Comércio Varejista de Mercadorias em Geral, sem Predominância de Produtos Alimentícios

:: SEI / CADE - 0046484 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 24/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004938/2014-27 Representante: Victor Regis Brasil e Silva Representados: North Empreendimentos Ltda. Advogados: Raphael Pessoa Mota e Dirceu Costa Lima Filho EMENTA: Inquérito Administrativo. Indícios de Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos artigos 13, III, e 66 da Lei 12.529/11 c/c artigo 135 do Regimento Interno do CADE. Adoção de cláusula de raio em contratos de locação em shopping center. Conduta tendente ao fechamento de mercado, passível de enquadramento nos termos do artigo 36, I e IV; e § 3º. III e IV da Lei 12.529/11. Instauração de Processo Administrativo para investigar práticas anticompetitivas por parte da Representada. Nota Técnica n.º 24 Superintendência-Geral RELATÓRIO 1.1 Da representação O Procedimento Preparatório nº 08700.004938/2014-27 foi instaurado pela Superintendência-Geral do Cade em 17 de junho de 2014, em decorrência da denúncia nº 10/2014, de autoria do Sr. Victor Régis Brasil e Silva, alegando que a Representada, North Empreendimentos, estaria impondo cláusula de raio com limitação territorial e temporal de forma abusiva, impedindo o estabelecimento de novas lojas, prejudicando, dessa maneira, a livre concorrência. A apuração decorre da análise de contrato firmado entre a North Empreendimentos Ltda. e a Creações Opção Ltda. (“Opção Jeans”) que impõe determinadas restrições ao locatário.

Segundo a empresa Creações Opção Ltda. (“Opção Jeans”), na condição de locatária da North Empreendimentos Ltda., foi inaugurada uma nova loja de mesma marca e dedicada ao mesmo ramo de atividade no Shopping Parangaba, localizado aproximadamente a 4,500 (quatro mil e quinhentos metros) metros do North Shopping Fortaleza, incorrendo, portanto, em suposta infração à cláusula contratual. Nesse sentido, em 15 de outubro de 2013, a Representada propôs ação de recisão de contrato de locação, cumulada com despejo, por descumprimento contratual e pedido de antecipação de tutela, perante a 21ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE, em face da empresa Creações Opção Ltda. (“Opção Jeans”), com fulcro nos artigos 5º; 9º e 23 inciso X da lei 8.245/91 (Lei das Locações) e dos itens 5.9 e 5.10 do Contrato de Locação. 1.2 Dos ofícios enviados pela SG Em sede do supracitado Procedimento Preparatório, a Superintendência Geral oficiou a North Empreendimentos Ltda., por meio do ofício nº 3107[1], tendo sido respondido pela Representada em 16 de setembro de 2014 (fl. 107 dos autos). Em 08 de agosto de 2014 a Superintendência-Geral do Cade, por meio do ofício nº 3276[2], solicitou novas informações à representada. Não houve resposta em relação a esse ofício. Em 29 de setembro de 2014, a Superintendência-Geral do Cade instaurou Inquérito Administrativo[3], em face da North Empreendimentos Ltda., objetivando aprofundar a análise do caso.

Em sede do Inquérito Administrativo foi enviado a North Empreendimentos Ltda. o ofício nº 5620, em 16 de dezembro de 2014,[4] oferecendo oportunidade para que a Representada se manifestasse. Contudo, mais uma vez, a North Empreendimentos Ltda. não ofereceu respostas aos questionamentos. 2. ANÁLISE Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral do CADE constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/11. Há que se verificar se os fatos suscitados, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. A conduta consiste na celebração de contrato de locação, com vigência de 10 (dez) anos, estabelecendo uma vedação, ao lojista locatário, de abrir novas lojas (sede ou filiais) dedicadas ao mesmo ramo de atividade em um raio de cinco mil metros, contados do centro do terreno do North Shopping Fortaleza (cláusulas 5.9 e 5.10 das Normas Gerais das Locações dos Módulos de Uso Comercial do North Shopping):

Item 5.9 - Os locatários não poderão ter outro estabelecimento (sede ou filial) dedicado ao mesmo ramo de atividade por eles e exercida nos respectivos MUC dentro de um raio de 5.000 m (cinco mil metros) contados do centro do terreno do SHOPPING CENTER, salvo autorização expressa da Administração; Item 5.10 - A proibição mencionada no item anterior aplica-se as empresas ou firmas das quais os locatários, ou os controladores de seu capital, participam ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza com o locatário, ainda que esporádico.[5] Diante do exposto e da existência - assumida - de cláusula de raio: (i) maior que 2 (dois) km; (ii) com duração superior a 5 (cinco) anos; e (iii) abrangendo outros estabelecimentos do locatário destinados ao mesmo ramo (ainda que de marca diferente), foi necessário avaliar se essas condições tem o condão de causar efeitos anticompetitivos no mercado, mesmo que potenciais, e, assim, ensejar a necessidade de abertura de processo administrativo para o aprofundamento da investigação[6]. Para o correto entendimento da conduta analisada, é relevante compreender a natureza dos contratos com cláusula de raio , o que é realizado a seguir. 2.1 Das cláusulas de raio Cláusula de raio é a limitação contratual imposta ao lojista-locatário que o impede de instalar uma nova loja em uma determinada distância.

Essa distância é geralmente contada a partir do centro do terreno e, em regra, excluem-se os estabelecimentos já existentes à época da contratação. Em casos pretéritos[7] foi defendido que as cláusulas são necessárias para a viabilidade do negócio e segurança da relação shopping-locatário em relação a movimentos oportunistas. Segundo alegado, a cláusula assegura o recebimento do aluguel variável do shopping, além de manter o tráfego de clientes, proporcionando benefícios aos próprios lojistas. Tais argumentos são aceitos pelo Cade, dentro de limites que não configurem abusividade, considerando o atingimento da finalidade da restrição e limitações não justificadas da concorrência. Contudo, ao restringirem a concorrência desarrazoadamente, as cláusulas de raio podem afetar negativamente o mercado no qual são impostas. Para auxiliar no entendimento dessas questões levantadas, descreve-se, a seguir, a posição da doutrina e da jurisprudência sobre as cláusulas de raio em shopping centers. 2.2 Da doutrina nacional A doutrina nacional sobre o tema defende que as cláusulas devem possuir algumas restrições, embora haja divergência sobre o alcance das mesmas. Confira-se o trecho abaixo do artigo “As Cláusulas de Não-Concorrência nos Shopping Centers”, de Fábio Konder Comparato[8]:

Nas hipóteses de restrições convencionais de concorrência, a jurisprudência, tanto aqui quanto alhures, firmou-se no sentido de enquadrar a licitude de tais estipulações dentro de limites precisos de objeto, de tempo e de espaço, tendo em vista o princípio da liberdade de concorrência, que entre nós, como sabido, tem assento constitucional (CF, art. 170). É preciso, com efeito, que a obrigação de não-concorrência defina o tipo de atividade empresarial sobre a qual incide. Em se tratando de proteção da clientela de um shopping center, cuja especificidade, como vimos, consiste na agregação de vários tipos de comércio varejista ou de prestação de serviços no mesmo local, a cláusula de não-concorrência costuma ser estipulada de forma a cobrir todas as modalidades de comércio e serviços localizados no centro comercial. (COMPARATO, Fábio Konder. As Cláusulas de Não-Concorrência nos “Shopping Centers”. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, ano XXXIV, n. 97, p. 23-28, jan./mar. 1995) (grifo nosso) No mesmo sentido aponta o parecer[9] elaborado a pedido da Associação Brasileira de Shoppings Centers - Abrasce, nos autos do PA nº 08012.002841/2001-13, em que também se discutia a validade das cláusulas de raio:

Assim, tal qual ocorrem em relação às cláusulas de não concorrência estabelecidas no âmbito das joint ventures, as cláusulas de raio serão em princípio válidas, na medida em que estejam adstritas aos limites necessários para atingir os fins, legítimos, repita-se, a que elas visam a preservar. (grifo nosso) O Ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, por sua vez, em artigo que trata de restrições verticais e suas implicações na defesa da concorrência, confirma o entendimento de que as cláusulas de raio não são ilícitas per se, mas pondera: De um lado, a cláusula de raio é uma restrição à concorrência, visto que transfere a uma única empresa (o shopping center), os direitos de diversos lojistas se instalarem em uma determinada área. Uma vez que o mix de lojas é um importante atributo de diferenciação e concorrência entre shopping centers, a cláusula de raio limita o acesso de shoppings centers concorrentes a lojistas, podendo debilitar a concorrência na área sob proteção. Por outro lado, a cláusula de raio coíbe um comportamento oportunista de lojistas, comportamento este que retira os incentivos para que shopping center e lojistas, como um todo, maximizem o valor do negócio que compartilham. Na ausência da cláusula de raio, um lojista poderia se apropriar dos benefícios coletivos da aglomeração de lojas e do provimento de bens coletivos por parte do shopping center.

Estes são financiados pelo pagamento do aluguel, que contém um componente fixo e outro variável conforme o volume de vendas (royalties). Se um lojista monta um segundo estabelecimento ao lado do shopping center, ele, ao mesmo tempo que se aproveita do fluxo de consumidores nesse espaço, pode desviar suas vendas para a sua loja ao lado, evitando o pagamento de royalties. Esse comportamento é prejudicial ao coletivo, pois erode a sua fonte de financiamento e, assim, reduz a capacidade de o empreendimento atrair consumidores e ofertar bens coletivos. A cláusula de raio, ao impedir esse comportamento oportunista, cria valor, sendo este o benefício social que deve ser contraposto às eventuais perdas sociais a ela associadas. (AZEVEDO, Paulo Furquim. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira. Escola de Economia de São Paulo/FGV, jul. 2010) Ao tratar do aspecto espacial da cláusula, Furquim observa que, quanto menor a dimensão do raio, menores, proporcionalmente, serão os prejuízos à concorrência e maiores os benefícios de se evitar que lojistas instalem uma loja ao lado do shopping center. Assim, quanto menor o raio, maior a chance de ser razoável do ponto de vista concorrencial.

2.3 Da doutrina internacional Em relação às justificativas para a adoção das cláusulas de raio, a doutrina internacional é bastante homogênea, destacando a proteção à parte variável do aluguel recebido pelo shopping e a manutenção do tráfego de clientes como principais argumentos para sua utilização. Nesse sentido, cumpre salientar a posição de Hall e Stern: Caso o locatário abrisse outra loja dentro de certa distância da localização atual, as vendas do locatário na loja original sofreriam uma queda, causando um correspondente decréscimo na receita variável que o locador recebe. (...) além disso, a abertura de uma segunda loja irá afastar os clientes das lojas de outros locatários[10]. (tradução livre) Do mesmo modo, Eckert e West[11] defendem que as lojas em um shopping conferem externalidades positivas umas sobre as outras, de forma que os shopping centers escolherão seus locatários com base no incremento de demanda que estes poderão trazer ao empreendimento, elevando a receita de aluguéis em geral. Como os locatários não levam em conta as externalidades que geram, as cláusulas de raio serviriam como uma garantia aos locadores contra a abertura de nova loja próxima ao empreendimento, o que impactaria negativamente a receita do shopping. A doutrina internacional também converge em relação à forma de análise das cláusulas de raio perante os órgãos antitruste. A maior parte dos autores concorda que a cláusula de raio não deve ser considerada um ilícito per se.

A análise pelos órgãos de defesa da concorrência deve, portanto, se basear na regra da razão. Posto isso, de acordo com Lentzner: Nos últimos anos, com a intensificação da investigação das práticas dos shopping centers pelo Federal Trade Commission (FTC), os locadores esforçaram-se para tornar a cláusula de raio ‘mais razoável’, reduzindo as restrições de tempo e área. Hoje, as cláusulas de raio se estendem, geralmente, de duas a cinco milhas (3,2 a 8 km) e duram os cinco anos iniciais do contrato[12]. (tradução livre) (grifo nosso) No que tange à extensão do raio, Meyerson[13] observa que a razoabilidade da cláusula dependerá da localização do negócio. Segundo o autor, quanto mais densamente povoada for a área, menor deverá ser o raio. De acordo com Hall e Stern[14], um locatário não deve concordar com um raio superior a 3 milhas (4,8 km). Os autores afirmam que historicamente o limite máximo de “razoabilidade” aceitável nos Estados Unidos para a cláusula era de 5 milhas (8 km). Entretanto, atualmente, com o desenvolvimento urbano e aumento da densidade populacional, até mesmo 3 milhas pode ser considerado muito restritivo. Assim, declaram que o raio tipicamente estabelecido nos Estados Unidos varia entre 2 e 3 milhas (3,2 a 4,8 km). Do ponto de vista material, segundo Hall e Stern, a cláusula deve aplicar-se somente à controladora da locatária, bem como suas controladas. Cláusulas que abranjam outros sócios ou acionistas são consideradas abusivas.

Quanto ao negócio, deve-se restringir apenas a lojas com marca idêntica e que ofereçam, basicamente, os mesmos produtos da locatária. Estabelecimentos de marca diferente, ainda que com nomes similares e que atuem no mesmo ramo, não podem estar inclusos. 2.4 Da jurisprudência do CADE As cláusulas de raio ensejaram, por duas vezes, manifestação do CADE com relação a denúncias de infrações à ordem econômica. Em janeiro de 2005, o CADE julgou e condenou o Shopping Center Norte, por unanimidade, pela inexistência de justificativas econômicas na cláusula imposta[15]. Já em setembro de 2007, o Shopping Center Iguatemi foi condenado devido à irrazoabilidade da cláusula[16]. O Processo Administrativo contra o Shopping Center Norte foi instaurado, em maio de 2001, devido a uma denúncia do Shopping D. A cláusula imposta pelo Shopping Center Norte proibia seus locatários de explorar o mesmo ramo de atividade comercial, em um raio de mil metros, excetuando-se as lojas já instaladas na data de assinatura do contrato ou as que tivessem autorização expressa do shopping. Vale destacar algumas ponderações feitas em relação às cláusulas de raio pelo Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer em seu voto no PA nº 08012.002841/2001-13: Como já foi assentado pela jurisprudência norte-americana, as cláusulas de raio não são ilícitas per se; opostamente, serão válidas na medida em que se encontrarem adstritas aos limites necessários para atingir seus fins.

Primordialmente respeitando as fronteiras do tempo, espaço e objeto e que tenha justificativa econômica, não restringindo de modo não razoável a concorrência no mercado relevante. (...) Um fator importante no exame da legalidade das cláusulas de raio é a questão do investimento que é despendido inicialmente nesses tipos de empreendimentos. Ora, nenhum empresário ou investidor irá entrar num negócio desse porte sem as devidas garantias esclarecidas. Considere-se esse fator ainda mais presente em investimento cujo cerne se encontra na escolha do correto tenant mix que os comporão e nas facilidades que ofertarão aos consumidores. Assim, razoável que se imponha garantia inicial de exclusividade por um período inicial, como forma de garantir o retorno do investimento e a fixação da imagem da marca. Tal garantia, no entanto, não pode ser indeterminada, sob pena de fugir à razoabilidade. (...) Uma vez ultrapassada a barreira que justificou a aceitação momentânea da cláusula de raio, não resta razão a embasar a sua permanência ad infinitum nos contratos de locação em shopping center. Assevere-se que deve haver uma comprovação da relação entre o lapso de exclusividade imposto e o investimento realizado. (grifo nosso) Posto isso, no caso em questão, a cláusula de raio imposta não possuía qualquer limitação temporal, o que lhe retirava o caráter de proteção do investimento realizado, seja na construção e implementação do shopping, seja na consolidação e alavancamento de marcas.

Ademais, a cláusula não se limitava à imposição de exclusividade da marca específica instalada no shopping, uma vez que se endereçava à pessoa do lojista, que ficava impedido de explorar o mesmo ramo de negócio, ainda que sob outra marca ou denominação. Sob esse aspecto, temos: Inicialmente, é necessário que se defina o tipo de atividade empresarial sobre a qual incide a regra de não concorrência com o shopping center. Na medida em que a cláusula de raio tem função essencial de manter a posição relativa do lojista no tenant mix, considerando sua força atrativa, não há porque estendê-la além das atividades exercidas pelo lojista naquele shopping. (Pedro Paulo Salles Cristofaro. Parecer solicitado pela ABRASCE, citado no PA 08012.002841/2001-13, fls. 334-358) (grifo nosso) São abusivas porque estendem a obrigação de não concorrer a devedores que sequer são partes dos contratos, como, verbis: “as empresas ou firmas de que os sócios das sociedades locatárias participem, ou venham a participar direta ou indiretamente, como quotista ou acionista, ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza com o locatário, ainda que episódico”.

A sujeição dos lojistas ao puro arbítrio do empreendedor e mantenedor do shopping, no cumprimento ou não da obrigação de abstenção de concorrência em local próximo, somada a essa extensão despropositada dada à referida obrigação, a ponto de alcançar tout le monde et son père, atingindo todas as pessoas “que tenham qualquer vínculo comercial ou de qualquer natureza como locatário, ainda que episódico”, são suficientes para evidenciar o grau de capricho e a petulante demonstração de força da parte contratante hipersuficiente. (LEÃES, L. G. B. Shopping Centers: Convenção Impediente de Novo Estabelecimento. In: Revista de Direito Imobiliário, Vol. 38, p. 7-17. Citado no PA nº 08012.002841/2001-13, Voto Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer) Assim sendo, pelos motivos acima expostos, a cláusula adotada pelo Shopping Center Norte foi considerada abusiva, de forma que a empresa foi condenada pelo Conselho. O Processo Administrativo contra o Shopping Center Iguatemi, por sua vez, foi instaurado, em novembro de 1997, a partir de solicitação da Associação dos Lojistas de Shopping de São Paulo requerendo o posicionamento do CADE sobre as questões da cláusula de raio. A cláusula imposta pelo Iguatemi impedia os lojistas do shopping de instalarem outro estabelecimento do mesmo ramo de atividade em um raio de 2.500 metros do empreendimento. Quanto à abrangência da cláusula, o Conselheiro-Relator do PA nº 08012.006636/1997-43, Luís Fernando Rigato Vasconcellos declarou:

De qualquer modo a restrição do raio deve alcançar uma abrangência cujo custo de deslocamento seja razoável, como demonstrado acima, e essa restrição deve se limitar à marca instalada no shopping, não ao ramo de negócio em geral, como se depreende da leitura de alguns contratos acostados nos autos. (...) Para o caso de proteger investimentos, a cláusula de raio deve ser limitada ao tempo e abrangência necessários para garantir o seu retorno. Tem a pretensa beneficiária da “patente”, neste caso, que demonstrar efetivamente os investimentos realizados. (...) Não há sequer demonstração do investimento que se pretende proteger. Ainda que houvesse, o investimento deveria coadunar com o tempo necessário para se recuperá-lo, não se admitindo cláusula de proteção ad eternum. (grifo nosso) No mesmo sentido, manifestou-se em voto vogal o então Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado: Uma cláusula de raio não pode, em nenhuma circunstância, ser ilimitada no tempo, mesmo quando justificada sob o critério da regra da razão, qualquer cláusula de raio deve ter período determinado, já que qualquer investimento é amortizado depois de um período de tempo. Nesse sentido, considero que qualquer cláusula de raio, mesmo aceitável para a autoridade antitruste, não deve ter duração superior a cinco anos, que é a mesma que a jurisprudência do CADE aceita como razoável para a cláusula de não-concorrência em caso de Atos de Concentração.

(grifo nosso) Ao final, concluiu-se que a cláusula de raio imposta no caso em questão não poderia ser considerada razoável, sendo o Shopping Iguatemi condenado, por maioria, pelo Plenário do CADE. Em relação ao raio adotado no PA nº 08012.006636/1997-43, Paulo Furquim de Azevedo, então Conselheiro quando da votação do processo, em artigo já mencionado que trata de restrições verticais[17], observou: No caso concreto, entretanto, a desproporcionalidade do raio utilizado era de tal magnitude que não foi necessário grande aprofundamento para que o Cade concluísse pela ocorrência de ilícito. A área protegida por “apenas 2,5 quilômetros de raio” corresponde a 19,635 quilômetros quadrados, o equivalente a uma fazenda de 804,71 alqueires ou aproximadamente 2800 campos de futebol. Onde? Na área mais nobre da maior metrópole da América do Sul. Uma das áreas de maior densidade econômica do mundo. Adicionalmente, não é possível sustentar que a conduta oportunista que a cláusula de raio procura evitar necessita de tão larga extensão. No caso concreto, a área protegida abrange região situada na outra margem do rio Pinheiros, distante a aproximadamente oito quilômetros do Iguatemi, a serem percorridos no trânsito paulistano; região esta que era receptora de projeto de shopping center de alto padrão, concorrente potencial do Iguatemi.

Não é plausível que um consumidor que estivesse no Iguatemi, atraído pela agregação de lojas e bens coletivos, se decidisse por uma compra e desviasse o seu consumo para estabelecimento situado a meia hora de distância, em dias de bom trânsito. Nota-se, portanto, que nos casos julgados pelo CADE até o momento, adotou-se postura que vai ao encontro do que diz a doutrina nacional e internacional. A cláusula de raio não foi considerada um ilícito per se, destacando-se, apenas, que as restrições impostas devem limitar-se a reaver o investimento realizado, sem com isso prejudicar a livre concorrência de forma desarrazoada. Assim, concluiu-se em ambos os casos que deve haver limites quanto à duração da cláusula, extensão do raio e objeto do contrato. 2.5 Da metodologia para a análise em casos de adoção de cláusula de raio Conforme visto, o uso das cláusulas de raio em contratos de locação de shopping é bastante comum em diversos países, incluindo o Brasil. Também restou demonstrado que a jurisprudência nacional e internacional considera que a adoção dessas cláusulas não é um ilícito per se, defendendo a análise de cada caso particular pela regra da razão. Assim sendo, os problemas relacionados à cláusula de raio envolvem os aspectos espacial, temporal e material, devendo ser impostos limites à aplicação destes com vistas a tornar a cláusula “razoável”.

Importante assinalar que tais parâmetros têm por objetivo acertar faixas razoáveis que servem para a grande parte dos casos, ao mesmo tempo em que facilitam as decisões e conferem maior transparência à atuação do CADE, com critérios mais objetivos ao mercado. Portanto, de forma a subsidiar a análise do presente processo, foram estabelecidos critérios com base na doutrina e jurisprudência acima descrita para a análise das cláusulas de raio em shopping centers. Tais critérios foram estabelecidos pela SG em casos pretéritos, os quais passam a ser apresentados a seguir.[18] 2.5.1 Da extensão De acordo com Lentzner[19], as cláusulas de raio nos Estados Unidos, após a intensificação da investigação pelo FTC, eram consideradas razoáveis com distâncias entre 2 e 5 milhas (3,2 a 8 km). Contudo, nos Estados Unidos não há a tradição de vários shoppings localizados próximos aos centros urbanos, o que demanda maior deslocamento por parte dos usuários, diferentemente do que ocorre no Brasil[20]. Assim, o potencial anticompetitivo de cláusulas de raio mais extensas é maior no Brasil, sendo mais adequada a utilização de um raio menor no país.[21] Ademais, Hall e Stern[22] afirmam que, historicamente, o limite máximo de raio considerado razoável, nos Estados Unidos, era de 5 milhas. No entanto, com o aumento da concentração populacional, até mesmo 3 milhas (4,8 km) pode ser considerado demasiadamente restritivo.

Furquim[23], por sua vez, observa que quanto menor a extensão da cláusula de raio, maior a justificativa da existência da mesma, pois é mais claro o benefício auferido pelo shopping em termos de proteção à perda de receita e menor o risco de problemas anticompetitivos. Em contrapartida, quanto maior o raio, menor a justificativa, pois o benefício para o shopping em termos de proteção de receita reduz, mas os riscos de efeitos anticompetitivos aumentam. Dessa forma, alegou que no caso em que o Shopping Iguatemi foi condenado[24], a extensão de 2,5 km do raio em área tão densamente povoada, no município de São Paulo, não poderia ser considerada razoável. Assim, dada a existência de justificativas para a adoção de cláusula de raio, esta Superintendência entende ser razoável a aceitação de cláusulas de até 2 km. Entende-se que raios de até 2 km garantem, na maioria dos casos, ao Shopping Center reaver o investimento feito ao mesmo tempo em que se preserva o ambiente competitivo no mercado. Cláusulas com raio superior a 5 km não devem ser aceitas, uma vez que para os padrões brasileiros é uma extensão demasiadamente grande, visto que englobaria áreas de mais de 78,5 km2 ao redor do empreendimento sem possibilidade de instalação de lojas presentes no shopping[25]. Raios com extensão entre 2 e 5 km poderão ser aceitos em algumas ocasiões se houverem características especiais no mercado que justifiquem um raio maior, utilizando-se a regra da razão.

Para a análise de casos em que o raio possua extensão de 2 a 5 km, alguns parâmetros devem servir de base para medir a razoabilidade ou não da cláusula, como por exemplo: (i) densidade populacional da área; (ii) indício de delimitação do raio com objetivo de prejudicar eventuais concorrentes já instalados ou com previsão de instalação; (iii) investimentos do shopping na área para torná-la comercialmente atrativa; e (iv) poder de mercado do agente dentro do raio definido. 2.5.2 Da duração No que tange ao aspecto temporal, uma vez que a cláusula visa proteger o investimento realizado pelo shopping, deve estar limitada ao tempo necessário para recuperá-lo, não podendo ser aceitas cláusulas ad eternum ou injustificadamente longas. Embora haja unanimidade quanto à irracionalidade de cláusulas sem limitação temporal, há poucas manifestações sobre qual o limite máximo aceitável. De acordo com Lentzner[26], a fim de se tornarem mais razoáveis, as cláusulas nos Estados Unidos passaram a ter, geralmente, duração máxima de cinco anos. Na Europa, contudo, é usual em alguns países cláusulas de raio com duração de mais de cinco anos, chegando, inclusive, a vinte e cinco anos. Segundo o ex-Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, em voto vogal no PA nº 08012.006636/1997-43, a cláusula de raio não deve ter duração superior a cinco anos, que é a mesma que a jurisprudência do CADE aceita como razoável para a cláusula de não-concorrência em atos de concentração.

Pelo exposto, pode-se considerar que cinco anos seja um período razoável para que o shopping recupere seu investimento e estabeleça sua clientela, sem que haja maiores riscos a possíveis shoppings concorrentes e aos lojistas, que, após esse período, poderão instalar-se dentro do raio estabelecido. Assim, entende-se que cláusulas de raio de até cinco anos devem ser aceitas. Acima desse período, deverão ser analisadas as peculiaridades de cada caso, com vistas a apurar a razoabilidade ou não do tempo definido. Nos casos em que o período de duração da cláusula estabelecida for superior a cinco anos, os seguintes parâmetros devem ser levados em consideração: (i) investimento greenfield ou de ampliação de espaço; (ii) tempo de retorno do investimento realizado; (iii) indício de delimitação do tempo da cláusula com objetivo de prejudicar eventuais concorrentes já instalados ou com previsão de instalação; e (iv) investimentos do shopping na área para torná-la comercialmente atrativa. 2.5.3 Do objeto Do ponto de vista material, tanto as decisões do CADE em casos anteriores, como a doutrina nacional e internacional defendem que a cláusula deve limitar-se apenas aos controladores da locatária e à marca estabelecida no empreendimento. Luís Fernando Rigato Vasconcellos, por exemplo, em seu voto no PA nº 08012.006636/1997-43, afirmou que a “restrição deve se limitar à marca instalada no shopping, não ao ramo de negócio em geral”.

Já Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, relator do PA nº 08012.002841/2001-13, defendeu que cláusulas que incluam acionistas e entes não envolvidos no controle da locatária são abusivas. Hall e Stern[27], por sua vez, relatam que a cláusula deve aplicar-se somente à controladora da locatária, bem como suas controladas. Cláusulas que abranjam outros sócios ou acionistas são consideradas abusivas. Quanto ao negócio abarcado pela cláusula, deve-se restringir apenas a lojas com marca idêntica e que ofereçam, basicamente, os mesmos produtos da locatária. Segundo os autores, cláusulas de raio devem ser restritas a estabelecimentos com indêntica identificação visual (e não apenas similar) e cujos produtos vendidos também sejam idênticos. Primeiro porque o adjetivo “similar” é de julgamento subjetivo, o que permitiria estender a cláusula para estabelecimentos diversos que não guardam qualquer relação em termos de público alvo, qualidade, preço, dentre outros fatores, apenas porque ambos vendem “camisas”, por exemplo, o que permitiria entendê-los como estabelecimentos similares. Em segundo lugar, não basta a marca ser idêntica, é preciso que o conteúdo também seja, para que se evite, por exemplo, a extensão indevida da cláusula para estabelecimentos que, embora pertençam a um mesmo grupo econômico/divisão, possuem públicos-alvo distintos. Por exemplo, uma determinada marca que possui lojas (distintas) para público adulto e público infantil.

Assim sendo, serão aceitas cláusulas que abarquem: os controladores da sociedade locatária, bem como suas controladas; e a mesma marca. Em contrapartida, não serão aceitas cláusulas que incluam: outros acionistas ou sócios não controladores; e outros estabelecimentos do mesmo locatário, mas de marca diversa, inclusive do mesmo ramo. 2.5.4 Conclusão acerca da metodologia de análise a ser adotada Como visto, a análise de casos que envolvam adoção de cláusula de raio deve ser feita pela regra da razão. Assim, seriam definidos parâmetros nos quais as cláusulas são aceitas e outros em que não são aceitas, deixando ampla margem para as justificativas, tendo em vista que as cláusulas de raio são rotineiras no mercado. Importante observar que estabelecimentos existentes antes da assinatura do contrato não podem estar inclusos na cláusula. Assim, caso o locatário já possua outra loja dentro do raio definido, o locador não poderá obrigá-lo a se desfazer do negócio, uma vez que a cláusula somente pode ser aplicada a estabelecimentos futuros. Vale mencionar ainda que os parâmetros estabelecidos visam garantir a proteção ao investimento realizado pelo shopping, sem, com isso, prejudicar a concorrência injustificadamente, permitindo restrições para além do necessário no sentido de reaver adequadamente o que foi investido no negócio, haja vista que a soma das limitações material, temporal e espacial impediria o abuso do uso das cláusulas de raio com intenções anticompetitivas.

Além disso, a simples existência de cláusula de raio tem a capacidade de reduzir a disposição de eventuais locatários em abrir lojas dentro do raio estabelecido, tendo em vista a possibilidade de punição estabelecida no contrato. Ou seja, o fato de existirem lojistas que não cumprem a cláusula de raio não significa que ela não afete a concorrência, pois outros lojistas podem ter deixado de abrir lojas devido à possibilidade, sempre eminente por disposição contratual, de punição. O mesmo vale para outros shoppings que, no seu cálculo de viabilidade do negócio, incluíram a existência da cláusula de raio e postergaram ou desistiram do investimento. A verificação da existência de shoppings dentro do raio, dessa forma, não exclui a possibilidade de inibição da entrada de outros shoppings que poderia ter ocorrido, caso não existisse a cláusula de raio em questão. Assim, tomando por base a jurisprudência do CADE e a doutrina nacional e internacional, os critérios foram estabelecidos da seguinte forma: cláusulas de raio com extensão de até 2 km, com duração de até 5 anos e que abarquem somente os controladores da locatária e a marca definida no contrato serão aceitas. De maneira oposta, cláusulas com extensão de raio superior a 5 km e que incluam acionistas ou sócios não controladores ou outros estabelecimentos do mesmo locatário de marca diversa não serão aceitas.

Raios maiores que 2 km e menores que 5 km, bem como cláusulas com duração superior a 5 anos deverão ser analisados caso a caso, conforme os parâmetros mencionados anteriormente. Posto isso, prossegue-se à análise do caso concreto para verificar se as cláusulas estabelecidas se enquadram dentro dos limites de razoabilidade definidos. 2.6 Da cláusula de raio estabelecida pelo North Shopping Fortaleza. No presente caso, o Processo Administrativo foi instaurado a fim de apurar a legalidade da cláusula de raio no contrato do North Shopping Fortaleza. Em relação à Representada, observou-se que o raio geográfico possui alcance de 5 km. No que diz respeito à duração, a limitação temporal é de 10 (dez) anos. Quanto ao objeto que visa proteger, o exame da cláusula demonstra que ela abrange não apenas as marcas instaladas no shopping, mas, também, o mesmo ramo de atividade da locatária ou que venham a participar como quotistas, acionistas de forma direta ou indireta, ou que tenham vínculo comercial de qualquer natureza com o locatário. Segue abaixo trecho de sua Escritura Declaratória de Normas Gerais, (cláusulas 5.9 e 5.10 das Normas Gerais das Locações dos Módulos de Uso Comercial do North Shopping):

Item 5.9 - Os locatários não poderão ter outro estabelecimento (sede ou filial) dedicado ao mesmo ramo de atividade por eles e exercida nos respectivos MUC dentro de um raio de 5.000 m (cinco mil metros) contados do centro do terreno do SHOPPING CENTER, salvo autorização expressa da Administração; Item 5.10 - A proibição mencionada no item anterior aplica-se as empresas ou firmas das quais os locatários, ou os controladores de seu capital, participam ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza com o locatário, ainda que esporádico.[28] Dito isto, passa-se à avaliação das cláusulas contratuais e da defesa apresentada, a fim de se verificar a razoabilidade da cláusula de raio. Por meio da leitura do contrato de locação, percebe-se que a extensão do raio está fora do critério estabelecido como razoável pela SG, situando-se em uma região limítrofe entre o que pode ser justificável e o que se entende como inaceitável (5 km). Assim, cláusulas com essa dimensão podem ser aceitas em determinadas situações específicas, desde que o Representado seja capaz de justificar a pertinência de sua extensão e que não têm por objetivo obstar a concorrência. Contudo, além da Representada não ter apresentado argumentos que pudessem ser levados em consideração pela SG, a instrução levantou dados que apontam no sentido de que a extensão geográfica estabelecida é abusiva.

Dados coletados no ano de 2014, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE, informam que a densidade populacional do município de Fortaleza é de 7.786,44 habitantes/Km².[29] De acordo com o Censo, Fortaleza é atualmente a capital brasileira mais densamente povoada. Além disso, em estudo denominado “Análise da Demanda de Viagens Atraídas por Shopping Centers em Fortaleza”[30] o autor, comparando os principais Shoppings Centers de Fortaleza, verificou que o North Shopping, ora Representado, era aquele situado em região mais densamente povoada no município. Seu entorno tinha, de acordo com o Censo IBGE de 2010, 13.505 habitantes/Km², ou seja, quase o dobro da densidade populacional média de Fortaleza que, ressalta-se, é a maior dentre as capitais brasileiras. Ainda de acordo com o autor: O maior dos shoppings pesquisados (North Shopping) está localizado na região noroeste da cidade, não se observando nenhum empreendimento concorrente nas proximidades.

A principal via de acesso ao North Shopping é a avenida Bezerra de Menezes, que faz a ligação entre os municípios de Fortaleza e de Caucaia e se apresenta como um dos mais importantes corredores de transporte coletivo da cidade (ver Tabela 4.2), sendo transportados, por dia, um volume aproximado de 220 mil passageiros por este modal no referido corredor Assim, a densidade demográfica de Fortaleza e especialmente da região onde se encontra o North Shopping não justifica cláusula de raio tão extensa sob o ponto de vista geográfico. Aliás, como levantado pelo autor do estudo supracitado, o North Shopping não possui concorrente nas proximidades, o que pode eventualmente ser um dos efeitos deletérios da imposição de tal cláusula aos lojistas lá instalados. Sob o ponto de vista temporal, a cláusula prevê duração de 10 anos, o que também extrapola consideravelmente aquilo que o CADE entende como aceitável, que seriam cláusulas com duração de até 5 anos. Cláusulas com duração maior do que 5 anos devem ser justificadas de acordo com o investimento realizado, demonstrando o investimento que se pretende proteger. A partir desse prazo, novamente, é necessário demonstrar que um prazo mais longo é justificável, o que não foi feito pela Representada quando oportunizado por esta SG.

Sob o ponto de vista do objeto, primeiramente, a cláusula imposta abrange o mesmo ramo de atividade exercida no shopping e, portanto, não se restringia à marca explorada, impedindo que o empresário abrisse qualquer outra loja, mesmo que de outra marca, se explorasse o mesmo ramo de atividade, como por exemplo, vestuário. Além disso, a vedação incluía empresas ou firmas que os sócios da locatária (não apenas os controladores) participassem ou viessem a participar, direta ou indiretamente, ou que tivessem qualquer vínculo, ainda que episódico, o que claramente se mostra abusivo, já que não se limita aos controladores da locatária. Instada a se manifestar a respeito de eventuais justificativas para tamanha abrangência de sua cláusula de raio, ainda em fase de Procedimento Preparatório, o shopping alegou que a limitação geográfica à instalação de lojas que tenham por objeto a exploração do mesmo ramo de atividade é de importante valia tanto para o shopping, quanto para o lojista. Assim, ao desenvolver um shopping e idealizar seu tenant mix, o empreendedor busca agregar naquele espaço atrativos capazes de captar, em conjunto, determinado público consumidor, cuja demanda seja suficiente para gerar o retorno dos investimentos realizados pelos investidores. Contudo, a Representada apenas defendeu e reafirmou a imposição de tais cláusulas, sem oferecer justificativas econômicas para tanto.

Por conta disso, esta SG oportunizou à Representada[31] que se manifestasse e apresentasse as razões econômicas para o escopo da cláusula de raio adotada no North Shopping. Contudo, a Representada se absteve de apresentar suas alegações. A ausência de manifestação da Representada impossibilitou a análise de eventuais justificativas econômicas que pudessem afastar as preocupações concorrenciais decorrentes das cláusulas da forma como foram elaboradas. Portanto, pelas informações coligidas nos autos até o momento, há indícios robustos de que a cláusula de raio imposta pelo North Shopping Fortaleza não se limitava a garantir o retorno do investimento realizado, podendo ser considerada abusiva e com potencias anticompetitivos, condições suficientes para justificar a abertura do Processo Administrativo em desfavor da Representada. 3. CONCLUSÃO A análise da conduta imputada à Representada com base nos critérios definidos previamente, já utilizados por esta SG, revela que o North Shopping Fortaleza impõe cláusulas que podem ser consideradas anticompetitivas. O estabelecimento não apresentou justificativas razoáveis em relação à extensão de suas cláusulas, não restando outra alternativa senão a instauração do Processo Administrativo.

Pelo exposto, em consonância com os pressupostos previstos na Lei nº 12.529/11, imperioso se faz a imediata instauração de Processo Administrativo em face da North Empreendimentos Ltda., para que se apure a existência de eventual infração contra a ordem econômica, caracterizada nos fatos pontuados acima e tipificadas no artigo 36, incisos I e IV c/c § 3º inciso IV, da Lei nº 12.529/11. Sugere-se, ainda, a notificação da Representada, nos termos do artigo 70 do referido diploma legal, para que apresente defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, a Representada deverá especificar e justificar as provas que pretende ser produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do CADE. Caso a Representada tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155, §2º do Regimento Interno do CADE. [1] Fls. 76/77 dos autos do processo. [2] Fls. 81/82 dos autos do processo. [3] Fls. 144 dos autos do processo. [4] Ofício enviado em 16/12/2014(fls148/149 dos autos do processo) Recebido em 19/12/2014. [5] Fls.04. dos autos do processo. [6] Esses parâmetros foram elaborados pela Superintendência-Geral após análise detida da questão envolvendo cláusulas de raio no âmbito do PA 08012.012081/2007-48 (Representante: CADE. Representados:

Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A., Saphyr Administradora de Centros Comerciais S.A., Plaza Shopping Administradora Ltda., Condomínio Morumbi Shopping, Condomínio Pro-Indiviso Shopping Villa-Lobos e Condomínio Comercial Shopping Pátio Higienópolis) e PA 08012.012740/2007-46 (Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul. Representados: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos; Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda). [7] Idem. [8] “Trata-se de saber da validade e eficácia das cláusulas contratuais ou disposições regulamentares que estabelecem restrições ao exercício de comércio, pelos locatários, nas proximidades do Shopping Center”. [9] CRISTOFARO, Pedro Paulo Salles. As Cláusulas de raio em Shopping Centers e a Proteção à Livre Concorrência. Revista de Direito Renovar, n. 36/2006, p. 21.

[10] “If the tenant opened a competing store within a certain distance from its present location, the tenant's sales in its original store would drop causing a corresponding decrease in the landlord's percentage rental income. (...) moreover, the tenant's opening of the second store will actually draw customers away from the stores of the other tenants.” HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses. International Council of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. [11] ECKERT, A.; WEST, D. S. Radius Restrictions and the Similarity of Neighboring Shopping Centers. University of Alberta, jan. 2006. [12] “In recent years, as the Federal Trade Commission (FTC) has stepped up its examination of shopping center practices, landlords have endeavored to make radius clauses "more reasonable" by diminishing area and time restrictions. Radius clauses today normally extend two to five miles and are in effect for the first five years of the lease.” LENTZNER, J. The Antitrust Implications of Radius Clauses in Shopping Center Leases. Journal of Urban Law, v. 55, 1977. [13] MEYERSON, A. Radius Restrictions in Shopping Center Leases. International Council of Shopping Centers, 2000 Law Conference. [14] HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses. International Council of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. [15] Processo Administrativo nº 08012.002841/2001-13.

[16] Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43. [17] AZEVEDO, Paulo Furquim. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira. Escola de Economia de São Paulo/FGV, jul. 2010. [18] A metodologia exposta a seguir foi empregada pela Superintendência Geral na análise dos Processos Administrativos 08012.012081/2007-48 (Representante: CADE. Representados: Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A., Saphyr Administradora de Centros Comerciais S.A., Plaza Shopping Administradora Ltda., Condomínio Morumbi Shopping, Condomínio Pro-Indiviso Shopping Villa-Lobos e Condomínio Comercial Shopping Pátio Higienópolis) e 08012.012740/2007-46 (Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul. Representados: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos; Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda). Os dois processos encontram-se atualmente em análise pelo Tribunal do CADE [19] LENTZNER, J. The Antitrust Implications of Radius Clauses in Shopping Center Leases. Journal of Urban Law, v.

55, 1977. [20] E mais especificamente ainda no caso concreto, como se verá adiante. [21] Como salienta Jay Lentzner, quando se refere ao mercado de Shopping Center nos EUA: “Nos últimos 25 anos ocorreu uma relocação, expansão e florescimento de novos shoppings centers localizados em áreas suburbanas. Inquestionavelmente, o sucesso desses empreendimentos pode ser atribuído à mobilidade dos consumidores modernos, o desenvolvimento de novas vias interestaduais e a percepção que os centros das grandes cidades são inacessíveis, congestionados e oferecem uma atmosfera nada atraente para visitação.” The antitrust Implications of Radius Clauses In Shopping Centers Leases, pag 21. [22] HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses. International Council of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. [23] AZEVEDO, P. F. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira. Escola de Economia de São Paulo/FGV, jul. 2010. [24] Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43. [25] A área de um círculo é calculada pela fórmula: . Considerando o raio (r) igual a 5 km e pi (π) igual a 3,14, a área protegida pela cláusula seria de, pelo menos, 78,5 km2. [26] LENTZNER, J. The Antitrust Implications of Radius Clauses in Shopping Center Leases. Journal of Urban Law, v. 55, 1977. [27] HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses.

International Council of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. [28] Fls.04. dos autos do processo. [29]http://cidades.ibge.gov.br/xtras/perfil.php?lang=&codmun=230440&search=ceara|fortaleza|infograficos:-informacoes-completas [30] ARY, MIGUEL BARBOSA. Análise da Demanda de Viagens Atraídas por Shopping Centers em Fortaleza. Fortaleza, 2002. 109 fl., Dissertação (Mestrado em Engenharia de Transportes) – Programa de Mestrado em Engenharia de Transportes, Centro de Tecnologia, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2002. [31] Ofício nº 5260/2014, de 16 de dezembro de 2014.