Fabricação de Artefatos de Borracha não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0074045 - Voto :: Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 Representante: SDE Ex Officio Representados: Bridgestone Corporation, Dunlop Oil and Marine Ltd., Flexomarine S.A. (nova denominação da Pagé Oil & Marine Products Ltda.), Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda., Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda., Manuli Rubber Industries SpA, Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Parker ITR S.r.L., Sumitomo Rubber Industries, Ltd., The Yokohama Rubber Co., Ltd., Trelleborg Industrie SAS, Antonio Carlos Araes, Fumihiko Yazaki, Hajime Kojima, Kazuki Kobayashi, Kota Kusaba, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Ribeiro de Lima, Massimo Nebiolo, Robert Louis Furness, Sílvio Jorge Rabello, Teruo Suzuki, Yukinori Honda Advogados:

José Flavio Piccinin Dias Pacheco, Túlio do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Barbara Rosenberg, Viviane Cralcev, Celso Fernandes Campilongo, Márcio de Carvalho Silveira Bueno, Márcio Dias Soares, Bruno Alves Duarte, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Augusto Behrensdorf Derraik, Fábio Amaral Figueira, Kevin Louis Mundie, Mabel Lima Tourinho, Enrico Spini Romanielo, Tomás Filipe Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Diego Herrera Alves de Moraes, Tito Amaral de Andrade, José Inácio Gonzaga Franceschini, José Antonio Paganella Boschi, Alexandre Augusto Reis Bastos, Diego Herrera Alves de Moraes, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Kevin Louis Mundie, Francisco Amaral de Almeida Sampaio, Eduardo Migliora Zobaran, Terêncio Augusto Mariottini de Oliveira, Pedro S. C. Zanotta, Leonardo Maniglia Duarte, Tomás Filipe Scholler Borges Paiva, Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão, Carlos Francisco de Magalhães, Guilherme Favaro Corvo Ribas e outros Embargantes: Flexomarine S/A, Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borrachas Ltda. e Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Enrico Spini Romanielo, Lidiane Neiva Martins Lago e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Condenação por infrações previstas no art. 20, incisos I e III, e no art.

21, incisos I, II, III, VI e VIII, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência na Lei 12.529/11). Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Palavras-chave: embargos de declaração, cartel, internacional, acordo de leniência, coordenação, rediscussão de mérito. 1. Dos Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento 2.2. Das Supostas Omissões e Contradições 3. Do Dispositivo 1. Dos Embargos de Declaração Cuidam os autos de novos Embargos de Declaração, opostos por Flexomarine S/A, Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borrachas Ltda. e Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima em 06/04/2015 (SEI 0044856 e 0044853) contra a decisão colegiada proferida em 25/03/2015. Na oportunidade, alegaram a existência dos seguintes vícios: Contradição quanto à consideração das informações da Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borrachas Ltda.; Omissão quanto ao cálculo da multa da Representada Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda.; Omissão quanto ao papel que o Sr. Romano Pisciotti possuía na Flexomarine S/A; Omissão quanto aos motivos pelos quais concluiu que a existência de outros compradores potenciais seria suficiente para substituir o faturamento dos Embargantes para aplicação da penalidade de proibição de participação em licitações públicas, incluindo a análise de eventuais impactos nas condições de concorrência no mercado. 2.

Do Mérito 2.1. Do Conhecimento Os Embargos foram opostos em 06/04/2015 (SEI 0044856 e 0044853). A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 01/04/2015, quarta-feira (SEI 0042747). Logo, nos termos dos arts. 191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 02/04/2015, quinta-feira, e encerrou-se em 11/04/2015, sábado, prorrogando o termo final para 13/04/2015, segunda-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2.2. Das Supostas Omissões e Contradições No que se refere à suposta contradição em relação ao efetivo papel que o Sr. Romano Pisciotti possuía na Flexomarine, o acórdão embargado já reconheceu expressamente no parágrafo 9 que se trata de valoração de provas, o que é incabível em sede de Embargos Declaratórios[1]. Não há, portanto, que se revolver o conjunto probatório para rediscussão do mérito, especialmente em relação à interpretação do voto e à valoração das provas.

Todavia, os Embargantes suscitam outras supostas omissões e contradições sobre o erro material aventado no acórdão embargado, razão pela qual entendo que não teria havido repetição dos nos Embargos anteriores (apesar da repetição do pedido de reavaliação de provas explicitada no parágrafo anterior) apta a ensejar a multa prevista no art. 538 do Código de Processo Civil. No entanto, o acórdão embargado não merece qualquer reparo. No tocante à suposta contradição quanto à consideração das informações da Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borrachas Ltda., os Embargantes suscitam a busca da verdade material pelo CADE. Entretanto, não destacam o ponto de que a confusão das informações prestadas ocorreu exclusivamente em virtude da disparidade de informações apresentadas pelos Embargantes. Explico. No primeiro momento processual, afirmaram que a Pagé não teve faturamento (fl. 3571 do Apartado de Acesso Restrito 08700.011466/2014-69) e, em um segundo momento, às vésperas do julgamento, apresentaram um balanço patrimonial exatamente com os dados de faturamento (SEI 0026007). Tal apresentação contraditória de dados foi explicitamente mencionada nos parágrafos 16 a 19 do acórdão embargado, o que pode, inclusive, ser objeto de apuração de enganosidade por parte do CADE, nos termos do art. 26 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 43 da Lei 12.529/11[2]).

No Sistema Eletrônico de Informação do CADE (SEI), as partes têm ciência da inclusão em pauta ainda antes da publicação no Diário Ofícial da União por meio de certidão acostada aos autos pela Coordenação-Geral Processual, certidão esta que é de acesso ao público em geral. Nos autos, a referida certidão já estava publicizada nos autos em 18/02/2015, às 13h57min (SEI 0023769), enquanto o protocolo da retificação ocorreu às 17h28min. Nesse sentido, as partes tiveram sim ciência da inclusão em pauta e somente após esse impulso é que resolveram retificar as informações equivocadas anteriormente apresentadas pelas Embargantes, isto é, as próprias Embargantes não se empenharam na apresentação da verdade real por opção própria, uma vez que a apresentação dos novos valores não foi espontânea porque foi provocada pela inclusão do feito em pauta. Por isso, reitero que se trata de matéria de defesa e que a multa da Pagé será mantida em UFIR. Já quanto à suposta omissão em relação à multa da holding Flexomarine Empreendimentos, os Embargantes alegam que “a Flexomarine Empreendimentos nunca auferiu faturamento, pelo que sua multa deveria ser fixada em UFIRs (tal como feito originalmente para a Pagé. No entanto, apesar de ter expressamente abordado as situações da Flexomarine e da Pagé, o voto ora embargado não tece qualquer consideração com relação à Flexomarine Empreendimentos”.

O que causa estranheza é que as próprias Embargantes apresentaram informações sobre o faturamento da Flexomarine Empreendimentos à fl. 3571 do Apartado de Acesso Restrito 08700.011466/2014-69, transcrito integralmente na versão de acesso restrito à Flexomarine (Apartado de Acesso Restrito 08700.011473/2014-60, parágrafo 17). Dessa forma, para analisar a suposta omissão alegada, deve-se primeiramente indagar se as informações apresentadas à fl. 3571 são ou não verdadeiras, já que a finalidade dos presentes Embargos é desconsiderá-las. Caso não sejam verdadeiras, caberia a apuração de enganosidade por parte da autarquia, nos termos do art. 26 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 43 da Lei 12.529/11). No entanto, com base na presunção de veracidade das informações apresentadas pelas Embargantes, entendo que a multa da Flexomarine Empreendimentos deve ser mantida tendo como base de cálculo o faturamento informado , porquanto não há, em princípio, falsidade nas informações sobre o faturamento da Flexomarine Empreendimentos prestadas à mencionada fl. 3571. Por fim, os Embargantes novamente remetem à revisão da penalidade de proibição de participação em licitações com a alegação de que o cumprimento dessa restrição atingiria mais da metade do faturamento da Flexomarine, o que inviabilizaria a atividade da empresa e não atingiria o interesse público.

Em primeiro lugar, como já asseverado no voto que analisou o mérito do caso concreto, o cartel durou, pelo menos, de 1985 a 2007 e atingiu dezenas de procedimentos licitatórios para aquisição de mangueiras marítimas. Por isso, a referida sanção não-pecuniária foi proporcional e adequada, porquanto a manutenção da participação das condenadas em licitações significaria perpetuar a estrutura institucionalizada pelo cartel internacional de mangueiras marítimas e não tomar todas as precauções necessárias para dissuadir a colusão. Logo, romper os vínculos licitatórios da Flexomarine significa, na verdade, retirar o principal meio de atuação do cartel no Brasil e impedir que mais recursos públicos sejam ilicitamente apropriados pelos condenados. Mais ainda. Os consumidores prejudicados poderão pleitear indenizações de maneira autônoma junto ao Poder Judiciário e exatamente em cima desse alegado faturamento da Flexomarine e dos demais condenados, dispondo de recursos processuais específicos para reparar os danos causados pelo cartel. O fundamento desse pleito é a restrição abusiva à liberdade de contratar imposta pelos condenados, que ofende o funcionamento do mercado e lesa a sociedade, tanto os que se viram impedidos de contratar em razão de preço que lhes foi proibitivo, quanto aos que conseguiram contratar, mas se viram obrigar a pactuar nos termos ditados pelo cartel.

Para que não reste qualquer dúvida de que o acórdão proferido pelo Plenário pretendeu proteger a concorrência – e não um concorrente específico –, a principal compradora de mangueiras marítimas no Brasil (Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras) manifestou-se voluntariamente nos autos em 27/05/2015 para trazer pertinentes esclarecimentos em relação aos impactos da aludida proibição de contratar na continuidade das atividades da empresa. Considerando que os dados pormenorizados são segredos de empresa e, portanto, protegidos pelo art. 53, incisos II, IV e XIII, do Regimento Interno do CADE[3], abordo tal ponto de maneira agregada e que não comprometa as informações confidenciais apresentadas pela principal compradora. Com esse fundamento, ainda que os Embargantes ou quaisquer das partes requeiram acesso ao inteiro teor da manifestação, o pedido não poderá ser acolhido para que tais informações não vazem ao mercado e prejudiquem a parte fornecedora dessas informações. Com respaldo nas informações do principal comprador do produto no Brasil, há outros fornecedores que não a Flexomarine, já com as licenças de operação e com suficiente capacidade instalada para fornecimento de produtos. Outro ponto em face do qual se resignam os Embargantes é o de que os signatários de TCC e de Acordo de Leniência não foram punidos com a proibição de licitar, o que contrariaria o interesse público.

O que os Embargantes não mencionaram, contudo, é que tais signatários colaboraram com o interesse público na medida em que se comprometeram à cessação da conduta anticompetitiva, sem prejuízo de nova persecução antitruste caso haja indícios de continuidade do cartel. Tais signatários também colaboraram com o CADE com a admissão dos fatos investigados e/ou com provas que auxiliaram a autoridade a desvelar o cartel. Por outro lado, os Embargantes em nada contribuíram para o caso concreto ou para a eficiência da investigação, para o interesse público ou para o fomento à livre concorrência e não propuseram qualquer forma de composição junto ao CADE. Nesse contexto, restou ao CADE identificar a conduta anticompetitiva praticada pelos condenados e aplicar as penalidades previstas em lei. Os Embargantes tentaram, ainda, rever as penalidades de proibição de contratar linhas de crédito em que haja o uso de recursos públicos e de emissão de recomendação aos órgãos públicos competentes em relação às restrições de parcelamento, incentivos fiscais e subsídios com fundamento nos mesmos argumentos de proporcionalidade e possíveis impactos danosos à concorrência. No entanto, em coerência com as razões já expendidas nos parágrafos 9 a 14 do presente voto e com as razões explicitadas nos parágrafos 21 a 23 do acórdão embargado, entendo que as sanções devem ser mantidas tal como aplicadas. 3.

Do Dispositivo Ante o exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração para, no mérito, rejeitá-los. Relembro que a eventual oposição de novos Embargos de Declaração com natureza manifestamente protelatória pode ensejar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Brasília, 24 de junho de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] “Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo. (...) No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios” (excerto de ementa no EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). [2] Art. 43.

A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao CADE ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. [3] Art. 53. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: II - situação econômico-financeira de empresa; IV - segredos de empresa; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços.