Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0042771 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.006647/2004-50 Embargantes: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP, Associação Paulista de Medicina – APM e Sindicato dos Médicos de São Paulo – SIMESP Advogados: Rodrigo Octávio Mendes, Antônio Carlos Mendes, Giselle Crosara Lettieri Gracindo, Thalita Abdala, Rodrigo Octavio Mendes, Lucas Giron Fonseca e Silva, Alessandro Piccolo Acayaba de Toledo, Francine Curtolo Acayaba de Toledo, Fernando Acayaba de Toledo, Edson Gramuglia Araújo e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo para apuração de infrações contra a ordem econômica. Mercado de saúde suplementar. Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Tabela CBHPM. Ameaças de sanções ético-disciplinares pela não adoção da tabela. Promoção de boicotes a operadoras de plano de saúde. Condenação, com aplicação de multa. Alegadas omissões. Conhecimento. Inexistência de omissões. Embargos rejeitados. Palavras-chave: Embargos de declaração. Tabela de preços. CBHPM. Boicotes. Ameaças de sanção ético-disciplinar. Conhecimento. Rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelos Representados do processo administrativo em epigrafe em face de decisão condenatória por infração à ordem econômica, nos termos art. 20, inc. I, II, III e IV, c/c art. 21, inc. II, V, X e XIV, ambos da Lei nº 8.884/94.

A deliberação foi proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 60ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 11 de março de 2015. O Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP (Petição SEI nº 0038454, de 20 de março de 2015), o Sindicato dos Médicos de São Paulo – SIMESP (Petição SEI nº 0039737, de 24 de março de 2015) e a Associação Paulista de Medicina – APM (Petição SEI nº 0041139, de 26 de março de 2015) alegaram, em apertada síntese: (i) violação à razoável duração do processo, estando prescrito o processo; (ii) inaplicabilidade do diploma legal no qual se baseou a condenação; e (iii) ausência de fundamentação da condenação e iv) ausência de fundamentação na individualização das condutas. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, embargos de declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias a partir da publicação da decisão em ata de julgamento, contados em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão ora embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 17 de março de 2015 e que as petições preenchem os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos. III. MÉRITO Inicialmente, afasto alegação principiológica de violação à duração razoável do processo e eventuais incidências prescricionais.

Quanto à razoável duração do processo, importante destacar que houve enfrentamento de todos os aspectos lançados pelas Representadas, nomeadamente competência, eventuais imbróglios de âmbito constitucional, tudo que caracterizou ampla defesa e possibilidade de contraditório. Conforme inspiração da Corte Europeia dos Direitos do Homem, a cada caso concreto devem ser avaliados alguns aspectos, tais como: i) a complexidade do assunto; ii) o comportamento das partes e de seus procuradores; e iii) a estrutura de atuação do órgão jurisdicional (DIDIER JÚNIOR, 2009; SILVA, I., 2008). Não se observa qualquer desleixo na condução e apreciação do caso, enquadrando-se em hipótese de homenagem ao princípio, e não de confrontação. Também não se vislumbra prescrição da pretensão punitiva estatal. A conduta dos Representados se desenrolou ao longo dos meses de julho e agosto de 2004, tendo o presente processo sido instaurado em 20 de outubro de 2004 (Despacho de fls. 390 dos autos públicos) contra o CREMESP, e em 09 de dezembro de 2004 (Retificação de fls. 713 dos autos públicos) contra o SIMESP e APM. Sendo assim, considerando-se as notificações de fls. 394/395, aplica-se a causa de interrupção da prescrição prevista no §1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Quanto à alegação de prescrição intercorrente, atesto que o processo não ficou paralisado por mais de três anos, como se pode observar dos atos instrutórios e decisórios resumidos na tabela abaixo:

Data Ato instrutório/decisório Folha nos autos públicos 13/12/2004 Instauração do Processo Administrativo (Despacho SDE nº 1101 e Retificação) 390 e 713 26/07/2005 Saneamento do processo (Despacho SDE nº 533) 867 23/08/2005 Instrução: SDE oficiou diversas operadoras de plano de saúde para apurar a implementação da CBHPM e boicotes 873/908 28/09/2007 Instrução: SDE oficiou Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE sobre CBHPM 1359/1371 05/07/2008 Instrução: SDE oficiou CREMESP e APM para apurar a influência da CBHPM sobre os médicos e as consequências de seu descumprimento 1374/1379 18/02/2010 Instrução:

SDE oficiou diversas operadoras para apurar como se dava as negociações com os prestadores 1400/1540 02/12/2010 Encerramento da fase instrutória e abertura de prazo para alegações finais (Despacho SDE nº 949) 1782/1799 16/01/2012 Reabertura da fase instrutória (Despacho SDE nº 70) 1818 28/02/2012 Intimação das testemunhas arroladas (Despacho SDE nº 197) 1859 30/10/2012 Intimação do SIMESP para apresentar novo rol de testemunhas (Despacho SG nº 300) 2635 02/01/2013 Nova intimação ao SIMESP para arrolar testemunhas (Despacho SG nº 002) 2657 16/01/2013 Encerramento da fase instrutória e intimação dos Representados para apresentação de alegações finais (Despacho SG nº 059) 2659 06/02/2013 Conclusão e remessa ao Tribunal para julgamento (Despacho SG nº 145) 2768 10/01/2014 Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (Despacho PFE-CADE nº 08/2014) 2809 18/02/2014 Parecer do Ministério Público Federal (Parecer MPF/CADE nº 92/2014) 2813/2829 11/03/2015 Decisão do Tribunal do CADE (Certidão da 60ª Sessão Ordinária de Julgamento) SEI nº 0034194 Tanto o CREMESP quanto a APM alegaram irregularidade na fundamentação jurídica da condenação, uma vez que a lei de vigência à época dos fatos (Lei nº 8.884/94) estaria revogada e a atual lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/2011) não poderia ter aplicação retroativa. Primeiramente, cumpre esclarecer que o princípio do tempus regit actum determina como aplicável a lei vigente à época dos fatos – in casu, a Lei nº 8.884/94.

Ainda assim, por estarmos em sede de direito administrativo sancionador, aplicar-se-ia subsidiariamente o princípio elencado no art. 2º do Código Penal, referente à aplicação retroativa de lei mais benéfica – no presente caso, a Lei nº 12.529/2011. Tal entendimento foi fixado por esse Tribunal a partir do voto vogal da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57: Tal premissa - a de admitir a aplicação da Lei 12.529/11 quando e somente quando esta se mostrar mais favorável a Representados em casos pendentes de julgamento - parece-me correta, uma vez que reconhece uma mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste, sem afetar a segurança jurídica da res judicata administrativa. Com efeito, o cotejo entre a Lei 12.529/11 e a Lei 8.884/94 demonstra de forma clara que, salvo na hipótese de sanção prevista no inciso II, do art. 37 da Lei 12.529/11 (que substituiu o inciso III, do art. 23 da Lei 8.884), os critérios estabelecidos pelo legislador no novo diploma antitruste são presumivelmente mais benéficos do que aqueles anteriormente previstos na Lei 8884/94. No que toca à tipificação das infrações contra a ordem econômica, as condutas pelas quais os ora Embargantes foram condenadas receberam o mesmo tratamento na atual lei de defesa da concorrência, o que demonstra que os “padrões valorativos da sociedade” permaneceram intactos.

Sendo assim, aplicável a lei vigente à época dos fatos – Lei nº 8.884/94. Já com relação às penas, a atual Lei nº 12.529/2011 é mais benéfica, razão pela qual foi utilizada para efeitos de dosimetria na decisão ora embargada. Com relação à alegação de omissão da decisão quanto à fundamentação da condenação, trazida por CREMESP e AMP, ressalto que a referida condenação se baseou em provas substanciais, todas colacionadas ou referenciadas na decisão desse Tribunal. Especificamente com relação ao CREMESP e à APM, dentre as inúmeras provas constantes nos autos, vale destacar: (i) o panfleto de fls. 667 dos autos públicos de autoria dos Embargantes, convocando a classe médica a acatar a paralisação em massa contra as operadoras e comunicando que quem não aderisse ao movimento poderia ser denunciado ao CRM por infringir o código de ética; (ii) entrevista do presidente da APM ao jornal Estado de São Paulo (fls. 14 dos autos públicos), informando que os médicos que não aderissem ao movimento poderiam perder o direito de exercer a profissão; (iii) entrevista do secretário do CREMESP ao jornal Folha de São Paulo (fls. 18 dos autos públicos), afirmando que era obrigatória a adesão aos boicotes e que um médico poderia até perder o registro “caso se posicione contra os movimentos”; e (iv) carta enviada pelo CREMESP aos médicos que não aderiram aos boicotes, intimando-os a se manifestarem sobre a acusação.

Portanto, como se pode observar, as alegações de falta de fundamentação fática e ausência de individualização das condutas são improcedentes. Por último, afasto a alegação da APM de omissão da decisão quanto à ilicitude de sua conduta pelos próprios termos da decisão: Verificamos que os Representados, abusando de seu poder de mercado (que atinge todo o Estado de São Paulo) e de sua influência sobre os médicos paulistas, promoveram uma prática concertada entre médicos autônomos e concorrentes, com o fim explícito de elevar os preços de honorários médicos. Nesse sentido, a conduta teve o objetivo de substituir o modelo de livre concorrência pela imposição uniforme de um preço mais elevado determinado em assembleia. (...) Como consequência, os consumidores foram prejudicados pelos preços mais altos e os médicos foram cerceados da liberdade contratual. As entidades representadas alegam que os boicotes não tiveram efeitos sobre os consumidores, uma vez que emitiram notas sugerindo que os clientes solicitassem o reembolso junto ao seu plano de saúde. Todavia, é importante frisar que são raras as operadoras de planos que realizam o reembolso fora da rede credenciada. Além do mais, mesmo havendo reembolso, o preço do plano incorporará o aumento do custo de serviços médicos e, assim, acabará prejudicando o consumidor.

Outra potencialidade negativa decorrente da conduta é que, em razão do aumento de preços para o consumidor final, os beneficiários de planos de saúde com menor renda serão altamente prejudicados, provavelmente se desligando de seus planos e optando pelo atendimento do SUS, o que elevará gastos governamentais com a elevada demanda. Trata-se, portanto, de uma conduta flagrantemente ilícita, com graves riscos à livre concorrência e aos direitos do consumidor. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os embargos de declaração e mantenho a decisão original proferida por esse Tribunal. É o voto. Brasília, 08 de abril de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator