, levando a um resultado líquido positivo em termos de ganho de bem-estar. 165. Sendo assim, para avaliar efeitos anticompetitivos da formação de blocos de negociação de compradores de serviços médicos é necessário observar em que medida eles restringem o comércio ilegalmente, forçando os preços dos insumos para níveis subcompetitivos, e consequentemente privando os fornecedores de obter retornos competitivos de seus investimentos. 166.

Em conformidade com a discussão anterior, para avaliar se as negociações de compra coletiva representam violação antitruste faz-se necessário analisar, em síntese, os seguintes elementos: (i) a detenção ou não de poder de mercado por parte do grupo de operadoras que negociam conjuntamente, (no presente caso coordenadas pela UNIDAS); Nesse item, avalia-se se o bloco de negociação possui substancial poder de compra, sendo responsável pela compra de grande parcela do mercado de insumos; (ii) a potencialidade de danos substanciais à concorrência no mercado relevante (prestação de serviços médicos). Nesse item, avalia-se a dinâmica do grupo de negociação, identificando, por exemplo: (1) se a contratação de fornecedores se dá apenas por negociações intermediadas pelo bloco, (2) se o bloco, como forma de pressionar os seus fornecedores, ameaçam descredenciá-los concomitantemente; (3) se os participantes do grupo competem no mercado downstream; (iii) a existência de eficiências objetivas para a negociação conjunta das operadoras para contratar serviços médicos. A análise desse item é necessária apenas naqueles casos em que existe potencialidade de dano à concorrência decorrentes da conduta, devendo-se aquilatar se as eficiências apresentadas são suficientemente grandes para compensar os potenciais efeitos anticompetitivos.

Nesse sentido, a existência ou não de integração nas funções de compra entre as entidades que participam do grupo para negociação em bloco exerce um papel relevante na ponderação de tais efeitos. 2.3 Conclusão quanto aos efeitos da negociação coletiva no mercado de saúde 167. As considerações discutidas nos tópicos anteriores forneceram um parâmetro geral sobre a forma de análise para efeitos antitruste da negociação coletiva perpetrada por diversos agentes atuantes no mercado de saúde, seja pelo lado da oferta de bens e serviços (COOPANEST – MT), seja pelo lado da demanda (UNIDAS-MT). Para o presente caso, as condutas de ambas as representadas foram analisadas sob distintas metodologia, conforme exposto no tópico anterior. Cada um desses agentes possuem estruturas concorrenciais, objetivos e interesses distintos que devem ser considerados na análise. 168. Assim, tendo como base os argumentos levantados acima, será analisada a estrutura de mercado da UNIDAS-MT, visto que a análise em relação à COOPANEST-MT já foi feita. 2.4. Definição do Mercado Relevante 169. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[84].

De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços”. 170. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 171. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como aumentos de preços, por exemplo) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[85]. 172. Feitas essas considerações, entende-se que – no presente caso – o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação das Representadas, que, conforme será visto, abarca toda a região do Estado de Mato Grosso.

Os médicos brasileiros associam-se a cooperativas e sociedades de anestesia regionais, que por sua vez negociam com os planos de saúde e com o SUS, no caso em questão, de modo a surtir efeitos em todo esse território. 173. Sob a ótica do produto, o mercado relevante, em relação à COOPANEST-MT, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia. Isso porque este é o segmento de mercado no qual se inserem as supostas práticas de infração à concorrência praticada pela COOPANEST-MT. 174. Em relação à UNIDAS-MT, a conduta analisada insere-se no mercado de aquisição de serviços médico-hospitalares sem qualquer segmentação quanto à especialidade, visto que a UNIDAS atua na aquisição destes serviços. Esse é o mercado no qual inserem-se as supostas práticas de infração à concorrência de negociação por parte da UNIDAS, em nome de suas afiliadas, no sentido de reajustar valores dos honorários médicos. O mercado relevante geográfico será definido como o Estado do Mato Grosso do Sul, pois é o local onde supostamente a Representada estaria exercendo as infrações à ordem econômica aqui relatadas em relação aos demais agentes econômicos, como a COOPANEST-MT. 2.5 Do Termo de Compromisso de Cessação Celebrado pela COOPANEST-MT 175.

Na 56ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, realizada em 10 de dezembro de 2014, a COOPANEST-MT celebrou, junto ao CADE, Termo de Compromisso de Cessação, que previa diversas obrigações. Dentre as determinações acordadas existiam algumas obrigações de fazer e o recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos. 176. Posto isso, tendo em vista a celebração do TCC, o processo está suspenso no que se refere à denúncia em face da COOPANEST-MT até o total cumprimento das obrigações. 2.6. Conduta da UNIDAS 2.6.1. Do Poder de Mercado da UNIDAS-MT 177. Conforme visto anteriormente, a análise de legalidade da atuação coletiva de planos de saúde na compra de serviços médicos deve ser examinada sob a regra da razão, já que, em determinados casos, há justificativas econômicas para tanto. Assim, deve-se primeiramente avaliar a existência ou não de posição dominante por parte dos agentes econômicos que lhes permitam exercer poder de mercado. Em sendo possível esse exercício de poder de mercado, é necessário sopesar os potenciais efeitos negativos à concorrência com eventuais justificativas econômicas (eficiências), avaliando o efeito líquido da conduta sobre a economia e os consumidores finais. 178. Assim sendo, definido o mercado relevante, impende avaliar se a UNIDAS-MT possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos §§ 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94.

Destaca-se que, apesar do mercado afetado ter sido o de prestação de serviços, para analisar a potencialidade da conduta da UNIDAS-MT produzir efeitos anticompetitivos, deve-se avaliar a participação dessa Representada no mercado de planos de saúde. Isso porque, as negociações em bloco por parte das operadoras de autogestão terão maior aptidão de causar prejuízos econômicos ao mercado de aquisição de serviços médicos quanto maior for a parcela do mercado detido pelas entidades filiadas à UNIDAS-MT. 179. Dito isso, é elemento primordial, na presente análise, verificar qual era a participação de mercado da UNIDAS-MT à época da conduta. Para a aferição da participação de mercado da Representada, é necessário observar o número total de beneficiários de planos de saúde da região face o número de beneficiários das operadoras de autogestão filiadas à UNIDAS-MT. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que essas entidades detêm no mercado, dado que quanto maior o número de beneficiários atendidos pelas operadoras desta, tão maior será a aquisição de serviços médicos pelas mesmas. 180. Segundo dados da ANS[86], em dezembro de 2005 havia Acesso Restrito [87] beneficiários de planos médicos de saúde no Estado do Mato Grosso.

Nesse mesmo período, as entidades filiadas à UNIDAS-MT congregavam Acesso Restrito beneficiários de planos de saúde no mercado relevante em questão, o que representa 30-40% dos beneficiários de planos de saúde médico hospitalares residentes nesse estado. 181. Ora, a dicção dos parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94 permite inferir que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a participação de mercado das entidades filiadas à Representada ultrapassavam o patamar de 30% (trinta por cento). 182. Assim, é possível concluir, pela participação de mercado que a Representada possui é capaz de influenciar seus credenciados/associados. Além disso, vez que o grupo representa substancial parcela de mercado no Estado do Mato Grosso, entende-se que detém considerável poder de compra, visto que sua participação de mercado é superior a 30%. Sendo assim, entende-se que a Representada teria capacidade de impor, aos prestadores credenciados, valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado de forma a justificar uma atuação conjunta dos demais ofertantes de serviços. 183. Ademais, é importante mencionar que os clientes de planos de saúde de autogestão tendem a não migrar para outro plano de saúde de maneira tempestiva em caso de algum processo de descredenciamento de prestadores de serviços, em razão das próprias características dessa modalidade de plano de saúde.

Por serem muitas vezes subsidiados pelos empregadores, o custo final para o consumidor desse plano é, em geral, inferior ao preço de um plano de saúde no mercado. Assim, a migração de clientes de um determinado plano de autogestão para outro plano de saúde concorrente, em busca de uma melhor rede credenciada, não parece ser uma opção – o que mitigaria eventuais prejuízos aos hospitais, pois a perda de planos credenciados não causaria necessariamente perda de consumidores. Assim, para um hospital, o seu descredenciamento por parte dos planos de saúde representados pela UNIDAS pode levar a uma queda drástica na receita de prestação de serviços, não sendo facilmente recomposta pelos clientes de outros planos de saúde. 2.6.2 Da competição entre as entidades de autogestão 184. Destaca-se que a União Nacional das Instituições de Autogestão é uma entidade associativa sem fins lucrativos que representa o segmento de operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no Brasil. A entidade atua por meio de 27 Superintendências Estaduais que congregam mais de 140 instituições, como CASSI, GEAP, Petrobrás, Volkswagen, dentre outras, compreendendo um universo de cerca de 5 milhões de beneficiários em todo o território nacional atendidos por programas de assistência à saúde administrados pelas instituições filiadas[88]. 185. No estado do Mato Grosso, à época da conduta, a UNIDAS-MT era composta pelas seguintes empresas, como mencionado anteriormente:

Affemat-saúde, Assefaz, Sesivida, Capesesp, Casf-Basa, Cassi, Conab, Correios, Geap, Sambemat, Eletronorte, Embratel, Fassinca e Saúde Caixa. 186. Inicialmente, destaca-se que segundo a RDC nº 39 da ANS, autogestão é classificada como pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado – diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada – opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consanguíneo ou afim, conforme disposto na RN nº 137, de 14 de novembro de 2006. 187. Apesar de a inserção das autogestões no mercado relevante de operação de planos de saúde ser um tema controvertido e nada trivial, Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF considerou que as autogestões não concorrem entre si e tampouco com outras operadoras de planos de saúde especificamente quanto à comercialização de planos de saúde, in verbis: “Segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como ‘autogestão’ não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os ‘planos de saúde coletivos exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão”. 188.

Contudo, o mercado relevante na dimensão produto definido para a presente análise não é o de comercialização de planos de saúde, mas sim o mercado de serviços médicos a beneficiários de planos de saúde, no qual a cooperativa representa a oferta e as operadoras de planos de saúde, dentre as quais aquelas da modalidade de autogestão, representam a demanda. Portanto, cabe analisar se existe relação de concorrência entre as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no que tange à demanda por serviços médicos de anestesiologia a beneficiários. 189. Desta feita, supõe-se que um prestador de serviço médico-hospitalar, como uma cooperativa, pode se credenciar a apenas um determinado número de operadoras de planos de saúde, dado que tem disponibilidade para atender um número limitado de pacientes por dia. Assumindo sua racionalidade econômica, o prestador quer maximizar sua receita. Sendo assim, o prestador, ao decidir a qual operadora se credenciar analisará o contrato oferecido por cada empresa e o número de beneficiários a ela associados na sua região de atuação, se credenciando àquele plano de saúde que oferecer uma combinação desses dois itens mais vantajosa. 190.

Destarte, as operadoras são rivais entre si do ponto de vista dos prestadores de serviços médicos, independente de sua modalidade, pois a cooperativa pode deslocar os serviços ofertados à carteira de beneficiários de um plano de saúde para o outro, buscando auferir receita sobre o atendimento dos pacientes daquela que apresentar melhores condições de contrato. 191. Sendo assim, havendo competição entre as operadoras de autogestão sob a ótica do prestador, em um momento de renegociação dos valores contratados, a cooperativa pode se beneficiar dessa competição, pois caso uma operadora de autogestão ofereça reajustes muito baixos, a clínica poderia decidir deslocar seu atendimento para beneficiários de outra autogestão que oferecesse melhores percentuais de reajustes, se descredenciando da primeira. 192. Dessa forma, apesar de inexistir[89], a priori, relação de concorrência, no mercado de assistência suplementar, entre as operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS-MT, as autogestões são claramente concorrentes no mercado de compra de serviços de saúde. 2.6.3 Da potencialidade de danos substanciais à concorrência 193. No caso ora em apreço, constata-se que UNIDAS-MT exercia atividade de Representação das entidades filiadas – operadoras de planos de saúde na modalidade autogestão – em processos de negociação coletiva e de contratação de prestadores de serviços.

Além disso, diversas evidências carreadas aos autos demonstram que a UNIDAS-MT deliberou sobre pontos importantes dos contratos e convênios de prestação de serviços a serem firmados por seus filiados. 194. A negociação coletiva em nome dos seus filiados tem o condão de ser prejudicial à concorrência quando o somatório das participações de mercados dos filiados à UNIDAS-MT é alto o suficiente para permitir que essa atue de forma abusiva. Uma vez verificada a elevada participação de mercado da UNIDAS-MT, cumpre analisar se as condutas perpetradas por esta instituição teriam o condão de gerar efeitos anticompetitivos. 195. Existem, nos autos, diversas manifestações relacionadas à atuação da UNIDAS-MT, cujos filiados deveriam ser concorrentes no mercado de prestação de serviços de planos de saúde. A atuação da UNIDAS no sentido de uniformizar as negociações demonstra o intuito desta em coordenar o mercado, impedindo, assim, a negociação individual dos seus filiados. UNIDAS-MT: Implantação da CBHPM em abril: A UNIDAS-MT – União Nacional de Autogestão em Saúde é a primeira entidade nacional a aceitar a CBHPM. Em ofício encaminhado à AMB, a entidade se compromete a implantar o novo referencial de honorários médicos a partir de abril. A diretoria da UNIDAS-MT, inclusive, já encaminhou comunicados às suas Superintendências Estaduais, para que promovam, junto às suas filiadas de suas jurisdições, os acordos necessários com as entidades médicas visando a utilização da CBHPM.

(Grifo Nosso)[90] 196. Após ter negociado em nome de seus afiliados, em 02 de junho de 2004 a UNIDAS-MT, em Assembléia Ordinária, expôs que: Ratificamos que as empresas de autogestão filiadas à UNIDAS-MT, reconhecem a CBHPM como a nova tabela de pagamento de honorários médicos. (...) Deste modo, propomos que, já a partir de 01 de julho de 2004, adotaremos o valor de R$ 31,50 para consultas médicas. (...) A GEAP não fará parte desta negociação[91] (Grifo Nosso). 197. Verifica-se, ainda, que a UNIDAS-MT negociava, rotineiramente, em nome de suas afiliadas. Nessa linha, às folhas 429 e seguintes, esta presente Termo de Acordo formalizado entre a UNIDAS-MTe a COOPANEST-MT, cujo objeto consistia na retomada dos atendimentos de anestesiologia para as afiliadas daquela. 198. A UNIDAS-MT, nesse diapasão, delibera sobre pontos importantes dos contratos e convênios de prestação de serviços a serem firmados por suas filiadas, realizando negociações em bloco e impedindo que suas filiadas proponham aos prestadores de serviços de anestesiologia reajustes diferentes daqueles negociados pela própria entidades associativa. 199. Por fim, mister lembrar que em dezembro de 2004, a UNIDAS-MT, “firmou acordo com a Comissão Estadual de Honorários Médicos – CEHMT, para o retorno imediato dos atendimentos médicos, suspensos desde outubro de 2004”[92]. Dentre os diversos objetivos deste acordo estão: 3 – Da instituição da comissão intersetorial 3.1.

Instituir a Comissão Intersetorial paritária entre a UNIDAS-MT e a AMMT/CRMMT/SINMED, com as seguintes atribuições: E – Acordar índices referenciais para os reajustes de preços dos serviços médicos, observadas as peculiaridades de cada região do Estado de Mato Grosso, bem como as características dos prestadores destes serviços e compradores balizando-se nas orientações das entidades nacionais representativas das signatárias deste acordo. (...) 3.3. As bases que pactuadas se constituirão valores-mínimos, eticamente aceitáveis e valem para todas as empresas filiadas à UNIDAS-MT e para todos os médicos credenciados. (Grifos nossos). 200. Verifica-se, portanto, das provas supramencionadas a conduta, por parte da UNIDAS-MT, de eliminar a negociação individual e a possibilidade de resultar em contratações sob condições variadas. 201. Ademais, é interessante visualizar que a conduta denunciada pela UNIDAS-MT, em face da COOPANEST-MT, é, basicamente, a mesma que ela pratica, isto é, negociar em bloco os contratos firmados por seus filiados, impedindo a negociação individual, permitindo à UNIDAS-MT decidir acerca de questões concorrencialmente sensíveis, que não deveriam estar sob o seu crivo. Esta negociação individual, em nome dos seus filiados, culmina na uniformização das condições do mercado, conduta passível de trazer prejuízos ao ambiente concorrencial. 202.

Constatam-se, portanto, evidências claras de que a UNIDAS, no Mato Grosso, atuou como um bloco coeso, composto de prestadores de serviços persuadidos ou constrangidos a não negociar individualmente com as operadoras de planos de saúde filiadas à Representada. Conforme ressaltado em tópico anterior, quando as negociações com fornecedores ocorrem apenas por intermédio do grupo, a conduta tem maior probabilidade de ser considerada ilícita por autoridades antitruste brasileiras e estrangeiras. 203. Ora, sob a coordenação da entidade que as representava – no caso, a UNIDAS-MT – as operadoras conformaram um bloco de negociação coeso e impermeável que propiciou maior poder de barganha dessas operadoras frente aos médicos e cooperativas. Com efeito, as autogestões filiadas a UNIDAS apresentavam realidades orçamentárias e econômicas distintas – diferenças que não eram levadas em conta pelo Representado ao coordenar sua atuação conjunta. Essa atuação enfraqueceu a livre concorrência no mercado, na medida em que visou à obtenção de uma vantagem uniforme em valores negociados com prestadores de serviços médicos, desconsiderando possíveis peculiaridades em cada contrato. 204. Além disso, ao apresentar uma única proposta de reajuste para os serviços médicos, a UNIDAS estabeleceu um teto máximo para a remuneração dos fornecedores das autogestões a ela filiadas, desestimulando aquelas operadoras que teriam capacidade de pagar melhor pelos serviços contratados a fazê-lo.

Apenas as operadoras filiadas incapazes de propor melhores valores teriam o incentivo de negociar individualmente os valores com os prestadores de serviços médicos e hospitalares do Mato Grosso. 205. Caso o grupo não representasse substancial parcela de mercado, provavelmente, a conduta da Representada não teria o condão de causar efeitos negativos, devido à ausência de poder de compra suficiente para impor os valores contratados. Dessa forma, os prestadores que negociassem com o bloco UNIDAS, frente a propostas desvantajosas, poderiam desviar sua oferta de serviços médico-hospitalares para outras operadoras de planos de saúde, sem perder grande volume de atendimentos médicos. 206. No Mato Grosso, contudo, conforme demonstrado no tópico anterior, as autogestões filiadas à UNIDAS detinham aproximadamente 30% do mercado de beneficiários de planos de saúde, em um cenário com a presença de fatores que de fato permitem o exercício de poder de mercado. Dessa forma, a conduta do Representado tinha potencial para prejudicar os prestadores de serviços médico-hospitalares que, ao lidarem com uma estrutura de poder de compra elevado, não se beneficiavam da competição entre as operadoras de planos de saúde por seus serviços. 207.

O elevado poder de compra criado por esta entidade para negociar valores com prestadores de serviços médicos, em um mercado de planos de saúde já muito concentrado, resultou na diminuição dos valores pagos aos procedimentos médicos, abaixo daquele que seria observado em um equilíbrio de mercado competitivo. Como visto, isso pode ter um efeito negativo na qualidade dos serviços prestados ou mesmo níveis de oferta, o que pode acarretar impactos negativos no bem-estar do consumidor final. 208. Além disso, não há nos autos elementos mínimos que demonstrem que a conduta praticada tenha gerado eficiências que compensariam os prejuízos à concorrência aqui relatados. Como visto no tópico anterior, as eventuais reduções de custos eram limitadas ao processo de negociação, o que sob o ponto de vista concorrencial nem deve ser considerado como uma eficiência antitruste[93]. Ou seja, não há evidências que a conduta tenha resultado em melhores preços ou serviços dos planos de saúde para o consumidor final. Os ganhos da atuação coordenada se limitaram aos agentes que participaram da negociação, com todos os prejuízos decorrentes em termos de alocação de recursos provocado por práticas colusivas. 209.

Dessa forma, conclui-se que a atuação da UNIDAS extrapolou a legítima defesa dos interesses de seus filiados, subvertendo os mecanismos naturais de formação de preços (oferta e demanda), ao impedir que a competição entre as operadoras de planos de saúde beneficiasse os prestadores de serviços médicos, eliminando a negociação individual e a possibilidade de se obter contratações sob condições variadas. 210. Posto isto, sugere-se a condenação da UNIDAS-MT por infração à ordem econômica previstas no artigo 20, I, II c/c com o artigo 21, II e X da Lei nº 8.884/94[94]. 2.7. Conclusão das condutas praticadas pela UNIDAS 211. Diante de todos os indícios, informações e provas coletadas durante a instrução do presente feito, conclui-se que a UNIDAS-MT negociou coletivamente em nome dos seus representados, fato que não é negado pela própria entidade, estabelecendo condições de compra de forma coordenada. Ademais, restou provado que a UNIDAS-MT possui significativa representatividade no mercado do Mato Grosso, o que lhe confere o poder de impor condições contratuais aos seus prestadores de serviços médico-hospitalares. Eventuais eficiências derivadas do processo de negociação coletiva encabeçado pela entidade não são suficientes para sobrepujar os efeitos deletérios da prática, que tem o condão de reduzir o bem-estar dos consumidores finais. 3. CONCLUSÃO 212. Por todo o exposto:

(i) Reconhece-se a suspensão do Processo Administrativo contra a COOPANEST-MT até o cumprimento total das obrigações celebradas no Termo de Compromisso de Cessação; e (ii) Recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1º, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se pela condenação do representado União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS-MT, nos termos do artigo 20, incisos I, II c/c artigo 21, incisos II e X da Lei 8.884/94[95]. [1] Na tentativa de comprovar que a rescisão do contrato se deu pelo inadimplemento por parte da GEAP, a COOPANEST anexou ofícios enviados à GEAP. Em 04 de fevereiro de 2003, a COOPANEST notificou a GEAP, informando o seu descontentamento com o não adimplemento das obrigações contratuais, além disso, informou que os pacientes da GEAP passariam a ser atendidos somente em caráter particular. Já em 11 de abril de 2003, a COOPANEST notificou a Diretoria Clínica e Administrativa para informar que, em virtude do não cumprimento das cláusulas contratuais entre a COOPANEST e a GEAP, ocorreria a paralisação dos atendimentos dos usuários do convênio no dia 14.04.2003. [2] À guisa de exemplificação dos ofícios enviados, foi reproduzido o ofício enviado à UNIDAS. No entanto, foram enviados ofícios semelhantes às outras empresas, de modo que, para outras, somente foi alterado o nome da empresa.

As perguntas enviadas à UNIDAS foram as seguintes: (I) Informar se a contratação de serviços de anestesiologia das operados filiadas à UNIDAS, no Estado do Mato Grosso, se dá com os profissionais individualmente ou com cooperativas; (II) Em caso de contratação da cooperativa COOPANEST-MT pelas operadoras filiadas à UNIDAS, esclarecer qual a forma de negociação de honorários médicos de anestesiologia entre as partes, informando se a COOPANEST-MT, de alguma forma, impõe os valores constantes na CBHPM ou de qualquer outra tabela de honorários à UNIDAS ou às operadoras por ela representadas;(III) Esclarecer se as operadoras de autogestão de saúde filiadas à UNIDAS em atuação no Estado do Mato Grosso contratam ou têm interesse em contratar serviços de anestesiologia por médicos autônomos. Em caso afirmativo, informar se a contratação é possível atualmente, justificando. Caso haja contratação de anestesiologistas autônomos, informar os valores pagos pelos serviços prestados; (IV) Apresentar nome e endereço completo de 3 (três) operadoras de autogestão filiadas a UNIDAS em atuação no estado do Mato Grosso; [3] Em suas resposta a Unidas afirmou que: A UNIDAS-MT firmou acordo com a Comissão Estadual de Honorários Médicos (CEHM-MT), em 10 de dezembro de 2004, para o retorno imediato dos atendimentos médicos, suspensos desde outubro de 2004.

Todavia, o grupo de anestesiologistas capitaneados pela COOPANEST quebrou o acordo no dia subseqüente, e impôs novas condições para o retorno ao atendimento. A UNIDAS, porém, conseguiu o reestabelecimento do atendimento, mediante condições especiais estabelecidas no Termo de Acordo, firmado em 22 de março de 2005; Após a constituição da Representada (COOPANEST-MT) somente se consegue manter vínculo contratual de prestação de serviço de anestesiologia diretamente com a COOPANEST-MT; As negociações de remuneração são feitas diretamente com a COOPANEST e os anestesiologistas são remunerados através da CBHPM com deflatores de menos vinte para procedimento; As operadoras têm interesse em contratar serviços de anestesiologia de médicos autônomos, porém, não têm obtido sucesso; A Comissão Estadual de Negociação oferece condições diferenciadas de preços e relacionamento apenas para Unimed, conforme registrados pelo PROCON; Destaca duas operadoras de autogestão de saúde filiadas à UNIDAS em atuação no Estado de Mato Grosso: (I) Serviço Social da Industria – SESI VIDA; (II) Associação dos funcionários da Fazenda do estado de Mato Grosso – AFFEMAT. Ao final, anexa Termo de Acordo (Fls. 198-200); Fotocópia do Convênio entre COOPANEST-MT e SESE (Fls. 201-215). [4]A contratação dos serviços de anestesiologia é feita com a COOPANEST, conforme contrato de prestação de serviço, pactuado em 02 de janeiro de 1997. A COOPANEST-MT não permanece credenciada à GEAP, desde 25 de novembro de 2004;

A GEAP propôs à COOPANEST-MT retorno do atendimento aos seus assistidos, conforme CARTA/GEAP/REPES/MT/Nº 026/2005, adotando-se a codificação de procedimentos inserta na Tabela CBHPM com deflator de 20% de acordo com reivindicação da classe médica, porém, até a data de 02 de maio de 2005, não obteve resposta positiva; A GEAP encontra dificuldade em credenciar médicos autônomos no Estado de Mato Grosso, vez que todos os profissionais anestesiologistas são cooperados da COOPANEST, que, segundo conversas informais, não podem fazer credenciamento individual; Não possui planilha de custos fixos e variáveis, porquanto efetua o pagamento à COOPANEST de acordo com faturas apresentadas por ela, mas possui planilhas com demonstrativo de pagamento da GEAP à COOPANEST-MT de 2000 a 2003. [5] A contratação de anestesiologia da SOMED em Rondonópolis ocorre de forma individual. Já em Cuiabá, o contrato com a COOPANEST-MT teve vigência de maio de 2000 até julho de 2004, quando foi denunciado; Que os honorários médicos eram de certa forma inflexíveis, através da tabela COOPANEST SOMA, cobrado por ato cooperado; A SOMED contrata de forma individual com profissionais de anestesiologia, e os valores cobrados são os da tabela CBHPM; [6] Em relação aos segurados da Unidas. [7] Correspondente ao artigo 36, I a IV e Art. 36, §3º, I e VIII da Lei nº 12.529/2011. [8] i) Como são definidos os honorários que serão pagos aos prestadores de serviços contratados pela respondente oficiada?

Os valores são definidos por uma das partes ou existe um processo de negociação?; ii) Como se dá o processo de serviços de saúde? Explicar detalhadamente a forma de negociação com hospitais, SADT e com médicos. Encaminhar cópia de eventuais atas ou documentos que comprovem o procedimento pelo qual foram conduzidas negociações havidas entre esta operadora e prestadores nos últimos 2 (dois) anos; iii) Quanto à negociação de honorários com os profissionais médicos, essa operadora adota honorários diferenciados em razão da qualificação experiência, reputação, etc. do profissional? Quais razões motivam o pagamento de honorários diferenciados e quais são os critérios analisados? Informar o percentual dos médicos credenciados que recebem honorários diferenciados em razão dos diferenciais apontados, em relação ao total de médicos credenciados por essa operadora? Os médicos que recebem honorários diferenciados exercem alguma atividade junto a esta operadora como, por exemplo, avaliação de diagnósticos para emissão de segunda opinião? Especificar; iv) As negociações entre a respondente oficiada e o prestador são feitas individualmente ou existe alguma entidade representativa dos interesses das partes que intermedeia as negociações?; v) Caso as negociações sejam feitas por entidades representativas, qual(is) entidade(s) representa(m) os prestadores (identificar a entidade que representa os hospitais, os médicos e SADT)?

E, qual(is) entidade(s) representa(m) as operadoras de planos de saúde?; vi) O que justifica as negociações coletivas entre operadoras e prestadores? Há alguma eficiência na adoção desse procedimento?; vii) O que acontece no caso das partes não chegarem a um acordo? Há interveniência de terceiros ou árbitros no processo?; viii) As negociações se pautam em alguma espécie de tabela? Qual? Em caso afirmativo, tal tabela tem caráter referencial ou obrigatório? Encaminhar a tabela utilizada; ix) Há viabilidade de contratação de prestadores sem a interveniência da entidade que os representa? Nesse caso, é possível negociar qualquer valor de honorários, ou são aplicadas tabelas divulgadas por entidades de classe?; x) A negociação individual de honorários com cada um dos médicos contratados poderia aumentar os custos dessa operadora? Explicar de que forma as negociações individuais poderiam impactar positiva ou negativamente nos custos administrativos desta operadora; xii) Outras informações julgadas relevantes em relação à negociação de honorários entre prestadores e operadoras de planos de saúde. [9] Alguns ofícios foram enviados em data posterior, 05 de abril de 2010. [10] Foram oficiadas as seguintes pessoas jurídicas BACEN; ii) Caixa Econômica Federal; iii) AGF saúde; iv) ECT - Correios; v) SERPRO - Serviço Federal de Processamento de Dados; vi)VALE; vii) Companhia Excelsior; viii) Excelsior Med; ix)TELESP -telefônica; x) USIMINAS; xi) Unimed Sul do Pará; xii) Unimed Campinas;

xiii) Unimed Fortaleza; xiv) CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil; xv) Notre Dame Seguradora S/A; xvi) ELETRONORTE – Centrais Elétricas do Norte do Brasil; xvii) Amil – Assistência Médica Internacional Ltda; xviii) Bradesco Saúde S/A; xix) Omint Serviços de Saúde Ltda; xx) Perdigão; xxi) Medial Saúde; xxii) Marítima Saúde Seguros S/A; xxiii) PETROBRAS –Petróleo Brasileiro S/A; xxiv) FUNASA Saúde; Porto Seguro Saúde; xxv) GEAP Fundação de Seguridade Social; xxvi) INFRAERO; xxvii) Intermédica; xxviii) SABESPREV – Fundação SABESP de Seguridade Social; xxix) Brasil Saúde Companhia de Seguros; xxx)Senado Federal; xxxi) Golden Cross Assistência Internacional de Saúde; xxxii) EMBRATEL – Empresa Brasileira de Telecomunicações; xxxiv) FACHESF – Fundação CHESF de Assistência e Seguridade social; xxxv) UASS – Unibanco Saúde Seguradora S/A; xxxvi) Volkswagen do Brasil; xxxvii) Unimed Brasília – Cooperativa de trabalho médico; xxxviii) Sul América Saúde; xxxix) Unimed Seguro S/A; xl) Unimed Porto Alegre – Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda; xli)Pró Saúde; xlii) ASSEFAZ – Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda; xliii) Unimed BH – Cooperativa de Trabalho Médico (fls. 362-550). [11] O rol de testemunha foi composto pelos Srs. Eurivaldo Silva Pereira; Laerte Petrônio de Figueiredo; e José Fernando Maia Vinagre. Em 28 de maio foi enviado ofícios aos Srs. Eurivaldo Silva Pereira; Laerte Petrônio de Figueiredo;

e José Fernando Maia Vinagre. Estas testemunhas foram arroladas pela COOPANEST, para que produzissem prova documental.Em 02 de julho os Srs. Laerte Petrônio de Figueiredo e José Fernando Maia Vinagre responderam aos quesitos formulados. [12] Folhas 1860. [13] Este Despacho solicitou as seguintes informações da COOPANEST-MT: (a) quais são as barreiras à entrada e a rivalidade no mercado de anestesiologia do Amazonas; (b) quais são as eficiências decorrentes da constituição da COOPANEST/MT e (c) se contrata ou já contratou com o poder público; (c1) se sim, quais foram os contratos; (c2) se houve concorrentes nas licitações; (c3) qual foi o valor contratado com o poder público. Em 20 de abril de 2012, fls.1877 a 1886, a COOPANEST-MT apresentou as informações solicitadas. (a) quais são as barreiras à entrada e a rivalidade no mercado de anestesiologia do Amazonas; (b) quais são as eficiências decorrentes da constituição da COOPANEST/MT e (c) se contrata ou já contratou com o poder público; (c1) se sim, quais foram os contratos; (c2) se houve concorrentes nas licitações; (c3) qual foi o valor contratado com o poder público; [14] Em 06 de Dezembro, a COOPANEST/MT se manifestou acerca dos questionamentos. [15] Requerimento nº 08700.009973/2014-32. [16] Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providência. [17] SALOMÃO FILHO, Calixto.

Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [19] O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao presente caso. [20] Ressalta-se que o autor versou sobre legislação antitruste hoje revogada. O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis nº 8.884/94 e 12.259/11). [21] Anteriormente, da lei nº 8.884/94 e, atualmente, da Lei nº 12.529/11 [22] Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA nº 08012.007042/2001-33. [23] Na Lei nº 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. [24] EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [25] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007.

[26] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. [27] Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda (GPA). [28] O teste define uma chamada “zona de segurança antitruste” (antitrust safety zone), conforme três critérios: (i) utilização de cláusula de exclusividade; (ii) compartilhamento de riscos financeiros; e (iii) percentual dos integrantes em relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico. Segundo o roteiro apresentado, não provocarão preocupações concorrenciais as “joint ventures” em que: (a) possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico; e (b) não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico. [29] Fonte: http://www.febracan.org.br/conteudo.aspx?id=1, acesso: 24 de maio de 2013. [30] Fonte: http://www.febracan.org.br/userfiles/file/estatuto.pdf , acesso: 24 de maio de 2013. [31] Item 8.1 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: 8.1.

subscrever e realizar quotas-partes do capital, nos termos do artigo 15 deste Estatuto e contribuir com as taxas de serviços e encargos operacionais que forem estabelecidos pela FEBRACAN”. [32] Item 8.3 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (...) 8.3. cumprir fielmente as disposições da lei, do presente Estatuto, além das deliberações regularmente adotadas pela Assembléia Geral”. [33] Item 8.4 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (...) 8.4. cumprir fielmente os contratos da FEBRACAN aprovados em Assembléia Geral e notificados, por escrito, sob documento protocolado ou através de correspondência com A. R. [34] Item 12 do Estatuto-Febracan: 12. Além dos motivos de direito, a Diretoria é obrigada a denunciar à Assembléia Geral, a Cooperativa Singular Federada que: 12.1. venha a exercer atividade prejudicial à FEBRACAN, ou que colida com os seus objetivos; 12.2. deixar, reitradamente, de cumprir disposições de Lei, do Estatuto ou de deliberações tomadas pela FEBRACAN. [35] Item 8.5 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (...) 8.5. zelar pelos interesses materiais e morais de Federação, tendo sempre em vista que a cooperação e obra de interesse coletivo, ao qual não deverá sobrepor questões particulares. [36] Item 9 do Estatuto-Febracan: “9.

A Cooperativa Singular Federada responde subsidiariamente pelas obrigações contraídas pela FEBRACAN perante terceiros, até o limite do valor das quotas-partes do Capital que subscrever, perdurando esta responsabilidade, no caso de desligamento, exclusão ou eliminação, até a data em que forem aprovadas, pela Assembléia Geral, as contas do exercício em que se deu o desligamento. 9.1. A responsabilidade da Cooperativa Singular somente poderá ser invocada, depois de judicialmente exigida a da FEBRACAN (...). [37] Fonte: http://www.sba.com.br/arquivos/estatuto/sba/2013/ESTATUTO.pdf, acesso em 24 de maio de 2013. [38] Fonte: http://www.sba.com.br/arquivos/estatuto/sba/2013/CODIGO_PROFISSIONAL.pdf, acesso em 24 de maio de 2013 [39] Chen, Zihq "Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy," Research in Law and Economics, volume 22 (2007), 17 - 40 [40] Idem. [41] OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. [42] Tradução livre extraída de GABAN, Eduardo Molan. Recusa de venda: ensaio de abordagem racional sob a ótica da Defesa da Concorrência. Disponível em <www.inpri.com.br/img/artigos/3.doc>. Acesso em 12.02.2012. Texto original: §3.8 Monopsony. Monopsony is often thought of as the flip side of monopoly. A monopolist is a seller with no rivals; a monopsonist is a buyer with no rivals. A monopolist has the power over price exercised by limiting output.

A monopsonist also has power over price, but this power is exercised by limiting aggregate purchases. Monopsony injures efficient allocation by reducing the quantity of the product or service below the efficient level. (…) Antitrust law has been slow to develop a coherent set of principles for assessing monopsony power. One reason for this is that many firms possessing monopsony power in the purchase of goods or services also possess monopoly power when the goods or services are resold” [SULLIVAN & GRIMES. The Law of Antitrust, an Integrated Handbook, West Group, 2002. p.137-138] [43] WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light, 74 ANTITRUST L.J. (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). [44] Chen, Zihq Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy," Research in Law and Economics, volume 22 (2007), 17 - 40 [45] OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. [46] Define-se receita incremental como os ganhos que cada agente pode obter por meio de transações realizadas com os demais agentes do mercado [47] Op. cit. p. 315. [48] OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. [49] Idem. [50] ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of “Consumer Welfare”: A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. 353 [51] O índice HHI é definido como o somatório dos percentuais de mercado de cada firma elevados ao quadrado.

[52] Em geral, o município constitui boa aproximação do mercado relevante geográfico, razão pela qual referida delimitação é frequentemente utilizada em análises de poder de mercado pela autoridade antitruste. [53] Segundo o parecer da SEAE no Ato de Concentração nº 08012.003579/2009-81 (Requerentes: CMPC Participações Ltda. e Melpaper S.A.), o valor HHI superior a 1.800 é tomado como referência por autoridades de defesa da concorrência como condição necessária para presumir a existência de poder de mercado. [54] ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese. Escola de Economia de São Paulo. Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2009. [55] MCCARTHY, Thomas R. Seminários de 2003. Disponível em: . Acesso em 09.02.2012. [56] BARRIONUEVO F., Arthur e Lucinda, Cláudio R. Avaliação sobre concorrência e concentração em serviços de saúde: relações verticais e horizontais. Concorrência e Regulação no Setor de Saúde Suplementar. Organizadores: Laércio Farina e Denis Alves Guimarães. Editora Singular. 2010. [57] MCCARTHY, Thomas R. Seminários de 2003. Disponível em: . Acesso em 09.02.2012. [58] Segundo MCCARTHY, a saída de prestadores de serviços médicos devido à baixa remuneração pode ocorrer em função de um excesso de oferta, ou seja, em razão do número excessivo de provedores no mercado. Deve-se atentar para essa possibilidade ao analisar casos de monopsônio.

MCCARTHY, Thomas R. Seminários de 2003. Disponível em: . Acesso em 09.02.2012. [59] Não é possível afirmar que operadoras de planos de saúde detêm poder de mercado em relação a médicos organizados em cooperativas médicas. Por vezes, observa-se o contrário: cooperativas possuem poder de mercado em relação às empresas de assistência suplementar. Além disso, em cidades pequenas, observa-se um pequeno número de médicos em algumas especialidades. Nesses casos, a negociação pode ser bilateral. [60] Entende-se que os serviços médicos realizados apenas em hospitais apresentam características distintas do caso que está sendo discutido neste item. [61] Em geral, o SUS oferta serviços de saúde por meio de hospitais e prontos-socorros públicos, ou hospitais privados credenciados em sua rede, não contratando clínicas ou consultórios de médicos. [62] Como será destacado posteriormente, quando os médicos negociam coletivamente com as operadoras de planos de saúde, passam a ter poder de barganha com as operadoras de planos de saúde, sendo capazes de impor condições de contrato e valores de pagamento. Em alguns casos, entende-se que a negociação em bloco de médicos pode ser anticompetitiva. [63] Amieiro (Alnus glutinosa), ou, em inglês, “red alder”. [64] ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of “Consumer Welfare”: A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. 353 [65] Ibid. [66] BARRIONUEVO F., Arthur e Lucinda, Cláudio R.

Avaliação sobre concorrência e concentração em serviços de saúde: relações verticais e horizontais. In: FARINA, Laércio, GUIMARÃES, Denis (org.). Concorrência e Regulação no Setor de Saúde Suplementar. Editora Singular, 2010. [67] WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light, Antitrust L.J. n. 74 (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). [68] Inc., 64 Fed. Reg. 44953 (1999), disponível em http://www.justice.gov/atr/cases/indx142.htm acesso: 07 de fevereiro de 2012. [69] ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of “Consumer Welfare: A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. n. 353. [70] AC nº 08012.004423/2009-18. [71] AC nº 08012.005889/2010-74. [72] WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light, Antitrust L.J. n. 74 (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). [73] Idem. [74] Transcreve-se o acórdão do referido julgado (julgado em 10.10.2001 – grifamos): Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, conhecer do recurso de ofício, para decidir pela configuração da infração prevista no artigo 20, IV c/c artigo 21, II da Lei nº 8.884/94, caracterizando a prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes, determinando à Representada: (a) o pagamento de multa no valor de R$ 6.384,00;

(b) que se abstenha, a partir da publicação desta decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes destes serviços que concorrem entre si; (c) a publicação de Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, em dois jornais, um no jornal de maior circulação nacional e outro no jornal de maior circulação no Distrito Federal, nos termos do art. 24, I, da Lei 8.884/94; (d) o envio de comunicado às suas entidades filiadas, associadas e conveniadas contendo a inteira decisão tomada pelo CADE; (e) demonstrar ao CADE o cumprimento das deliberações acima, dentro de 30 dias, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União. Determinando ainda o pagamento de multa diária de R$ 5.320,50 pelo descumprimento desta decisão pela Representada. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Andrade, Celso Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília [75] Transcreve-se a ementa do referido julgado: EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de infração à ordem econômica, incidindo no artigo 20, incisos I, II e IV c/c o artigo 21 inciso II, V e X da Lei 8.884/94. Mercados atingidos:

prestação de serviços médicos no Distrito Federal. Prática negada pelo Representado. Caracterização da conduta denunciada. Cominações aplicadas ao Representado: i) multa de R$ 63.846,00 (sessenta e três mil oitocentos e quarenta e seis reais) pela prática do ilícito; ii) obrigação ao Representado de realizar às suas expensas, publicação em meia página, no jornal de maior circulação no mercado relevante geográfico, do extrato do presente voto, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas; iii) determinação ao Representado que comunique o teor da presente decisão aos seus associados e iv) aplicação de multa diária no valor de multa diária de R$ 6.384,00 (seis mil trezentos oitenta e quatro reais) caso as cominações impostas acima sejam descumpridas; v) encaminhamento de cópia dos autos ao Conselho Federal de Medicina para apurar supostas infrações aos artigos 8 e 35 do Código de Ética Médica; vi) encaminhamento de cópia dos autos à SDE para apurar suposto tabelamento de preços. [76] Transcreve-se a ementa do referido julgado: EMENTA: Processo Administrativo.Divulgação por parte do Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência Médica – CIEFAS (atualmente Unidas) às suas filiadas de tabela de honorários médicos do ano 2000. Inexistência de poder de mercado por parte da ABET e seus planos, exclusão do pólo passivo do processo. Infração configurada e comprovada em relação ao CIEFAS (Unidas).

Infração prevista no artigo 20, incisos I e IV c/c o artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE. Aplicação de multa no valor de 60.000 UFIR’s (sessenta mil), mais aplicação de agravante por ausência de boa-fé no valor 30.000 UFIR’s (trinta mil), perfazendo um total de 90.000 UFIR’s (noventa mil), equivalente a R$ 95.769,00 (Noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais). Imposição de multa diária pela continuidade dos atos de infração à ordem econômica ou descumprimento da decisão no valor de 6.000 UFIR’s (seis mil) equivalente a R$ 6.384,00 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais). Determinação de obrigação de não-fazer por parte do CIEFAS (Unidas) para se abster de editar e publicar Tabelas de Preço. Determinação ao CIEFAS (Unidas) de publicar em meia página e às suas expensas por dois dias seguidos durante duas semanas consecutivas, Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional e que comunique o teor da presente decisão aos seus associados, por qualquer meio interno de divulgação. [77] HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/664. Acesso em 12.02.2012. [78] FTC & DOJ. Statements of Antitrust Enforcement Policy in HealthCare - Statement 7:

Enforcement Policy on Joint Purchasing Arrangements Among Health Care Providers”. Disponível em: . Acesso em: 13.02.2012. [79] CHEN, Zihq. Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, Research in Law and Economics, v. 22 (2007), p. 17-40. [80] HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/664. Acesso em 12.02.2012. [81] FTC & DOJ. Statements of Antitrust Enforcement Policy in HealthCare - Statement 7: Enforcement Policy on Joint Purchasing Arrangements Among Health Care Providers”. Disponível em: . Acesso em: 13.02.2012. [82] CHEN, Zihq. Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, Research in Law and Economics, v. 22 (2007), p. 17-40. [83] HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/664. Acesso em 12.02.2012. [84] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços;

e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [85] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009).

No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [86] Fls. 2050 a 2052. [87] É importante considerar, no entanto, que a ANS não havia dados relativos aos números de beneficiários da SESIVIDAS, de modo que este número foi adicionado ao total de beneficiários informado pela ANS. [88] Dados retirados do site: http://www.unidas.org.br/institucional/apresentacao acessado em 20 de agosto de 2013. [89] De acordo com a SEAE, como regra, as autogestões excluem-se do mercado de planos de saúde coletivo por se tratarem de pessoa jurídica de direito privado que administra a operacionalização do oferecimento de um plano de saúde a seus funcionários, sejam eles públicos ou privados. Dessa forma, os serviços ofertados pelas operadoras de autogestão seriam bens substitutos àqueles ofertados por outros tipos de operadoras apenas para os funcionários de ditas empresas jurídicas e seus dependentes. Isso porque, o acesso a esse tipo de plano é condicionado a ser ou não funcionário de empresa que disponibiliza o serviço. Consequentemente, à guisa de padrão, um indivíduo qualquer não tem como opção viável os planos de autogestão.

Contudo, já foi observada a existência de autogestões cujo o filtro de possíveis beneficiários é de tal maneira alargado que praticamente qualquer indivíduo poderá contratar os serviços prestados pela operadora. Nesses casos, a SDE entendeu que as autogestões deveriam ser incluídas no mercado relevante de comercialização de planos de saúde. Tal fato ocorreu no bojo do Processo Administrativo n.º 08012.008143/2008-06, em que o IPASGO, autarquia, regularmente instituída por lei estadual, enquadrável na sub-espécie autogestão foi considerado como participante no mercado relevante definido no processo em questão. [90] Folha 56 dos autos públicos. [91] Folhas 144 e 145 dos autos públicos. [92] Folha 196 dos autos públicos. [93] Fazendo uma analogia à análise de atos de concentração, de acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração, “são consideradas eficiências econômicas das concentrações os incrementos do bem-estar econômico gerados pelo ato e que não podem ser gerados de outra forma (eficiências específicas da concentração). Não serão consideradas eficiências específicas da concentração aquelas que podem ser alcançadas, em um período inferior a 2 (dois) anos, por meio de alternativas factíveis, que envolvem menores riscos para a concorrência”. Ademais, há uma forte tendência por parte das autoridades antitruste em não considerar reduções de custos fixos como eficiências.

Segundo o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo no AC nº 08012.004423/2009-18, “a jurisprudência recente do CADE, de modo geral, vem considerando como contabilizáveis apenas eficiências decorrentes de reduções de custo variável (ou predominantemente variável), não aceitando, a princípio, reduções de custo fixo (semelhantemente ao critério geral do FTC, que não considera, em regra, “eficiências relacionadas apenas com custos fixos”). Esse critério também é defendido, por exemplo, nas Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência do Banco Mundial e da OCDE”. [94] Colocar referência a lei 12.529. [95] Artigos correspondentes da Lei 12.529/11: art. 36, incisos II e VIII.