Fabricação de Artefatos de Borracha não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0039177 - Voto :: Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 Representante: SDE Ex Officio Representados: Bridgestone Corporation, Dunlop Oil and Marine Ltd., Flexomarine S.A. (nova denominação da Pagé Oil & Marine Products Ltda.), Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda., Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda., Manuli Rubber Industries SpA, Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Parker ITR S.r.L., Sumitomo Rubber Industries, Ltd., The Yokohama Rubber Co., Ltd., Trelleborg Industrie SAS, Antonio Carlos Araes, Fumihiko Yazaki, Hajime Kojima, Kazuki Kobayashi, Kota Kusaba, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Ribeiro de Lima, Massimo Nebiolo, Robert Louis Furness, Sílvio Jorge Rabello, Teruo Suzuki, Yukinori Honda Advogados:

José Flavio Piccinin Dias Pacheco, Túlio do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Barbara Rosenberg, Viviane Cralcev, Celso Fernandes Campilongo, Márcio de Carvalho Silveira Bueno, Márcio Dias Soares, Bruno Alves Duarte, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Augusto Behrensdorf Derraik, Fábio Amaral Figueira, Kevin Louis Mundie, Mabel Lima Tourinho, Enrico Spini Romanielo, Tomás Filipe Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Diego Herrera Alves de Moraes, Tito Amaral de Andrade, José Inácio Gonzaga Franceschini, José Antonio Paganella Boschi, Alexandre Augusto Reis Bastos, Diego Herrera Alves de Moraes, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Kevin Louis Mundie, Francisco Amaral de Almeida Sampaio, Eduardo Migliora Zobaran, Terêncio Augusto Mariottini de Oliveira, Pedro S. C. Zanotta, Leonardo Maniglia Duarte, Tomás Filipe Scholler Borges Paiva, Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão, Carlos Francisco de Magalhães, Guilherme Favaro Corvo Ribas e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Condenação por infrações previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III, VI e VIII, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência na Lei 12.529/11). Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Correção de erro material em relação à base de cálculo das penalidades de multa. Palavras-chave:

embargos de declaração, cartel, internacional, acordo de leniência, coordenação, rediscussão de mérito Dos Embargos de Declaração DAS RAZÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Em 09/03/2015, os Representados Flexomarine S/A, Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borrachas Ltda. e Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima opuseram Embargos de Declaração (SEI 0033431) contra a decisão colegiada proferida em 25/02/2014 pelo Plenário do CADE. Na oportunidade, alegaram a existência dos seguintes vícios: Omissão quanto à indicação de todos os elementos de prova considerados para a formação da convicção do julgador, sob pena de violação ao direito à ampla defesa; Omissão quanto à classificação de provas diretas e indiretas; Omissão quanto à ausência de valoração das contraprovas; Contradição com relação à utilização dos indícios envolvendo o Sr. Romano Pisciotti e o juízo de valor em relação a sua conduta; Omissão e contradição com relação ao efetivo papel que o Sr. Romano Pisciotti possuía na Flexomarine; Contradição em relação ao critério de valoração das provas contra os embargantes e contra a Goodyear; Obscuridades e omissões com relação ao cálculo do suposto superfaturamento do cartel internacional de mangueiras marítimas; Contradição e obscuridade com relação à condenação da Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda.; Obscuridade e contradição com relação aos indícios apontados contra a Sra.

Maria Lúcia na individualização da conduta; Omissão e obscuridade do voto quanto à necessidade de demonstração de culpa ou dolo da Sra. Maria Lúcia; Omissões, contradições e obscuridades quanto aos critérios de dosimetria das penalidades; Obscuridades, omissões e contradições existentes no cálculo da multa; Omissão com relação à situação econômica das Embargantes; Equívoco na condenação das Embargantes, a qual teria sido lastreada em interpretações equivocadas e presunções descabidas. Do Mérito DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONHECIMENTO Os Embargos foram opostos em 09/03/2015 (SEI 0033431). A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 03/03/2015, terça-feira (SEI 0029394). Logo, nos termos dos arts. 191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 04/03/2015, quarta-feira, e encerrou-se em 13/11/2014, sexta-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. DAS SUPOSTAS OMISSÕES, CONTRADIÇÕES E OBSCURIDADES EM RELAÇÃO À CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA Pela análise dos supostos vícios suscitados, observo que as Embargantes pretendem rediscutir o conjunto probatório dos autos em sede de Embargos de Declaração, especialmente em relação à interpretação do voto e à valoração das provas.

Inicialmente, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça para ressaltar que os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n. 98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2.

Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). Nesse contexto, vale ressaltar que os Embargantes iniciam sua peça com a alegação de existência de erro na condenação das Embargantes, a qual teria sido lastreada em interpretações equivocadas e presunções descabidas.

Pelo texto, desde já é possível notar que os supostos vícios trazidos aos autos dizem respeito tão-somente à apreciação infinita do processo pelo CADE, o que não encontra amparo no princípio da celeridade processual. Com base nessa premissa, refutarei sinteticamente as omissões, contradições e obscuridades nos parágrafos que seguem. A suposta omissão quanto à indicação de todos os elementos de prova considerados para a formação da convicção do julgador não deve ser acolhida pelo CADE, uma vez que a decisão do plenário está suficientemente fundamentada e que não é necessária a manifestação do julgador sobre todas as provas do processo. O Supremo Tribunal Federal já esclareceu que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 23/06/2010, Repercussão Geral – Mérito, DJe 12/08/2010). No que se refere à suposta omissão quanto à classificação de provas diretas e indiretas, a mera leitura do voto, especialmente dos parágrafos 226 a 230, já trazem os argumentos que justificam a desnecessidade dessa classificação. Ao debaterem a inexistência de provas diretas para motivação desses argumentos, os Embargantes tentam rediscutir o mérito, o que é incabível em sede de embargos de declaração.

Quanto à omissão quanto à ausência de valoração das contraprovas, destaco que as Embargantes discutem a “valoração” do conjunto probatório e a utilização de determinados documentos como “única prova de que houve uma divisão de mercado ou acordo ilícito de que tenham participado”. Ademais, as Embargantes sustentam a existência de omissão e contradição com relação ao efetivo papel que o Sr. Romano Pisciotti possuía na Flexomarine, bem como contradição com relação à utilização dos indícios envolvendo o Sr. Romano Pisciotti e o juízo de valor em relação a sua conduta. Ainda quanto ao quesito “valoração de provas”, as Embargantes defendem a contradição em relação ao critério de valoração das provas contra os embargantes e contra a Goodyear. Por fim, as Embargantes entenderam que teria havido obscuridade e contradição com relação aos indícios apontados contra a Sra. Maria Lúcia na individualização da conduta. Tais alegações devem também ser rejeitadas por se tratar de rediscussão do mérito, o que é evidenciado pela transcrição de provas pelas Embargantes para fundamentar suas supostas omissões e contradições. No que se refere à contradição e obscuridade com relação à condenação da Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda., as Embargantes retomaram a discussão sobre as atividades empresariais da holding do Grupo Flexomarine para afastar a responsabilização pelas infrações identificadas no presente caso.

A leitura do voto, em especial do parágrafo 423, é suficiente para explicar a forma pela qual a empresa participou do cartel internacional de mangueiras marítimas. Novamente, as Embargantes tentam rediscutir o mérito, o que é incabível na presente via. Outro aspecto embargado diz respeito a omissão e obscuridade quanto à necessidade de demonstração de culpa ou dolo da Sra. Maria Lúcia para justificar a condenação. O voto deixou claro que há provas de que a pessoa natural Embargante participou diretamente da conduta e contribuiu ativamente para o sucesso do cartel internacional de mangueiras marítimas. Lembro que o administrador, entendido como figura atuante no alto escalão da organização, tem o dever de observância da lei, sob pena de responsabilidade solidária com o infrator. Os autos trouxeram os fatos e argumentos que demonstraram a participação da Sra. Maria Lúcia na conduta e que ela detinha posição decisória relevante para implementar estratégias comerciais anticompetitivas para falsear a concorrência de mangotes comprados por clientes sediados em território nacional. Nesse sentido, a decisão do Plenário não merece qualquer reparo.

As Embargantes aduziram que teria havido obscuridades e omissões com relação ao cálculo do suposto superfaturamento do cartel internacional de mangueiras marítimas estimado em 20% do valor das vendas do produto, “sendo incabível, em qualquer hipótese, que tal análise se limite à escolha aleatória e sem qualquer fundamento de um percentual médio e genérico de sobrepreço calculado por uma organização internacional”. Acrescentou que “o percentual médio de sobrepreço de 20% foi calculado pela OCDE a partir de premissas metodológicas e estatísticas muito específicas, com intuito meramente informativo e ilustrativo, a guiar autoridades concorrenciais para que estas façam seus próprios cálculos ao analisarem casos concretos” (sem sublinhado no original). Logo, os próprios Embargantes esclareceram a suposta omissão que eles mesmos formularam ao afirmarem que o citado percentual deve guiar as autoridades concorrenciais. Outrossim, alegaram que os cálculos da OCDE são aleatórios, sem detalhar os fundamentos pelos quais os cálculos da OCDE seriam equivocados e inaplicáveis ao caso. Em terceiro lugar, os Embargantes alegam que utilizar o percentual da OCDE seria aleatório, o que não faz sentido em seus próprios termos: o CADE afirmou expressamente a fonte desse percentual (parágrafos 342 a 355), o que afasta qualquer necessidade de reparo da decisão.

DAS SUPOSTAS OMISSÕES, CONTRADIÇÕES E OBSCURIDADES EM RELAÇÃO ÀS PENALIDADES No tocante a omissões, contradições e obscuridades quanto aos critérios de dosimetria das penalidades, entendo que a fundamentação de cada um dos critérios previstos no art. 45 da Lei 12.529/11 está explicitamente desenvolvida nos parágrafos 364 a 378 e é suficiente para justificar as penalidades aplicadas. No que se refere à omissão com relação à situação econômica das Embargantes, foi alegado que o CADE deveria rever a base de cálculo da penalidade de multa para utilização dos valores apresentados em moeda corrente. Aqui, há que se esclarecer que, até a data da pauta, os Embargantes haviam apresentado o faturamento de duas das três empresas em dólares norte-americanos, os quais foram utilizados para a condenação. Somente às vésperas do julgamento é que as Embargantes retificaram a informação para apresentar outros valores, completamente diferentes dos primeiros. Em segundo lugar, “os Embargantes apresentaram os balanços de 2006 das três empresas investigadas”, o que ocorreu apenas em 18/02/2015 (SEI 0026007). No entanto, a informação de fl. 3571 do Apartado Confidencial 08700.011466/2014-69 deixou explícito que a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. não auferiu faturamento em 2006, o que significa pode ter havido enganosidade por parte dos Embargantes na informação do faturamento ao Conselho.

Afinal, se houve faturamento em 2006, por que não foi informado à SDE à época da instrução, tal como solicitado pelo órgão? Quanto a obscuridades, omissões e contradições existentes no cálculo da multa, as Embargantes tentam levar o CADE a reduzir a penalidade diante da “grave situação econômica em que se encontram, inclusive com a apresentação dos recentes balanços patrimoniais como provas de tais alegações”. No entanto, a gravidade da infração, a longa duração da conduta e os demais requisitos de fixação de penalidades não autorizam o CADE a aplicar multas que não causem impacto financeiro às infratoras, sob pena de ineficácia da decisão e inexistência dos efeitos dissuasórios da política de defesa da concorrência. Além disso, não comprovaram a incapacidade de pagamento advinda, por exemplo, de comprovação de falência ou de alguma outra circunstância justificável sob o ponto de vista legal. Nesse sentido, a conduta foi individualizada de acordo com a situação econômico-financeira que está nos autos e que não indica qualquer incapacidade das Embargantes em arcar com as consequências de seus atos ofensivos ao ambiente concorrencial. Importante mencionar que as Embargantes apontam a questão, porém sem mencionar que o equívoco na utilização da base de cálculo pelo CADE foi por elas mesmas causado, já que apresentaram informações diferentes sobre o mesmo assunto: faturamento. Nesse sentido, transcrevo o seguinte trecho dos Embargos de Declaração:

“O Anexo I do voto mostra que, apesar de as Embargantes serem empresas nacionais, estabelecidas no Brasil, e faturarem, por óbvio, de acordo com todas as normas aplicáveis, em moeda nacional, o Conselheiro Relator considerou o faturamento bruto em dólares norte-americanos, muito embora os efetivos faturamentos em moeda corrente nacional tenham sido disponibilizados ao Conselho. De fato, as Embargantes apresentaram os balanços de 2006 das três empresas investigadas, na esperança de que, no cumprimento da legislação, o CADE levasse em consideração seus respectivos faturamentos, bem como sua frágil situação financeira, o que infelizmente não ocorreu. A utilização dos faturamentos em dólares americanos parece ter sido fundamentada em resposta das Embargantes ao ofício CGAI/DPDE nº 2.576, de 30.04.2008” (SEI 0025230). Para melhor elucidar a questão, transcrevo os faturamentos apresentados pelas Embargantes a seguir: Petição SEI 0026007 [ACESSO RESTRITO AO CADE, À FLEXOMARINE S/A, À FLEXOMARINE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES E À PAGÉ INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA.] Fl. 3571 do Apartado Confidencial 08700.011466/2014-69 [ACESSO RESTRITO AO CADE, À FLEXOMARINE S/A, À FLEXOMARINE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES E À PAGÉ INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA.] As novas informações de faturamento foram retificadas pelas partes após a pauta e previamente à sessão de julgamento, sem qualquer pedido do CADE.

Entretanto, essas informações divergem substancialmente das antigas em dois aspectos: (i) faturamento auferido pela Flexomarine S/A e (ii) existência de faturamento auferido pela Pagé. Para salientar tais diferenças, sistematizo as informações na tabela abaixo: Informações Apresentadas pelas Embargantes [ACESSO RESTRITO AO CADE, À FLEXOMARINE S/A, À FLEXOMARINE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES E À PAGÉ INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA.] Data de Apresentação das Informações: 08/05/2008 18/02/2015 Faturamento Flexomarine S/A [ACESSO RESTRITO]* [ACESSO RESTRITO] Faturamento Pagé Não houve faturamento [ACESSO RESTRITO] * Conforme conversão do voto-relator na data de julgamento O faturamento da Pagé deveria ter sido apresentado até a inclusão do processo em pauta de julgamento, uma vez que se trata de matéria de defesa. Por isso, a multa da Pagé será mantida em UFIR. Quanto à Flexomarine, as penalidades de multa serão alteradas conforme a seguir demonstrado para correção de erro material em relação à consideração da base de cálculo, sem alteração dos critérios e/ou justificativas de dosimetria [ACESSO RESTRITO AO CADE, À FLEXOMARINE S/A, À FLEXOMARINE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES E À PAGÉ INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA.]:

Alíquota Base de Cálculo Antiga* Base de Cálculo Nova* Multa na Base de Cálculo Antiga Multa na Base de Cálculo Nova Diferença entre as Multas Flexomarine S/A [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 11.203.804,73 R$ 7.763.804,06 (R$ 3.340.000,66) * SELIC jan/2007: 79,39% Por último, os Embargantes suscitam a omissão com relação ao princípio da preservação da empresa: desproporcionalidade das penalidades de proibição de licitar e de parcelamento de tributos. Tal como no argumento anterior, as Embargantes invocam a crise econômico-financeira das empresas para exclusão de duas das penalidades aplicadas pelo CADE no julgamento do dia 25/02/2015. Para tanto, as Embargantes defendem que o voto-relator “não apresentou qualquer justificativa que o levou a aplicar todas as sanções previstas na legislação aplicável”, o que rechaço em virtude da explanação sobre a gravíssima natureza da infração de cartel, ainda mais em âmbito internacional. Em seguida, ressalto que a proibição de licitar não inviabiliza a atividade da empresa, uma vez que há outros compradores nacionais de mangotes (parágrafo 329), apesar de ter sido um dos principais meios de lesar o interesse público diante da materialização do cartel em processos licitatórios mencionados nos autos.

Além disso, a proteção ao interesse público impõe ao CADE o dever de evitar que recursos públicos continuem a serem utilizados como financiamento de um cartel de tamanha proporção, especialmente quando os infratores se aproveitaram das condições estruturais facilitadoras da colusão para implementar uma estratégia anticompetitiva coordenada. O mesmo raciocínio é aplicável para afastar a impossibilidade de aplicação da penalidade de vedação de contratação de linhas de crédito em que haja o uso de recursos públicos. Já quanto ao parcelamento de tributos e ao cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos, o voto é claro no sentido de haver a recomendação de não concessão desse parcelamento, isto é, os órgãos competentes avaliarão se seria cabível e adequado diante da legislação aplicável à seara fiscal. Além disso, a penalidade é lastreada no art. 38, inciso IV, da Lei 12.529/11, o que afasta qualquer dúvida remanescente sobre o cabimento da recomendação no caso concreto, a ser apreciada pelas autoridades competentes de acordo com a discricionariedade permitida pelas normas vigentes. Do Dispositivo Ante o exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração para, no mérito, rejeitá-los. Corrijo erro material em relação à penalidade da Flexomarine S/A para que a nova multa seja fixada em R$ 7.763.804,06, conforme memórias de cálculo trazidas ao longo do voto.

Relembro que a eventual oposição de novos Embargos de Declaração com natureza manifestamente protelatória pode ensejar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. É o voto. Brasília, 25 de março de 2015 MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator