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:: SEI / CADE - 0054569 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 18/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO n.º 08700.006532/2014-89 Representante: Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE Representadas: Telemar Norte Leste S.A, Telemar Internet Ltda., Brasil Telecom S.A e BRT Serviços de Internet S.A. Advogados: Ana Beatriz Rios Pires, André Ferreira Pereira, Andressa Aquino Barcelos Fernandes e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Apuração de possíveis implicações concorrenciais provocadas pelos comportamentos dos agentes do mercado de provedores de internet banda larga, decorrentes das mudanças do cenário regulatório trazidos pela Resolução da Anatel nº 614/2013. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica instaurado em 04/11/2014 por Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 1406 (fls. 131), iniciado por Representação da Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE[1] — doravante “ProCADE” ou Representante — acostada às fls. 01/13, em face das empresas Telemar Norte Leste S.A., Telemar Internet Ltda., Brasil Telecom S.A. e BRT Serviços de Internet S.A.

— doravante, em conjunto, “Oi” ou Representada —, a fim de que fosse averiguada a existência de atos que pudessem ensejar eventuais implicações anticoncorrenciais decorrentes de alegado abuso de posição dominante em razão de nova regulação exarada pela Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) acerca do mercado de provedores de acesso à internet banda larga. 2. A recomendação da ProCADE para a instauração do presente Inquérito constou do Parecer nº 254/2014/PFE/CADE/PGF/AGU[2], acatado pelo Tribunal do CADE por meio do Despacho nº 21/2014[3], emitido no bojo Requerimento n° 08700.001151/2012-41, relativo ao Termo de Compromisso de Cessação ("TCC")[4] firmado pela Oi junto ao CADE. 3. O Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) foi firmado nos autos do Requerimento, em razão de denúncias[5] feitas contra a Oi no mercado de conexão ADSL à rede internet e no mercado de provedores de acesso à internet banda larga. Os problemas concorrenciais que ensejaram a celebração do TCC diziam respeito à suposta discriminação que estaria sendo empreendida entre os provedores de acesso à internet, visto que o Parceria Provedor Preço Zero (“PPZ”) seria a única forma oferecida pela Oi para a divulgação e a contratação de provedores de acesso pelos novos usuários do Oi Velox. Assim, haveria a possibilidade dos provedores não aderentes ao programa serem alijados do processo concorrencial.

Esta circunstância criaria condições para que a Representada e seus parceiros incrementassem, artificialmente, suas participações no mercado de serviços de acesso à Internet. 4. Ademais, as denúncias apontavam que o serviço de call center responsável pela contratação do Oi Velox supostamente direcionava os consumidores à contratação de provedor de acesso pertencente ao Grupo Oi. 5. Este tipo de oferta, em que a Oi entrava em contato diretamente com o cliente para oferecimento do provedor, também demandaria preocupações concorrenciais, visto que os provedores só teriam acesso aos dados dos clientes após repasse das informações por parte da Oi. Tal fato que possibilitaria a retenção de informações comercialmente sensíveis de concorrentes (provedores) pela Representada. 6. No Termo, a Oi assumiu o compromisso de rever o programa PPZ, de forma a assegurar o tratamento isonômico na contratação de Provedores de Serviço de Conexão à Internet (“PSCIs”)[6]. 7. Em breve síntese, por meio do Termo, a Oi se comprometeu a não mais ofertar a contratação de provedores por meio de seu call center, assumindo o dever de substituir este tipo de oferta por um Sistema Online de Escolha do Provedor (“Portal"). Tal medida foi adotada para que fossem afastadas preocupações relativas ao direcionamento de consumidores na contratação do serviço de provimento de acesso à internet.

O TCC buscou assegurar que não houvesse favorecimento para a contratação de PSCIs pertencentes ao próprio Grupo Oi e/ou a possível discriminação de provedores específicos. 8. Após a celebração do TCC, a Universo Online S.A. (“UOL”) protocolou várias petições no bojo do Requerimento, informando o possível descumprimento das obrigações contraídas pela Oi. Embora não tenha sido demonstrado o descumprimento do Termo, a intervenção da UOL como parte interessada no feito foi admitida pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), nos termos do Despacho nº 02/2013/Presidência, de 15/01/2013, às fls. 848 do Requerimento, e referendada pelo plenário em 23/01/2013. 9. Insta esclarecer que, conforme os Pareceres nº 36/2013[7] e nº 191/2013[8] a Oi vinha regularmente cumprindo as obrigações dispostas no TCC. 10. Em 28 de maio de 2013, foi aprovada pelo Conselho Diretor da Anatel a Resolução nº 614[9], que conferiu às prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia a possibilidade de prestarem o Serviço de Conexão à Internet (SCI) banda larga diretamente aos seus usuários, sem a necessidade da intermediação de um provedor para tanto. 11. Em razão da aprovação da supracitada resolução, a Representada protocolou no Cade petição[10] solicitando revisão dos termos dispostos no TCC, pois alegou que passaria a prestar diretamente o SCI, sem a intermediação de provedores. Deste modo, deixaria de dar continuidade ao programa PPZ.

Não obstante, alegou a Representada que, em face do novo cenário regulatório, o TCC teria perdido seu objeto. 12. Em discordância com o pleito apresentado pela Oi, a UOL apresentou duas manifestações[11], nas quais afirmou que em razão da Resolução nº 614/2013, a Oi estaria tentando retomar a prática de direcionamento de usuários aos serviços prestados diretamente por ela. Ademais, informou que a Representada estaria rescindindo os contratos firmados com os provedores, deixando-os sem acesso às redes de telecomunicações, para absorver este mercado de Serviços de Valor Adicionado (SVA)[12] para si. 13. A ProCADE elucidou o tema por meio do Parecer nº 35/2014[13] no qual esclareceu que em que pese a Resolução nº 614/2013 tenha desobrigado a contratação dos PSCIs, o TCC não teria perdido seu objeto, pois persistiria a possibilidade da Oi, a seu critério, continuar ofertando o SCM por meio de um provedor. Assim, a Procuradoria ressaltou que em face da potencialidade da Oi manter vínculo com os PSCIs, o TCC deveria ser observado, devendo ser mantido, nesta hipótese, o Portal para escolha isonômica dos PSCIs pelos consumidores deste serviço. 14.

Após o Parecer nº 35/2014, a UOL voltou a protocolar petição[14], alegando que diante do Novo Marco Civil da Internet[15], o consumidor teria o direito de ser informado sobre a possibilidade de contratação de provedores independentes e que deveriam ser mantidas as obrigações de isonomia nos canais de venda da Oi, pois segundo a interveniente, estes seriam os únicos meios para a contratação do Serviço de Conexão à Internet (“SCI”). 15. Considerando que alguns dos argumentos apresentados pela UOL não poderiam ser analisados no bojo do Requerimento, visto que o exame das questões extrapolariam a matéria atinente ao cumprimento do TCC, a ProCADE recomendou a apuração dos fatos em um novo procedimento, a fim de que fossem apurados os seguintes temas: a) a legitimidade de uma eventual recusa de contratação pela Oi, de provedores independentes; b) a possível existência de obrigação da Representada de informar os consumidores acerca da existência de outros provedores; c) eventuais problemas concorrenciais resultantes de atos praticados pelos agentes econômicos em razão do novo cenário regulatório. 16. Aos 05 de novembro de 2014, a Oi foi notificada, por meio do Ofício nº 4995/2014/Cade (fls. 132 dos autos)[16], a fim de que tivesse ciência sobre a Representação em comento e apresentasse manifestação acerca da instauração do Inquérito Administrativo. Após ter sido concedida dilação de prazo, a Representada apresentou tempestivamente sua manifestação, que foi juntada às fls.

143/155 dos autos[17]. 17. A fim de colher os elementos necessários à análise dos fatos enunciados na representação da ProCADE, também foram expedidos outros ofícios por esta Superintendência-Geral, com fundamento no art. 13, I e VI, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011. 18. Por este motivo, a interveniente também foi oficiada a fim de que apresentasse manifestação sobre o Inquérito Administrativo[18]. A resposta à solicitação desta Superintendência foi apresentada pela UOL em 18 de dezembro de 2014[19] e juntada aos autos sob o número SEI nº 0004192. 19. Aos 31.12.2014 o Inquérito Administrativo foi convertido do suporte físico para o eletrônico no SEI, em conformidade com o disposto no art. 16 da Resolução nº 11, de 24 de novembro de 2014[20], mantendo o mesmo número do processo físico (NUP) e mesmo interessado, tendo os autos físicos sido encaminhados ao Arquivo Geral do Cade (fls. 192). 20. Em 22.01.2015 foi realizada reunião com a Representante Legal da Oi, Dra. Ana Beatriz Rios Pires, onde foram apresentados alguns esclarecimentos sobre o mercado de provedores de acesso à internet e considerações sobre a Resolução nº 614/2013 da Anatel (SEI nº 0013038). 21. Com o intuito de colher elementos que possibilitassem a correta compreensão do tema tratado pela Resolução nº 614/2013 aprovada pela Anatel, também foram juntados aos autos os seguintes documentos: publicações no Diário Oficial da União, referentes ao Processo 1104333-26.2013.8.26.0100 (SEI nº 0015580 e SEI nº 0015583);

Análise Anatel nº 304/2013-GCMB, de 17.05.2013 (SEI nº 0015586); Informe Anatel nº 779PVSTR/PVST/SPV, de 27.11.2009 (SEI nº 0015588). 22. Considerando a necessidade de informações adicionais, foi encaminhado à Oi o Ofício nº 783/2015/CADE, de 06 de fevereiro de 2015[21], em que foram solicitadas as cópias dos contratos denunciados com o UOL e com os outros Provedores de Serviços de Conexão à Internet (PSCIs) em razão da aprovação da Resolução nº 614/2013, bem como cópia dos novos instrumentos contratuais firmados com os provedores. Ademais, foram solicitadas 03 faturas do serviço Oi Velox; o CNPJ pelo qual a Oi oferta o Serviço de Conexão à Internet e o CNPJ pelo qual a Oi oferta o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM); esclarecimentos sobre o que consistiria o SVA de Autenticação e Serviço de Conexão à Internet, apontando as diferenças entre esses serviços. 23. A resposta ao Ofício nº 783/2015/CADE, de 06 de fevereiro de 2015, foi tempestivamente apresentada pela Oi em duas partes, tendo sido cadastrada no SEI nº 0025390, em 13.02.2015, e no SEI nº 0027602, de 22.02.2015. 24. Tendo em vista que alguns dos documentos de acesso restrito apresentados pela Oi também poderiam ser acessados pela UOL, por constituírem documentos comuns às duas empresas, foi exarado Despacho Ordinatório a fim de que fosse autuado um apartado de acesso à Representada e à Interveniente (SEI nº 0029758). 25.

Aos 13.03.2015 foi realizada reunião com os Representantes da UOL onde foram abordadas questões envolvendo o mercado de provedores de internet e o novo cenário trazido a este mercado pela Resolução nº 614/2013 (SEI nº 0035954). 26. É o relatório. II. ANÁLISE E CONCLUSÃO 27. Conforme exposto no relatório acima, trata o presente Inquérito Administrativo da apuração de supostas condutas anticoncorrenciais praticada pela Representada, em razão do no novo cenário regulatório trazido pela Resolução nº 614/2013. Após a análise da representação inicial, esta Superintendência-Geral expediu uma série de ofícios a fim de instruir o presente feito, gerando considerável quantidade de informação a ser processada. 28. Considerando que foi apresentada uma vasta quantidade de contratos e documentos a serem analisados, não houve tempo suficiente para que esta Superintendência-Geral processasse todas as informações recebidas em resposta aos ofícios encaminhados. 29. Tendo em vista a complexidade do caso que demanda a apreciação de extensa documentação, ainda não foi possível concluir a análise completa de todos os elementos existentes nos autos. Assim, entende-se que as circunstâncias do caso concreto demandam um período de tempo maior para a análise, fato que enseja a necessária prorrogação do prazo deste Inquérito. 30.

Dessa forma, considerando a necessidade de prazo adicional para a correta elucidação das condutas apontadas na Representação, torna-se justificada a prorrogação do prazo do Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente geral Interino. [1] A Representação da ProCADE teve por fundamento o artigo 66, §6º da Lei nº 12.529/2011. [2] Fls. 02 a 09 dos autos ou fls. 1503 a 1510 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [3] Fls. 1551 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [4] O TCC foi aprovado por unanimidade pelo Conselho do Cade e homologado na 513ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 25/04/2012, nos termos do voto do Conselheiro-Relator Olavo Zago Chinaglia. [5] Para a apuração das supostas denúncias foram autuados três processos distintos: PA nº 08012.004551/2005-38, PA nº 08012.004552/2005-82, PA nº 08012.007199/2011-31. [6] O programa Parceria Provedor Preço Zero ("PPZ"), foi criado pela Oi na vigência da Resolução Anatel nº 272, de 9 de agosto de 2001. Nesta época, para que fosse possível ao consumidor conectar-se à rede mundial de computadores era necessária a contratação de dois serviços: o de internet e o de provedor. Assim, no PPZ a Oi pagava aos provedores parceiros o valor mensal de R$ 1,00 para cada cliente Oi Velox cadastrado no modelo PPZ, e não cobrava desses provedores os valores previstos no contrato Velox Provedor.

Em contrapartida, os provedores deveriam disponibilizar ao menos uma oferta em que seus clientes pudessem contratar serviços de autenticação e liberação de acesso à internet de forma gratuita. [7] Parecer nº 36/2013-PFE-CADE/PGF/AGU, fls. 1019/1031 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [8] Parecer nº 191/2013-PFE-CADE/PGF/AGU, fls. 1094/1100 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [9] Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013. Publicada no Diário Oficial da União de 31 de maio de 2013, nº 103, seção 1, fls. 86. Disponível em: <http://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2013/465-resolucao-614>. Consulta em: 28/04/2015. [10] Fls. 1275 a 1288 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [11] Fls. 1290 a 1294 e 1333 a 1339 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [12] Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 -“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. §1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.” [13] Parecer n° 35/2014/FG/PFE-CADF/PGF/AGU, fls. 1394/1399 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [14] Fls. 1083/1093 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [15] BRASIL.

Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Consulta em: 29/04/2015. [16] O Aviso de Recebimento do Ofício foi juntado às fls. 140 dos autos. [17] A versão original da resposta ao Ofício nº 4995/2014/CADE, foi apresentada pela Oi em 08.12.201 (Petição nº 08700.010460/2014-74), fls.164/176 dos autos, em consonância com o que estabelece o artigo 46 do Regimento Interno do Cade (“RiCADE”). [18] Ofício nº 5532/2014/CADE, de 10 de dezembro de 2014 (fls. 156) [19] A versão digital da resposta ao Ofício nº 5532/2014/CADE foi recebida em 10.12.2014 e diz respeito à Petição nº 08700.010712/2014-65 (SEI nº 0004192). A versão original do documento foi apresentada no CADE aos 22/12/2014, tendo sido protocolada como Petição nº 08700.011596/2014-00 (SEI nº 0004390), em consonância com o que estabelece o artigo 46 do RiCADE. [20] Resolução nº 11, de 24 de novembro de 2014. Publicada no Diário Oficial da União de 02/12/2014, nº 233, seção 1, páginas 19 e 20. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Despacho%20339%20-%20Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2011%20de%202014.pdf>. Consulta em 28/04/2015. [21] Ofício nº 783/2015/CADE, de 06 de fevereiro de 2015, SEI nº 0019698.