Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0033030 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.006647/2004-50 Representante: SDE ex officio Representadas: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP, Associação Paulista de Medicina – APM e Sindicato dos Médicos de São Paulo – SIMESP Advogados: Rodrigo Octávio Mendes, Antônio Carlos Mendes, Giselle Crosara Lettieri Gracindo, Thalita Abdala, Rodrigo Octavio Mendes, Lucas Giron Fonseca e Silva, Alessandro Piccolo Acayaba de Toledo, Francine Curtolo Acayaba de Toledo, Fernando Acayaba de Toledo, Edson Gramuglia Araújo e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Mercado de saúde suplementar. Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Tabela CBHPM. Sanções ético-disciplinares pela não adoção da tabela. Promoção de boicotes no setor de saúde suplementar. Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Federal Especializada e do Ministério Público Federal favoráveis à condenação dos Representados. Condenação por infração à ordem econômica nos termos dos arts. 20, inc. I, II, III e IV, e art. 21, inc. II, V, X e XIV, da Lei 8.884/94. Aplicação de multa. Palavras-chave: tabela de preços; CBHPM; boicotes; sanções ético-disciplinares. VOTO I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 22 de outubro de 2004 ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ), inicialmente em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (“CREMESP”) e posteriormente, diante de retificação datada de 13 de dezembro de 2004, também em face da Associação Paulista de Medicina (“APM”) e do Sindicato dos Médicos de São Paulo (“SIMESP”), para apuração de possível infração da ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I, II, III e IV, e art. 21, inc. II, V, X e XIV, ambos da Lei 8.884/1994. As entidades médicas referidas supostamente negociavam com as operadoras de planos de saúde com o intuito de impor-lhes a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), uma lista que classifica os procedimentos médicos de acordo com elementos tais como complexidade técnica, tempo de execução, etc. A SDE tomou conhecimento por meio de reportagens publicadas em jornais de grande circulação no Estado de São Paulo (fls. 02/24 dos autos públicos) que os médicos paulistas haviam decidido suspender, a partir de 30 de julho de 2004 e por tempo indeterminado, todos os serviços prestados aos planos de saúde que rejeitaram a imposição da CBHPM como tabela de referencial de preços para os serviços médicos ali listados. Os planos de saúde atingidos pelo boicote foram: SulAmerica Seguros, Bradesco Saúde, Golden Cross, Itaú, Marítima, Unibanco, Notredame e Porto Seguro (fls.

6/7 dos autos públicos). Os jornais também anunciaram que os usuários dos planos de saúde afetados passaram a ser atendidos em sistema de reembolso após os boicotes, devendo pagar o valor de R$ 42,00 para cada consulta, para posterior ressarcimento pelas operadoras. Com o intuito de elucidar as questões trazidas pelas notícias, e para oportunizar o pleno exercício de contraditório e ampla defesa, foi aberta a instrução do processo, tendo sido encaminhados ofícios em 20 de agosto de 2004 (fls. 25/38 dos autos públicos) a algumas entidades médicas solicitando (i) cópias de todos os instrumentos de orientação aos profissionais de saúde sobre o movimento de boicote às operadoras; (ii) informações sobre a influência de cada entidade sobre a classe médica; e (iii) as consequências para os profissionais que se recusassem a aderir ao movimento. O Conselho Regional de Medicina de São Paulo – CREMESP apresentou resposta em 05 de novembro de 2004 (fls. 397/398 dos autos públicos), informando que (i) não orientou nem incentivou os profissionais médicos com relação aos boicotes aos planos de saúde, embora tenha desempenhado papel na divulgação e implementação da CBHPM; (ii) tem atuado como mero observador do movimento de boicote às operadoras, que surgiu de mobilização da classe médica; (iii) a CBHPM é um mero instrumento de referência de honorários a serem cobrados por procedimentos médicos, não tendo caráter impositivo nem sugestivo de qualquer ação contra operadoras de planos de saúde;

e (iv) não há qualquer consequência ao profissional que não quiser aderir ao movimento de boicote. A Associação Paulista de Medicina – APM (petição de 10 de setembro de 2004, fls. 303/304 dos autos públicos) informou que (i) não sofre influência de nenhuma entidade no tocante à organização e participação dos boicotes aos planos de saúde; (ii) diversas entidade médicas brasileiras realizaram trabalho nos últimos três anos, com base na metodologia da Tabela FIPE, com o objetivo de identificar os procedimentos médicos para auxiliarem os profissionais de saúde em suas negociações com as operadores de planos de saúde, cujo resultado foi a elaboração da CBHPM; e (iii) não tem poderes para apreciar o comportamento dos profissionais que não aderirem à CBHPM. O Sindicato dos Médicos do Estado de São Paulo – SIMESP protocolou resposta em 23 de novembro de 2004 (fls. 608/609 dos autos públicos), alegando que defende a aplicação da CBHPM nos contratos estabelecidos entre médicos e operadoras de planos de saúde e que não mantém qualquer relação de interdependência com relação à Associação Médica Brasileira (“AMB”). Após sua regular notificação, as Representadas apresentaram suas defesas, requerendo o arquivamento do feito. O CREMESP, em petição de 06 de dezembro de 2004 (fls. 700/710 dos autos públicos), sustentou que: i.

Diante da existência do Processo Administrativo 08012.004276/2004-71 na SDE em desfavor de Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e a Federação Nacional dos Médicos, instaurado pelos mesmos motivos do presente feito, ambos deveriam ser reunidos para julgamento conjunto; ii. Suposta omissão da nota técnica de instrução do presente processo acerca da natureza de autarquia federal do Conselho Regional de Medicina, responsável pela fiscalização da atuação tanto dos profissionais de medicina quanto das operadoras de plano de saúde; iii. Ausência de previsão na Lei 8.884/94 de competência da SDE para processar autarquias federais fiscalizadoras de exercício profissional, não podendo o CREMESP, portanto, figurar no polo passivo do presente processo; iv. Meras matérias jornalísticas não poderiam servir de motivação à instrução de um processo administrativo; v. Ausência da devida fundamentação da Nota Técnica e do Despacho de instauração pois não se poderia investigar possível abuso de poder econômico a entidades médicas sem antes analisar a postura das operadoras de plano de saúde na negociação; vi. O CREMESP não teria praticado nenhum ato com a finalidade de limitar a concorrência ou exercer posição dominante de forma abusiva; vii. A prestação de serviços médicos não poderia ser classificada juridicamente como atividade comercial, ou seja, o profissional de medicina não poderia se pautar por conduta comercial uniforme.

A APM, em petição de 29 de abril de 2005 (fls. 758/804 dos autos públicos), alegou que: i. Se o Poder Judiciário não vislumbrou qualquer infração à ordem econômica ao julgar a Resolução do CFM que criou o CBHPM, não há que se falar em conduta anticompetitiva se a APM manifesta-se favoravelmente à adoção da CBHPM de forma obediente às normas traçadas pela CFM; ii. A CBHPM, conforme sentença do juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, não conteria qualquer norma de conduta, servindo como mera referência não obrigatória para remuneração digna dos serviços médicos prestados; iii. O voto proferido pelo Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro no julgamento da apelação interposta no Mandado de Segurança no 1999.01.00.159757-6 afirmou que a tabela não estimula a adoção de conduta comercial uniforme e que a mesma, em si, não impõe qualquer desrespeito à Lei; iv. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento da apelação interposta no Mandado de Segurança no 1998.01.00.014517‑7/DF concluiu que as tabelas médicas são balizadoras dos preços praticados no setor médico. Por fim, o SIMESP apresentou defesa em 10 de maio de 2005 (fls. 839/844 dos autos públicos), argumentando que: i. Não poderia ser incluído como Representado do presente processo por se tratar de órgão de representação sindical de primeiro grau, munido dos direitos e prerrogativas garantidos pela Constituição Federal; ii.

Teve seu direito de defesa cerceado na medida em que “sem a descrição de condutas específicas não há que se imputar autoria de infração ao SIMESP” (fl. 842 dos autos públicos); ii. Não houve imposição de preços. Em 26 de julho de 2005, a SDE saneou o presente Processo Administrativo (fls. 845/868 dos autos públicos), rebatendo as seguintes preliminares levantadas pelos Representados: i) conexão com Processo Administrativo em trâmite na SDE; ii) ilegitimidade passiva; iii) vícios de regularização processual; iv) coisa julgada – existência de decisão judicial anterior; v) ausência de motivação; e vi) cerceamento de defesa – ausência de imputação específica. Na mesma oportunidade, a então Secretaria intimou os Representados para que especificassem as provas que pretendiam produzir, justificando sua necessidade e apresentando o rol das testemunhas, em número não superior a 03 (três), caso esse meio probatório fosse de seu interesse. Em 23 de agosto de 2005, a SDE encaminhou ofícios para as seguintes operadoras de planos de saúde, solicitando esclarecimentos sobre o movimento de implementação da CBHPM e de boicotes e descredenciamentos em massa:

Itaú Seguros S/A, Porto Seguro e Cia., AGF Brasil Seguros, Hapvida Sistema de Saúde, Golden Cross Assistência Médica, Amil Assistência Médica, ABRASPE, Confederação de Unimeds do Estado de São Paulo, Confederação Nacional das Cooperativas Médicas – UNIMED, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS, Unimed São Luiz e Unimed Belo Horizonte, tendo sido as respostas protocoladas dentro do prazo (fls. 929/1239 dos autos públicos). Em 28 de setembro de 2007, a SDE encaminhou ofício ao Conselho Federal de Medicina, à Associação Médica Brasileira e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (“FIPE”), solicitando a cópia integral dos relatórios, estudos e pesquisas que serviram de base para a confecção da CBHPM (respostas juntadas às fls. 1592/1779 dos autos públicos). Em 05 de julho de 2008, a SDE encaminhou ofícios ao Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo e a Associação Paulista de Medicina, solicitando informações sobre a influência exercida sobre a conduta dos profissionais da saúde, bem como as consequências do descumprimento dos referidos valores. Em 18 de fevereiro de 2010, a SDE encaminhou ofícios para diversas operadoras de planos de saúde com o objetivo de reunir informações sobre o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e seus respectivos prestadores (fls. 1400/1585 dos autos públicos).

A Secretaria de Direito Econômico declarou, então, encerrada a fase de instrução processual em 02 de dezembro de 2010 por entender que o feito se encontrava satisfatoriamente instruído, abrindo o prazo para alegações finais (fls. 1782/1799 dos autos públicos), sem que nenhum dos Representados se manifestasse. Em 16 de janeiro de 2012 a SDE, por meio do Despacho de fls. 1818 dos autos públicos, acolheu Nota Técnica em que sugeria o deferimento da solicitação do CREMESP de restituição do prazo para manifestação sobre as provas que pretendia produzir e reabertura da instrução do processo em questão (fls. 1801/1817 dos autos públicos). Todos os Representados solicitaram a oitiva de testemunhas (fls. 1847/1849 e 1852/1853 dos autos públicos), as quais foram devidamente intimadas (fls. 1862/1866 dos autos públicos). Com relação ao Sr. Renato Azevedo Junior, arrolado como testemunha pelo CREMESP, uma vez que ocupava o cargo diretivo de Presidente do referido Conselho Regional, verificou-se a incidência da hipótese de impedimento de testemunho prevista no artigo 405, § 2°, inciso III, do Código de Processo Civil, razão pela qual foi informado à parte que, caso persistisse o interesse do Representado na oitiva, seu depoimento seria prestado independentemente de compromisso, convertendo-se a oitiva em termo de declaração, sendo-lhe atribuída o valor que possa merecer, nos termos do art. 405, § 4°, do CPC. O Sindicato dos Médicos de São Paulo, por sua vez, arrolou como testemunhas o Sr.

Adriano Diogo, deputado estadual de São Paulo, o Sr. Arlindo Chinaglia, deputado federal, e Sr. José Lopez Feijoo, servidor da Assessoria Especial do Gabinete Pessoal da Presidente da República. Tendo em vista a necessidade de adotar procedimentos específicos devido à função pública exercida pelas testemunhas arroladas pelo Representado, a SDE oficiou o SIMESP em 29 de fevereiro de 2012 (fls. 1855/1859 dos autos públicos) para que justificasse detalhadamente a necessidade e a relevância da realização das oitivas das testemunhas por ele arroladas. O Sindicato reiterou a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas (fls. 1868/1875 dos autos públicos), que se destinaria a comprovar a maneira como se deu a participação do Sindicato, na qualidade de entidade sindical representativa da categoria médica, nas negociações envolvendo a implantação da CBHPM, bem como quanto aos critérios técnicos que presidiram a elaboração da classificação. Em 16 de abril de 2012, a SDE intimou as testemunhas arroladas pelo Sindicato, solicitando que o Deputado Estadual Adriano Diogo e o Deputado Federal Arlindo Chinaglia indicassem dia, hora e local em que pretendiam ser ouvidos, nos termos do art. 411 do CPC. No entanto, a SDE constatou a declinação tácita da intimação por ambos diante da ausência de manifestação pelos i. parlamentares. Além disso, o Sr. José Lopez Feijoo solicitou dispensa de comparecer à oitiva (petição de fls.

2607 dos autos públicos), informando que desconhecia qualquer fato relacionado ao Processo, tendo tal pedido sido deferido pela Superintendência-Geral desse Conselho em 30 de outubro de 2012 (Despacho de fls. 2635 dos autos públicos). Naquela ocasião, a SG oportunizou ao Sindicato a apresentação, no prazo de 5 (cinco) dias, de novo rol de testemunhas em número não superior a 03 (três), caso esse meio probatório ainda fosse de seu interesse. Diante da reiteração do pedido de oitiva apenas com relação ao Sr. Arlindo Chinaglia, a SG intimou novamente o deputado federal, nos termos do art. 411 do Código de Processo Civil. Diante do transcurso in albis do prazo conferido ao parlamentar, a SG intimou mais uma vez o Sindicato dos Médicos do Estado de São Paulo para que apresentasse novo rol de testemunhas, restando o Representado inerte. Com o encerramento da fase de instrução processual, a SG intimou os Representados para que apresentassem alegações finais no prazo de cinco dias úteis (Despacho de fls. 2659 dos autos públicos). A APM apresentou suas alegações finais em 22 de janeiro de 2013 (fls. 2663/2696 dos autos públicos), sustentando que (i) não houve infração à ordem econômica, já que a CBHPM seria um instrumento oferecido ao paciente na busca pela qualidade de serviços médicos e que a lista de honorários seria utilizada por inúmeras entidades de classe;

(ii) existiria jurisprudência favorável ao uso de tabelas médicas, inclusive declarando a incompetência do CADE para julgar casos similares; e (iii) o Estatuto Social da APM não aborda questões relacionadas a honorários médicos, nem a exclusão de médicos por rejeitar preços tabelados. O CREMESP apresentou suas alegações finais em 24 de janeiro de 2013 (fls. 2697/2705 dos autos públicos), alegando que: (i) a CBHPM não foi imposta por parte do CREMESP, nem houve prejuízo ao mercado relevante em tela; e (ii) a grande maioria das respostas enviadas pelas operadoras de plano de saúde demonstrou que as mesmas não tiveram dificuldades em negociações e contratações em decorrência da CBHPM. O SIMESP se limitou a apresentar “protesto” com a alegação de cerceamento do direito de defesa, aduzindo nulidade processual (fls. 2661/2662 dos autos públicos). A Superintendência-Geral do CADE apresentou Nota Técnica em 06 de fevereiro de 2013 (fls. 2706/2768 dos autos públicos), afastando a alegação de cerceamento de defesa do SIMESP em razão da impossibilidade jurídica de imposição de qualquer preceito cominatório ou qualquer constrição aos citados parlamentares para forçar seu comparecimento perante o CADE para prestar testemunho, e pelo Representado não ter indicado quesitos ou aspectos objetivos que, de fato ou de direito, só pudessem ser trazidos à instrução por intermédio exclusivo da testemunha arrolada.

Com relação ao mérito do processo, a SG considerou caracterizada infração contra a ordem econômica a partir de condutas concertadas dos Representados, que ocorreram da seguinte forma: (i) primeiramente, por meio da fixação de uma tabela de honorários mínimos a serem seguidos de forma uniforme por todos os médicos concorrentes no Estado; (ii) depois, por meio da promoção de paralisações, boicotes e ameaças de descredenciamento coletivo, de forma a obrigar as operadoras a absorverem os preços artificialmente fixados; e (iii) concomitantemente, pela utilização efetiva de uma estratégia de coerção e punição que obrigou todos os médicos a aderirem ao movimento colusivo, de forma a garantir a efetividade da conduta uniforme. A SG ainda entendeu que o poder de mercado dos Representados decorria da própria natureza jurídica de entidades de representação da classe médica do Conselho Regional de Medicina e do Sindicato dos Médicos e, ainda, pelo fato de a Associação Paulista de Medicina (sociedade civil sem fins lucrativos) ter como associados 30% de todos os médicos existentes no território paulista. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-CADE”) também se manifestou pela condenação dos Representados (Parecer de fls. 2777/2808 dos autos públicos) por entender que “a conduta praticada pelas representadas (...) buscou uniformizar os preços dos procedimentos médicos e impor tais preços aos planos de saúde e pacientes”.

O Ministério Público Federal, por sua vez, acompanhou tal entendimento (Parecer de fls. 2813/2829 dos autos públicos), concluindo pela condenação dos Representados por entender que a tabela “deixa de ser meramente sugestiva, podendo ser considerada uma tabela impositiva de preços mínimos, o que agrava sobremaneira a ilicitude da conduta, uma vez que seu efeito deixa de ser a criação de um ponto focal para os preços, tornando-se efetivamente uma fixação deles – no caso, preços mínimos.” II. PRELIMINARES II.1. Cerceamento de defesa Em suas alegações finais, o Sindicato dos Médicos do Estado de São Paulo alegou que seu direito de defesa fora cerceado, já que o Deputado Federal Arlindo Chinaglia Junior, arrolado como testemunha pela entidade, não foi ouvido pela Superintendência-Geral. No entanto, tal preliminar não merece acolhida. Em razão da necessidade de adotar procedimentos especiais em face da ocupação exercida pela testemunha arrolada, a SDE intimou o SIMESP em 29 de fevereiro de 2012 para justificar em detalhes a relevância da oitiva da testemunha. Em sua resposta (fls. 1868/1875 dos autos públicos), o Sindicato alegou que a oitiva das testemunhas visa comprovar a participação do mesmo, como entidade representativa da classe médica, nas negociações envolvendo a implantação da CBHPM. Assim, em 16 de abril de 2012, a SDE intimou o referido Deputado, em respeito aos ditames do art.

411 do Código de Processo Civil, solicitando que o mesmo indicasse hora e local que pretendia ser ouvido. Assim, verificou-se que a referida testemunha foi intimada regularmente, restando caracterizada a declinação tácita da intimação uma vez que a falta de resposta de parlamentares equivale à negativa de comparecimento à oitiva, nos termos do texto constitucional: Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (...) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. Depreende-se que as inviolabilidades processuais de que gozam os parlamentares impedem que os mesmos sejam constrangidos a oferecer testemunho sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato. Ainda assim, diante da insistência do SIMESP na oitiva do Sr. Arlindo Chinaglia, a SG intimou novamente o deputado federal (fls. 2647/2648 dos autos públicos). Em razão da ausência de resposta por parte do Sr. Deputado, o Sindicato foi novamente intimado a apresentar novo rol de testemunhas em 3 (três) dias, sob pena de preclusão. O Representado manteve-se inerte.

Desse modo, não há que se falar em violação da ampla defesa, uma vez que a Superintendência-Geral desse Conselho garantiu inúmeras oportunidades para que o Sindicato arrolasse testemunhas e empreendeu todos os esforços possíveis para garantir a oitiva da testemunha arrolada. No entanto, diante das inviolabilidades constitucionais de parlamentares, inexistia a possibilidade de fixar preceito cominatório a forçar seu comparecimento, afigurando-se como juridicamente impossível a defesa requerida pelo Representado. Afasto, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa. II.2. Ilegitimidade passiva A CREMESP, em sua defesa inicial, alegou que não poderia figurar no polo passivo do presente Processo Administrativo uma vez que a prestação de serviços médicos não seria classificada juridicamente como atividade comercial, o que levaria à conclusão de que não poderia se pautar por conduta comercial uniforme e afastaria a incidência da legislação antitruste à sua atuação. Todavia, tal preliminar não merece acolhida. Os médicos disponibilizam seus serviços no mercado e são contratados por empresas que o oferecem aos consumidores. Desse modo, ao atenderem seus pacientes mediante remuneração pela operadora de plano de saúde, os médicos exercem o papel de agentes econômicos, atuando como profissionais independentes e, assim, caracterizando-se como concorrentes.

Logo, a atuação dos profissionais médicos deve obedecer aos ditames constitucionais, dentre eles a garantia de livre concorrência, não sendo as atividades dos médicos e das entidades de classe isentas à observância dos princípios conformadores da ordem econômica constitucional. Portanto, atos que afrontem a livre concorrência, mesmo se praticado por entidades médicas, são passíveis de sanção pela autoridade de defesa da concorrência. Outra preliminar levantada pelo CREMESP relacionada à ilegitimidade passiva refere-se à sua natureza de autarquia especial, componente da Administração Pública indireta, com competência regulamentada pela Lei nº 3.268/57 de fazer valer as normas relativas ao exercício da profissão médica. Assim, gozando de autonomia funcional, financeira e administrativa e sendo submetida ao princípio da legalidade e indisponibilidade do interesse público, a autarquia não poderia ser submetida ao controle de nenhum órgão da Administração Pública direta, restando imune à lei de defesa da concorrência. Além disso, ainda alega que a Lei nº 8.884/94 (lei em vigor à época dos fatos) não autorizaria a Secretaria de Direito Econômico a processar “autarquias federais fiscalizadoras do exercício profissional”. No mesmo sentido argumenta o SIMESP, órgão sindical de primeiro grau, munido de direitos e prerrogativas garantidas pela Constituição Federal para defender e representar a classe médica.

Contudo, a alegação dos Representados não condiz com o texto da referida Lei, que fixa um amplo espectro de responsabilização por ilícitos antitruste: Art. 15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoais, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. O então Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva, em seu voto-vista no âmbito do Processo Administrativo no 08000.005351/97-42, debruçou-se sobre o significado do texto legal: O artigo 15 da Lei n° 8.884/94 não faz nenhuma exceção quanto a sujeitos aos quais a lei será aplicada. (...) Por fim, é regra isenta de dúvidas que eventuais imunidades somente podem ser concedidas por expressa disposição legal, e nunca através de presunções. No mesmo sentido já se manifestou o ex-Conselheiro Roberto Pfeiffer no Processo Administrativo no 08012.002299/2000-18: Assim, a princípio, não há qualquer impedimento a que Sindicatos e associações de classe figurem como representados em processos administrativos para apuração de infrações contra a ordem econômica. (...) E não se alegue que a função de representação permitiria às associações e sindicatos a influenciarem a uniformização da atuação de seus membros. Tal tese já foi devidamente repelida pelo Plenário do CADE.

A atividade de fiscalização ou representação de classe profissional deve estar em consonância com todo o ordenamento jurídico, não podendo a outorga da Lei ser usada para justificar infrações a outros dispositivos legais. Doutrinariamente, vale destacar o entendimento de Fabio Ulhoa Coelho sobre o tema: As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de A Ordem dos Advogados do Brasil, o o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica. (COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40-41) Evidente, portanto, que a Lei nº 8.884/94 alcança tanto o CREMESP quanto o SIMESP, pelo que afasto a alegada ilegitimidade passiva dos Representados. II.3. Ausência de motivação O CREMESP sustentou que o presente PA fora instaurado com base em provas infundadas (meramente artigos de jornal), sem a necessária motivação para a abertura de um processo administrativo. Além do mais, alegou que a Nota Técnica e o Despacho que determinou a instauração do processo estavam incompletos, por não terem analisado a postura das operadoras de plano de saúde, em suposta violação aos princípios da legalidade, isonomia e da imparcialidade da administração. É infundado o argumento de que as notícias de jornais são destituídas de seriedade e que não há observância do princípio da motivação do ato administrativo.

Os artigos de jornal serviram meramente como indícios de infração à ordem econômica, suficientes para embasarem uma investigação aprofundada. A partir do conhecimento desses indícios, a SDE tomou as medidas cabíveis para investigar as práticas anunciadas e a possível ocorrência de infração à ordem econômica. A motivação da Nota Técnica de instauração decorre da presença de todos os requisitos essenciais para a promoção de um processo administrativo, quais sejam, a descrição dos indícios de infração e a especificação dos fatos a serem apurados, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.884/94. Sendo assim, considero o ato administrativo de instauração do presente processo devidamente motivado, cumprindo os requisitos formais, pelo que afasto a preliminar arguida. II.4. Coisa Julgada Os Representados argumentaram em diversas oportunidades que o Poder Judiciário já se manifestou em relação à CBHPM, decidindo pela sua licitude. Para tanto, citaram voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 34618-DF, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, decisão de antecipação de tutela da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal na Ação Civil Pública no 2004.36.00.010091-0, decisão da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo no processo no 2005.50.01.005245-2 e sentença proferida pela 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Todavia, tal argumento não procede.

O voto do Ministro Gomes de Barros foi vencido pelos demais membros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, o conteúdo do referido voto demonstra que tal entendimento não se aplica ao presente caso, uma vez que analisava tabela médica que não continha “qualquer norma de conduta”, e tampouco “comina sanção para quem não observar os valores recomendados.” Considerando que o presente processo trata da acusação de imposição de utilização da CBHPM como tabela de preços mínimos, com coerção dos médicos desviantes por meio de ameaças de abertura de processos disciplinares, entendo que tal decisão – que foi vencida, ressalte-se – não se aplica ao caso sub examine. A decisão da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Mato Grosso na Ação Civil Pública no 2004.36.00.010091-0, por sua vez, também não se aplica ao presente caso. A liminar do juiz que entendeu pela licitude da tabela, de 25 de abril de 2005, foi modificada em 2009, por compreender que o ordenamento jurídico não permite a imposição de tabelas de preços de honorários médicos por parte do Conselho Regional de Medicina. Determinou-se, então, que o Conselho se abstivesse de impor tabelas de preços relacionadas à CBHPM.

Com relação à sentença proferida nos autos do Processo no 2005.50.01.005245-2 pela 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo, seu conteúdo não atesta a licitude da CBHPM, apenas afirmando que não haveria obstáculo ao estabelecimento da tabela como referência, desde que não fosse adotada como “padrão ético” a ensejar instauração de processo disciplinar contra os médicos que não a aderissem. Tal entendimento foi ainda mantido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos da Apelação Cível nº 421251. A APM ainda alegou que a sentença proferida pelo Juízo Federal da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal “fez coisa julgada, tanto formal quanto material no referente à implantação da CBHPM, possibilitando condutas nesse sentido sem que se possa concluir que esteja infringindo a ordem econômica, posto que lhe sobressai o efeito erga omnes” (fls. 768 dos autos públicos). Tal ação foi movida pelo Instituto Municipal de Assistência à Saúde do Funcionalismo contra o Conselho Federal de Medicina, pedindo o “afastamento do mundo jurídico” da Resolução que criou a tabela CBHPM. A sentença, no entanto, extinguiu a ação sem julgamento de mérito por impossibilidade jurídica do pedido. Portanto, as alegações de coisa julgada dos Representados não são embasadas pelas decisões judiciais referenciadas.

Aliás, existem inúmeros provimentos judiciais em sentido contrário, que abordaram a temática específica e pugnando exatamente pela ilegalidade da utilização da CBHPM em razão do caráter obrigatório que tem assumido e reafirmando a competência do CADE para agir contra tais condutas. Nessa linha, vejamos as decisões nos autos dos seguintes processos nº 0029461-66.2011.4.01.0000 (Tribunal Regional Federal da 1ª Região), 0030649-94.2011.4.01.0000 (Tribunal Regional Federal da 1ª Região), 0030650-79.2011.4.01.0000 (Tribunal Regional Federal da 1ª Região), 2004.34.00.015795-1 (22ª Vara Federal do Distrito Federal), 2004.41.00.005432-8 (3ª Vara Federal de Porto Velho). Pelo exposto, afasto as preliminares alegadas, declarado a regularidade processual do feito. III. MÉRITO Inicialmente, importante ressaltar que o Tribunal do CADE já afastou em outras oportunidades o argumento de poder compensatório aplicado às condutas de entidades representativas de médicos com relação a operadoras de plano de saúde, uma vez que o texto legal afasta os elementos subjetivos do tipo infracional, fazendo com que o juízo acerca da licitude de determinada conduta independa da discussão de sua reprovabilidade da conduta, que se relaciona à etapa seguinte de atuação cognitiva da autoridade, referente à aplicação de sanções e à dosimetria da pena – especialmente no que toca ao critério de “boa-fé do infrator”, trazido pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 8.884/94 (e repetido no art.

45, II, da atual Lei nº 12.529/2011). Assim, o argumento de poder compensatório, tomado como elemento supostamente apto a comprovar a ausência de reprovabilidade da conduta, não possuiria o condão de afastar a ilicitude da conduta ora investigada. Além disso, já me manifestei em voto-vista no Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01, sobre a aplicabilidade do poder compensatório no mercado de saúde complementar: Com relação à aplicabilidade do argumento de poder compensatório no caso específico do mercado de saúde complementar, entendo que existem argumentos incisivos tanto sustentando quanto rebatendo tal argumento. Por um lado, destaco o voto-vista da Conselheira Ana Frazão no presente Processo Administrativo, que entendeu que o exercício lícito de poder compensatório no mercado sub examine se daria (i) pela criação de uma estrutura que atenuaria a assimetria entre médicos e operadoras de planos de saúde, assegurando a possibilidade de uma negociação mais equânime (aumento do poder de barganha); ou então, nas hipóteses em que não haja a referida estrutura, (ii) pela estipulação de critérios mínimos, tais como tabelas de preços (bases mínimas de negociação). Concluiu que a eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos.

(...) Por outro lado, importante se atentar que Furquim e Almeida reconhecem como pré-condições essenciais ao argumento do poder compensatório (i) a existência prévia de poder monopsonista e (ii) a existência de condições de interdependência minimamente equilibradas entre esse monopsônio e o monopólio criado por acordo horizontal, garantindo que nenhuma das partes tivesse capacidade de impor unilateralmente as condições da barganha. E, com relação especificamente ao mercado de saúde suplementar, existem argumentos consistentes a afastar as duas referidas pré-condições. Com relação à existência prévia de poder monopsonista por parte das operadoras, tal circunstância pode ser questionada com base no elevado número de operadoras de pequeno porte em atividade comparada com as de médio e grande porte (...). Além disso, faço referência a detalhada pesquisa que, partindo da queda da razão habitantes/médico no Brasil entre 1990 e 2005, concluiu que houve elevação da remuneração destes profissionais durante esse período (...). No caso das operadoras de saúde, dentro do quadro regulatório fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”), importante notar que, do ponto de vista do consumidor, o atendimento médico realizado no sistema Único de Saúde (“SUS”) e o atendimento realizado pelas OPS não são substitutos.

Logo, eventual aumento de custo nesse serviço em decorrência da barganha realizada por médicos e operadoras poderia ser repassado ao próximo elo da cadeia (consumidores), uma vez que o SUS não representa pressão competitiva significativa com relação ao serviço de assistência privada oferecido pelas operadoras. Sendo assim, não se observa com clareza o referido efeito de “emparedamento” com relação ao elo seguinte da cadeia (no caso, consumidores). Há que se destacar, ainda, que a própria estrutura da prestação do serviço pelas operadoras confere aos médicos importante papel, uma vez que o serviço médico assume papel dual, sendo empregado tanto na prestação do serviço em si (atendimento médico) quanto influenciando a composição e magnitude dos gastos gerais com atenção à saúde pela criação de demanda desses serviços (são os médicos que fazem pedidos de exames e consultas a outros especialistas). (...) Assim sendo, concluo que a conformação do mercado de saúde complementar não nos permite constatar de forma inequívoca a presença de elementos que justificassem, do ponto de vista econômico, a aplicação do argumento do poder compensatório à conduta das entidades representativas de médicos. Ou seja, está-se diante de uma dúvida razoável acerca da adequação desse argumento a esse mercado específico.

Considerando que a presente análise se dá em sede de controle de condutas, e especialmente diante desse cenário de incerteza com relação à aplicabilidade do argumento do poder compensatório, entendo como absolutamente necessário que se avance na análise da conduta in concretu dos Representados. Portanto, considerando que a presente análise se dá em sede de controle de condutas, e especialmente diante do cenário de incerteza com relação à aplicabilidade do argumento do poder compensatório, entendo como absolutamente necessário que a caracterização da infração, bem como a eventual aplicação de sanções, se baseiem na análise da conduta in concretu dos Representados. III.1. Caracterização da infração: materialidade e autoria da conduta Inicialmente, deve-se esclarecer que a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos ("CBHPM") lista métodos e procedimentos médicos em portes, classificados de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato. Assim, tal classificação serve de referência para fixar faixas de valoração dos atos médicos de acordo com cada porte. É importante frisar que os portes não expressam valores monetários, servindo apenas para hierarquizar os diferentes procedimentos médicos, servindo de referência a permitir a comparação entre os diversos atos médicos no que diz respeito à sua complexidade técnica. A hierarquização em si, não seria o suficiente para influenciar a uniformização de preços.

Todavia, é imperioso destacar que à publicação da CBHPM foi anexado um “Comunicado Oficial” da Associação Médica Brasileira – AMB, do Conselho Federal de Medicina – CFM e da Federação Nacional dos Médicos – FENAM que estabelecia valores monetários referentes a cada porte no âmbito da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Assim, a CBHPM deixou de ser vista como mera tabela de hierarquização de procedimentos para torna-se verdadeira tabela de uniformização de preços, com alta influência no setor médico em razão da representatividade das entidades médicas. Além disso, o referido “Comunicado” estabeleceu uma banda de variação de 20% dentro do qual os valores poderiam ser ajustados regionalmente: FIGURA 1 – Comunicado oficial da Comissão Nacional de Honorários Médicos A cominação dessa banda de variação do preço teve por efeito a fixação de um preço mínimo – calculado a partir do valor da tabela, menos 20% desse valor – abaixo do qual o médico seria proibido de acordar em troca dos seus serviços. Tal proibição refletiria para o consumidor um valor mais elevado do que seria acordado caso não houvesse a imposição de uma banda de variação mínima, sendo que tal aumento não foi acompanhado de um aumento na demanda ou na qualidade do serviço. Consequentemente, as operadoras de planos de saúde tenderão a aumentar os valores dos planos e muitos consumidores finais, em face do aumento de preços, deixarão de ter acesso à saúde suplementar. III.1.1.

Utilização da CBHPM como tabela de valor mínimo de honorários médicos É flagrante, portanto, que o movimento pela implementação da CBHPM visava impor valores mínimos aos serviços médicos destinados a usuários de plano de saúde. Com relação ao presente caso, a participação dos Representados na conduta resta evidencialmente especialmente a partir da leitura dos comunicados que eles próprios expediram: i. Carta aos médicos associados ao SIMPESP (fls. 685): “Os médicos da capital decidiram paralisar o atendimento a oito seguradoras, além da Golden Cross (...). O paciente deverá pagar o valor de R$42 e buscar ressarcimento nos planos de saúde.” ii. Trecho da Ata de Assembleia Geral dos Médicos, em 20 de julho de 2004 (fls. 448/450): “Assim, a partir de 30 julho, os médicos de São Paulo atenderão aos usuários dessas empresas pelo sistema de reembolso. Será cobrado o valor das CBHPM – Classificação Brasileira Hierarquizada de Serviços Médicos (R$ 42,00 a consulta).” Como demonstra a jurisprudência deste Tribunal, a mera existência de tabela de preços já possui o condão de prejudicar a livre concorrência, constituindo-se como um ilícito por objeto. Nesse sentido, v. voto do ex-Conselheiro Roberto Augusto C. Pfeiffer no Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78:

A imposição de tabela de preços por uma entidade que congrega a totalidade de especialistas em um único mercado, aplicável a todos aqueles que contratarem os seus serviços, ofende diretamente a dignidade da coletividade, a qual não restará qualquer alternativa, a não ser o preço imposto. Portanto, considero como caracterizada a materialidade e a autoria dos Representados na utilização da CBHPM como tabela de preços, com o claro intuito de uniformizar os preços dos serviços médicos no Estado de São Paulo. III.1.2. Promoção de paralisações e boicotes de serviços como meios de forçar a implantação da CBHPM As provas coletadas nos autos demonstram a intensa participação dos representados na coordenação estadual do movimento para a implantação da CBHPM por meio do incentivo a boicotes e descredenciamentos coletivos de operadoras planos de saúde que se recusavam a aceitar a CBHPM como tabela de preços dos honorários médicos. A seguir, seguem as provas que comprovam tanto a conduta dos Representados, como a participação de cada um na Comissão Estadual para Implantação da CBHPM: I) Informe do CREMESP no Diário do Grande ABC, em 08 de agosto de 2004, que comprova a atuação desse como articulador de recusa de contratar e descredenciamento em massa (fls. 417 dos autos públicos): II) Extrato da Assembleia Geral dos Médicos de 20 de julho de 2004 (fls. 448-450):

III) Panfleto elaborado pelos Representados, comunicando as deliberações da Assembleia Geral dos Médicos de 15 de julho de 2004 (fls. 667 dos autos públicos): IV) Notícia veiculada no jornal “Gazeta Mercantil” em 22 de julho de 2004 (fls. 02 dos autos públicos): “Os médicos de São Paulo decidiram suspender a prestação de serviços a planos de saúde no próximo dia 30 de julho por tempo indeterminado. (...) O presidente da Associação Paulista de Medicina (APM), José Luiz Gomes do Amaral, disse que a entidade optou pela paralisação porque os clientes poderiam recorrer ao reembolso. (...). A paralisação foi, disse ele, uma medida de alertar às empresas que se recusam a aceitar ou a discutir a CBHPM.” V) Notícia veiculada no jornal “Folha de São Paulo” em 24 de julho de 2004 (fls. 07 dos autos públicos): “De acordo com o presidente [da APM], uma carta será enviada a todos os médicos da cidade de São Paulo com orientações de como proceder no boicote. A ideia é cobrar do usuário no mínimo o valor de referência que defendem os médicos para procedimentos – são R$ 42 para a consulta.” VI) Notícia veiculada no “Jornal do Brasil” em 22 de julho de 2004 (fls. 03 dos autos públicos): “Para o vice-presidente da AMB e diretor da Associação Paulista de medicina, a ampliação da suspensão para outros planos não está descartada se negociações não forem abertas.

Essa pressão é para agilizar a implantação da tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) e estabelecer o valor de R$ 42 por consulta.” Além do mais, destaca-se a manifestação da operadora Porto Seguro Saúde, de 03 de outubro de 2005 (fls. 1152 dos autos públicos), relatando os movimentos de descredenciamento, a saber: A Porto Seguro Saúde foi atingida por este movimento que visa estabelecer valores uniformes de remuneração pelos procedimentos médicos prestados, pontualmente, na Grande São Paulo e principalmente na Baixada Santista, tendo em vista a paralisação de atendimentos aos nossos segurados. Observa-se, a partir das provas acima, a caracterização da atuação da Comissão Estadual de Honorários Médicos de São Paulo – composta pelos Representados do presente processo – para pressionar as operadoras de plano de saúde a ajustar os preços de acordo com a CBHPM, ameaçando o descredenciamento em massa. O rompimento de contrato, quando conduzido por uma entidade de classe como estratégia de pressionar as operadoras, priva o profissional de sua vontade individual de contratar e viola a dinâmica concorrencial do setor. Da forma como foram conduzidas, as paralisações se aproximam mais de uma forma de coerção dos profissionais e pressão às operadoras do que de negociação coletiva.

É evidente, pois, que a promoção de boicotes foi usada como meio de forçar a adesão das operadoras de planos de saúde à tabela CBHPM, restando caracterizada a conduta, bem como a participação dos Representados. III.1.3. Ameaça de punição aos médicos que se recusassem a aceitar o valor da CBHPM e/ou às paralisações A CBHPM, acompanhada do “Comunicado Oficial” do CFM, tornou-se uma tabela de honorários mínimos obrigatória a toda classe médica. A seguir, destacam-se trechos de notícias veiculada em jornais e uma carta do CREMESP: Entrevista do jornal “Estado de São Paulo” com o presidente da APM, veiculada em 30 de julho de 2004 (fl. 14): “Estado – o que pode acontecer ao médico que não aderir ao movimento?; Amaral – o ato poderá ser considerado ilícito pelo Conselho Regional de Medicina (...); Estado – existe alguma punição prevista para as infrações; Amaral – na pior das hipóteses, o profissional pode até perder o direito de exercer a profissão. Mas espero que isso não aconteça.” (grifamos) Trecho de artigo publicado no jornal “Folha de São Paulo” em 03 de agosto de 2004, informando que, segundo o secretário do CREMESP, “os médicos são obrigados a aderir ao boicote. Ele cita o código de ética da categoria, que prevê que o profissional pode ser punido até com a perda do registro caso se posicione contra os movimentos.” (fl. 18, grifos nossos) Informe do Estado de São Paulo do dia 03 de agosto de 2004, esclarecendo possíveis dúvidas dos médicos acerca dos boicotes (fl. 21):

“O que pode acontecer se eu não aderir ao movimento? O médico pode ser punido. O Artigo 78 do Código Ética Médica diz o seguinte: ‘é vedado ao médico posicionar-se contrariamente aos movimentos legítimos da área médica’. De acordo com o Conselho Regional de Medicina, o boicote é legítima porque foi decidido em assembleia.” Carta do CREMESP endereçada aos médicos filiados, evidenciando a intimidação em relação aos profissionais que não aderiram aos boicotes: “carta no 023/04 – PRES, de 11 de agosto de 2004, do CREMESP. Prezado doutor, chegou ao conhecimento deste Conselho Regional, por meio de comunicação da Associação Paulista de Medicina, que V.Sa. não está cumprindo as deliberações da Assembleia Geral dos Médicos da Cidade de São Paulo, realizada no dia 20 de julho p.p. Consideramos vossa participação neste movimento de luta na defesa da dignidade profissional muito importante. Nesse sentido, solicitamos de V.Sa. Manifestação em relação à comunicação acima referida, no prazo máximo de 5 (cinco) dias.” (fl. 729) Em face das provas coletadas acima, podemos afirmar que de fato o CREMESP buscou coagir os médicos que se recusaram a boicotar os planos de saúde, privando-os da liberdade contratual necessária para o pleno exercício da profissão.

É flagrante que, na hipótese de um médico que não se recusasse a boicotar um plano de saúde atingido pelo movimento, poderia sofrer um processo de infração ao Código de Ética Médica, que veda o médico de contrariar as deliberações das assembleias da categoria. Nesse sentido, o CREMESP informou em petição protocolada em 24 de abril de 2012 (fls. 1905 dos autos públicos) que, à época da implantação da CBHPM, foram instauradas 242 sindicâncias contra médicos que não aderiram ao movimento, das quais 24 foram acostadas entre as fls. 1902/2604 dos autos públicos. Diversas denúncias foram feitas por entidades representativas de classe, entre elas a APM e o SIMESP, Representados no presente Processo. O CREMESP informou que todas as sindicâncias foram arquivadas, ou seja, não houve efetiva punição. No entanto, tal como exposto pela Superintendência-Geral do CADE: A mera ameaça de instauração de sindicâncias e processos ético-disciplinares terá como consequência a provável a adesão dos médicos aos ditames do movimento. Portanto, a mera ameaça, em um contexto de insegurança jurídica, já teria consequências anticompetitivas potenciais. Os Representados, portanto, tornaram a CBHPM uma tabela mínima de preços obrigatória, formando um bloco no mercado impermeável à concorrência, uma vez que os médicos que desviassem da tabela sofreriam processos ético-disciplinares.

As operadoras de planos de saúde, por sua vez, eram ameaçadas pelo descredenciamento coletivo caso não aceitassem as novas condições impostas unilateralmente. As negociações regulares entre médicos e operadoras foram então suspensas e substituídas pelas imposições dos Representados, forçando os médicos a resignarem e eventualmente romperem contratos de prestação de serviço. Esse Conselho já se manifestou sobre a ilicitude da imposição de tabelas de preços aos membros de uma categoria, tal como já se manifestou o então Conselheiro Roberto Augusto C. Pfeiffer (Processo Administrativo 08012.004054/2003-78): No caso em concreto, conforme já sobejamente demonstrado, é flagrante o caráter impositivo da tabela divulgada, porquanto o Representado não somente informa a seus associados de sua existência, como ameaça de punição àqueles que a desrespeitarem, por intermédio de seu Código de Ética. Tal fato contribui para a análise da gravidade da conduta, na medida em que demonstra de maneira inequívoca a intenção do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4ª Região em restringir a concorrência. Podemos concluir, portanto, que restou caracterizada a ameaça de sanções ético-disciplinares como mecanismo de coerção dos médicos paulistas a aderirem ao ao movimento pró-CBHPM. III.4.

Considerações finais acerca da conduta Verificamos que os Representados, abusando de seu poder de mercado (que atinge todo o Estado de São Paulo) e de sua influência sobre os médicos paulistas, promoveram uma prática concertada entre médicos autônomos e concorrentes, com o fim explícito de elevar os preços de honorários médicos. Nesse sentido, a conduta teve o objetivo de substituir o modelo de livre concorrência pela imposição uniforme de um preço mais elevado determinado em assembleia. A conduta pode ser dividida em três passos. Primeiramente, temos a fixação de uma tabela de honorários mínimos a ser implementada pelos médicos do Estado. Segundo, a promoção de paralisações e boicotes em relação aos planos que não aceitaram a tabela. Terceiro, a coerção dos médicos que não aderiram aos boicotes, de forma a garantir uma conduta uniforme. Como consequência, os consumidores foram prejudicados pelos preços mais altos e os médicos foram cerceados da liberdade contratual. As entidades representadas alegam que os boicotes não tiveram efeitos sobre os consumidores, uma vez que emitiram notas sugerindo que os clientes solicitassem o reembolso junto ao seu plano de saúde. Todavia, é importante frisar que são raras as operadoras de planos que realizam o reembolso fora da rede credenciada. Além do mais, mesmo havendo reembolso, o preço do plano incorporará o aumento do custo de serviços médicos e, assim, acabará prejudicando o consumidor.

Outra potencialidade negativa decorrente da conduta é que, em razão do aumento de preços para o consumidor final, os beneficiários de planos de saúde com menor renda serão altamente prejudicados, provavelmente se desligando de seus planos e optando pelo atendimento do SUS, o que elevará gastos governamentais com a elevada demanda. Trata-se, portanto, de uma conduta flagrantemente ilícita, com graves riscos à livre concorrência e aos direitos do consumidor. Com relação ao poder detido pelos Representados, importante ressaltar que o CREMESP, sendo uma entidade autárquica responsável pela supervisão da classe médica no Estado de São Paulo, tem influência sobre todos os médicos do Estado, uma vez que regulamenta a profissão dentro do mesmo e que, para exercer a atividade médica, é necessária a inscrição junto ao Conselho. É segura a afirmação, portanto, de que o CREMESP tinha – e continua tendo – alta influência no setor médico do Estado de São Paulo. Já a Associação Paulista de Medicina, pessoa jurídica de direito privado, fundada com o intuito de promover a união dos médicos e defender seus interesses, também detém alta influência: dos aproximadamente 100 mil médicos existentes em São Paulo, 30 mil são inscritos na Associação. A APM, portanto, possui alta capilaridade entre os médicos paulistas de todas as especialidades.

O SIMESP é o órgão sindical constituído para defender e representar legalmente a categoria profissional médica e tem como base territorial todos os municípios não abrangidos por Sindicatos médicos locais, como o Sindicato dos Médicos de Santos, Campinas, Taubaté, São José do Rio Preto, Presidente Prudente e Sorocaba. Destaca-se que o SIMESP possui relativo alto poder de mercado, já que possui 14 Diretorias Regionais e está presente em mais de 120 Municípios dos 645 do Estado de São Paulo. III.2. Individualização das condutas Como anteriormente descrito, a conduta pode ser dividida em três etapas: 1) a elaboração da tabela; 2) promoção de boicotes e paralisações; 3) coerção dos médicos considerados desviantes. Na primeira e na segunda etapa, a conduta dos Representados foi idêntica, consistindo na fixação da tabela mínima de preços que devia ser seguida pelos médicos do Estado de São Paulo e, posteriormente, a promoção de boicotes e paralisações com relação aos planos de saúde que não aceitaram os preços impostos. Já na terceira etapa, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) teve atuação ligeiramente mais preponderante do que os demais Representados, uma vez era responsável por julgar os processos ético-disciplinares referentes aos médicos que não acatavam a tabela da CBHPM, além de receber denúncias e enviar cartas intimando os médicos a esclarecerem porque não adotaram a tabela.

Por outro lado, a Associação Paulista de Medicina e o Sindicato dos Médicos de São Paulo encaminhavam as denúncias que recebiam para o CRM-SP para a abertura de processos ético-disciplinares. III.3. Dosimetria da pena Passo à análise, portanto, de cada um dos critérios de dosimetria fixados no art. 45 da Lei nº 12.529/2011: Gravidade da infração: as provas coletadas nos autos demonstram que a conduta dos Representados teve por objeto a uniformização de conduta comercial, o que deve ser considerado grave. A luta pela dignidade do trabalho da classe médica é louvável, mas os métodos empregados pelos Representados não eram apenas ilícitos, como também reprováveis, fator que será incluso no cálculo da pena. Boa-fé do infrator: não há evidências de boa-fé dos infratores, especialmente diante de inúmeros precedentes do CADE que demonstram a ilicitude da ameaça de sanções disciplinares como meio de forçar conduta uniforme. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os infratores obtiveram a vantagem de uniformizarem o setor médico do Estado de São Paulo, que permaneceu sob influência direta dos Representados. Consumação ou não da infração: houve consumação da infração, uma vez que se constatou influência dos Representados na adoção da CBHPM, a efetiva realização de boicotes e a ameaça de sanções aos médicos que não adotaram a tabela. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros:

o perigo de lesão será considerado alto, em decorrência da existência de sanções ético-disciplinares que impediam os médicos de exercerem o direito à livre negociação. Além do mais, em relação a consumidores, temos que a conduta foi realizada no mercado de saúde suplementar, em que a vulnerabilidade dos consumidores é flagrante, o que leva ao agravamento da pena. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não foi possível verificar nos autos efeitos econômicos negativos além da uniformização de preços no setor médico paulista. Situação econômica do infrator: O CREMESP, por abarcar toda a classe médica do Estado de São Paulo, possui situação econômica mais vantajosa dos Representados. A APM e o SIMESP, por outro lado, congregam somente uma parcela da classe, razão pela qual terão pena inferior a do Conselho. Reincidência: não há indícios de reincidência. A partir dos critérios acima detalhados e precedentes jurisprudenciais (v. Processos Administrativos 08012.003568/2005-78, 08012.002985/2004-12, 08012.005101/2004-81, todos de relatoria da Conselheira Ana Frazão) condeno, por força do art. 23, III, a Lei 8.884, o CREMESP ao pagamento de multa no valor de 200.000 (duzentas mil) UFIR, equivalente a R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil oitocentos e vinte reais); multa de 80.000 (oitenta mil) UFIR para a APM, equivalente a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil cento e vinte e oito reais);

e multa de 80.000 (oitenta mil) UFIR para o SIMESP, equivalente a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil cento e vinte e oito reais). IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto pela condenação dos Representados Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP), Associação Paulista de Medicina (APM) e Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP), com base no art. 20, inc. I, II, III e IV, c/c art. 21, inc. II, V, X e XIV, ambos da Lei 8.884/94, fixando as seguintes penas: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP): R$ 212.820,00 Associação Paulista de Medicina (APM): R$ 85.128,00 Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP): R$ 85.128,00 Além das penas cominadas, em caso de continuidade da conduta, estabeleço aplicação de multa diária de 5.000 UFIR, correspondente a R$ 5.3320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos). Determino aos condenados, também, que abstenham-se de fixar tabelas de preços mínimos, promover boicotes e paralisações no atendimento de planos de saúde e obrigar médicos a adotarem a tabela de preços estabelecida com ameaça de investigação disciplinar. Comino, ainda, a obrigação de os Representados comunicarem a presente decisão a cada um aos seus filiados/associados, o que deve ser comprovado perante o CADE em até 30 (trinta) dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial da União. Por fim, determino que seja encaminhada cópia desta decisão ao Conselho Federal de Medicina, para ciência. É o voto.

Brasília, 11 de março de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator