Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0032880 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.002381/2004-76 Embargante: UNIDAS – União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde Advogados: José Luiz Toro da Silva, Ygoro Rocha Gomes, Fernando Mouta Moreira, Marcelo Kasawara, Wlademir Luiz de Cenço, Celson Ricardo Carvalho de Oliveira, José Luiz Toro da Silva, Daniela Geraldi Andrade, Evandro Paes Barbosa e Hildebrando Barbosa de Souza Neto e outros. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Voto-vista: Conselheira Ana Frazão Relatora para os embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra acórdão referente a processo administrativo que condenou a embargante pela prática de influência de conduta uniforme no mercado de saúde suplementar no Estado de Mato Grosso do Sul. Ausência de contradição no julgamento. Embargos desprovidos. VOTO I. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIDAS, em face da decisão do Conselho, proferida em 29 de outubro de 2014, que condenou a embargante por influência de conduta uniforme no mercado de serviços de saúde suplementar A UNIDAS sustenta que sua participação nas negociações com os demais representados para o estabelecimento de valores e/ou condições referenciais não caracteriza infração ao direito da concorrência, sobretudo quando as tratativas decorrem da paralisação e da suspensão dos contratos firmados com as operadoras de planos de saúde.

Segundo a embargante, ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório diante das ameaças da Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia – SBOT, de modo que o voto teria sido contraditório ao relevar a importância da referida tese para o direito concorrencial e, ao final, deixar de acolhê-la como uma excludente de ilicitude em relação à UNIDAS. II. DO CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial da União em 16 de dezembro de 2014 e os embargos foram protocolados em 21 de dezembro de 2014, sendo, portanto, tempestivos, nos termos do art. 147 do RICADE. Além de tempestivo, o recurso é cabível, formalmente regular e foi oposto por parte legítima, motivos pelos quais conheço dos embargos. III. DA ANÁLISE DE MÉRITO Como visto, a UNIDAS alega que não deveria ter sido condenada no feito, uma vez que ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório diante das ameaças de resilição unilateral dos contratos pela Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia – SBOT. Deste modo, a decisão teria sido contraditória por ter condenado a embargante pela prática de infração à ordem econômica e, ao mesmo tempo, ter reconhecido o exercício do poder compensatório como uma excludente de ilicitude nas negociações coletivas. Uma análise sistemática do voto, contudo, demonstra que não há qualquer contradição.

Como se verifica da decisão embargada, o poder compensatório exige uma série de requisitos para que possa ser invocado como excludente de ilicitude. A existência de uma evidente disparidade de poder em detrimento da parte que pretende negociar coletivamente é um deles. No caso da UNIDAS, esse requisito não está presente. Daí a conclusão expressa no voto de que “em relação à conduta da UNIDAS, obviamente, não se aproveitam nenhuma das ressalvas relativas ao poder compensatório aplicadas às entidades médicas. Na verdade, a UNIDAS é a detentora do poder de mercado original, não havendo que se falar em excludente de ilicitude no caso da conduta praticada por ela”. Além disso, sobre tal questão, é imprescindível asseverar que, mesmo em relação aos médicos pessoas físicas, tenho destacado que a alegação do poder compensatório apenas pode ser acolhida para afastar a ilicitude da conduta quando preenchidos determinados requisitos, dentre os quais destaco: Se tratar de profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado; Houver manifesta assimetria entre as partes; A iniciativa de negociação coletiva e de mobilização ficar a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; O exercício de poder compensatório partir de proposta de reajuste razoável;

O exercício de poder compensatório ter como objeto tão somente o valor dos honorários médicos e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde, cuja precificação depende inclusive de fatores empresariais; O exercício de poder compensatório ocorrer em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; Houver evidências de que a negociação coletiva foi implementada de forma adequada, razoável, transparente e flexível. Assim, a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos – em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos – e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, especialmente entidades que congregam operadoras de planos de saúde, da mesma forma que não poderão utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente. Quanto à alegação da embargante de que a conduta não configurou infração à ordem econômica em razão de a UNIDAS não ter poder para obrigar suas filiadas a seguir os valores indicados, também não há que se falar em qualquer omissão. Isso porque, no item 412, ressalto expressamente que o fato de os valores negociados pela UNIDAS não serem vinculantes para as suas filiadas não afasta a ilicitude da conduta. Tal orientação está em plena consonância com a jurisprudência do Tribunal.

A alegação é fruto da irresignação da embargante, que, sob o frágil argumento de omissão, pretende revisar o mérito da decisão embargada. Por fim, é importante notar também que a tese do poder compensatório descrita em meu voto não foi acatada pelo Conselho em relação a nenhum dos representados, tendo o voto-vista ficado vencido nesta parte. Desta forma, não haveria, de fato, qualquer possibilidade de aplicação da referida tese para afastar a prática de infração à ordem econômica pela UNIDAS. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos oposto pela UNIDAS e, no mérito, nego provimento ao recurso. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora