Outras Atividades de Telecomunicações

:: SEI / CADE - 0071026 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 25/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.006532/2014-89 Representante: Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE Representadas: Telemar Norte Leste S.A, Telemar Internet Ltda., Brasil Telecom S.A e BRT Serviços de Internet S.A. Advogados: Ana Beatriz Rios Pires, André Ferreira Pereira, Andressa Aquino Barcelos Fernandes e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Representação da Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE, por meio do Parecer nº 254/2014/PFE-CADE-PGF/AGU. Apuração de possíveis implicações concorrenciais provocadas pelos comportamentos dos agentes do mercado de provedores de internet banda larga, decorrentes das mudanças do cenário regulatório trazidos pela Resolução da ANATEL nº 614/2013. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento. VERSÃO PÚBLICA I. OBJETO DA PRESENTE NOTA TÉCNICA Trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica instaurado em 04/11/2014 por Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 1406 (fls. 131), iniciado por Representação da Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE — doravante “ProCADE” — acostada às fls. 01/13, em face das empresas Telemar Norte Leste S.A., Telemar Internet Ltda., Brasil Telecom S.A. e BRT Serviços de Internet S.A.

— doravante, em conjunto, “Oi” [1] ou Representada —, a fim de que fosse averiguada a existência de atos que pudessem ensejar eventuais implicações anticoncorrenciais decorrentes de alegado abuso de posição dominante em razão de nova regulação exarada pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) acerca do mercado de provedores de acesso à internet banda larga. II. CONTEXTUALIZAÇÃO Para melhor compreensão do presente Inquérito Administrativo, faz-se necessário, antes de mais nada, apresentar um breve histórico do acesso à internet no Brasil, bem como expor um relato dos processos envolvendo as questões ora tratadas em trâmite no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), a fim de contextualizar adequadamente o caso em tela. II. 1. Breve histórico do acesso à internet no Brasil À época da aprovação da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97)[2], o acesso à internet no Brasil era feito pela rede telefônica, chamado Serviço Telefônico Fixo. Comutado (STFC), por meio do acesso discado ou dial-up[3]. Neste tipo de acesso, o usuário conectava-se à internet a partir de uma linha telefônica fixa e de um modem, sendo necessária a contratação de dois serviços: o de telefone (STFC) e o de conexão à internet (SCI). A empresa responsável por realizar a autenticação eletrônica para provimento da conexão era denominada Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI), ou ISP (Internet Service Providers).

Para a compreensão do presente caso, é necessário entender bem a distinção entre o serviço de autenticação e o SCI[4]: ● Serviço de Autenticação: "o ato de identificar ou reconhecer um usuário através de parâmetros específicos, isto é, a autenticação remete à confirmação de quem é o usuário, para que esta informação possa ser usada, se necessário, para liberação de acesso a uma rede, não se caracterizando, por conseguinte, um serviço de telecomunicações de interesse coletivo". ● Serviço de Conexão à Internet: “conexão física ou lógica de um terminal de usuário à rede internet, permitindo o envio e recebimento de pacotes de dados pela Internet, mediante a atribuição de um endereço IP e liberação de sua comunicação com a rede, restando caracterizada a prestação de um serviço de telecomunicações de interesse coletivo, o SCM [Serviço de Comunicação Multimídia]”. No acesso discado, as operadoras de telecomunicações ofereciam somente a infraestrutura de rede para transmissão de dados, que se dava por meio das linhas telefônicas. O acesso à rede mundial de computadores era realizado pelos PSCIs, os quais, por não serem detentores da infraestrutura de rede, prestavam um Serviço de Valor Adicionado (SVA) e não Serviço de Telecomunicações, propriamente dito. A figura 1 abaixo ilustra como funcionava a tecnologia dial up. Figura 1 – Conexão à Internet via tecnologia dial-up Fonte: Disponível em: <http://toniinfo.com/tag/dial-up/>. Consulta em 19/03/2015.

A fim de melhor distinguir os serviços supracitados, cumpre esclarecer que o artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) define os Serviços de Telecomunicações como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Já os Serviços de Valor Adicionado, consoante definição expressa no artigo 61 da LGT, são aqueles que acrescentam aos serviços de telecomunicações novas utilidades relacionadas com o acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações e não se confundem com os serviços de telecomunicações. A distinção entre os SVAs e os serviços de telecomunicações, impedia que o acesso à rede mundial de computadores fosse oferecido pelas empresas concessionárias de telefonia, devido à antiga redação do artigo 86 da LGT e da Norma nº 4/95 do Ministério das Comunicações[5]: “Lei nº 9472/97, Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.” (Redação sem as alterações trazidas pela Lei nº 12485, de 2011). (grifo nosso) “Norma 4/95 - c) Serviço de Conexão à Internet (SCI):

nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado, que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações.” (grifo nosso) Ressalte-se que a norma do Ministério das Comunicações supracitada foi elaborada em 1995, antes mesmo da criação da Anatel — em 1997 —, durante o período do monopólio estatal. Por este motivo, a norma tinha por finalidade assegurar que o acesso à internet fosse explorado em regime de livre competição, o que implicou negar as pretensões da Embratel de prestá-lo em regime monopolista. Assim, classificar o SCI como um serviço de valor adicionado, teria sido o meio jurídico de evitar que ele caísse no monopólio estatal[6]. Cumpre salientar que, em que pese a vedação estabelecida no artigo 86 da Lei nº 9.472/97 que estabelecia a proibição às operadoras de telefonia de prestar outro serviço a não ser o STFC, objeto da concessão, a própria LGT[7] continha brechas que possibilitavam as concessionárias explorarem outros serviços de telecomunicações, por meio da licença de Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações (SRTT) [8]. A partir de 2001, com a publicação da Resolução da ANATEL nº 272/2001[9], foi implantada no Brasil a tecnologia denominada Asymmetric Digital Subscriber Line (ADSL), ou Linha Telefônica Digital Assimétrica[10], comercialmente conhecida como internet banda larga e caracterizada pela regulamentação como Serviço de Comunicação Multimídia (SCM)[11].

Nos termos do artigo 10 da referida resolução, as empresas interessadas em fornecer o acesso à internet por meio do SCM necessitavam de autorização da agência reguladora para a exploração desse serviço, não havendo limite de autorizações a serem concedidas[12]. Cumpre salientar que, atualmente, o Regulamento do SCM é previsto pela Resolução nº 614/2013[13] que revogou a Resolução nº 272/2001. Do ponto de vista do usuário, a principal diferença entre a internet banda larga e o acesso à internet dial up seria a velocidade de conexão, visto que no acesso discado a velocidade de conexão atingiria até 56 Kbps enquanto a conexão via internet banda larga teria velocidade mínima de 128 Kpbs[14]. Considerando o aspecto técnico, a principal distinção entre as duas tecnologias reside na conectividade à internet, dado que no sistema ADSL todo o processo de acesso à rede, incluindo a infraestrutura necessária ao fornecimento dos endereços IP (Internet Protocol), puderam passar a serem tecnicamente oferecidos pelas concessionárias ou por empresas controladas por elas, deixando de haver a necessidade da intervenção de um provedor independente. Portanto, nesta tecnologia os PSCIs já não exerceriam, necessariamente, a função de provimento do acesso à internet, propriamente ditos[15].

Com a evolução do uso da internet no país, o acesso à rede mundial passou a ser possível por meio do suporte de outras tecnologias e serviços de telecomunicações, dentre eles o Serviço Móvel Pessoal (SMP)[16] por meio da rede celular, os serviços de TV por assinatura/SeAC (Serviço de Acesso Condicionado)[17] por meio de suas redes de cabo, satélite ou rádio, e o SCM que presta suporte via rede de dados[18]. Nos termos esposados na Análise nº 304/2013-GCMBO da ANATEL (SEI nº 0015586), em que pese a aptidão técnica apresentada pelo SCM para implementar todos os recursos e procedimentos para conexão entre o usuário e a rede mundial, tal como ocorreria com o acesso nas redes de SMP e de serviços de TV por assinatura/SeAC, somente dessa modalidade de prestação de serviços foi exigida até o ano de 2013 a intermediação do PSCI para conexão à internet, por força da Norma 04/95. Assim como na conexão dial up, o acesso à internet banda larga via SCM deveria ser realizado por dois agentes: o prestador de serviços de telecomunicações e o provedor de serviço de conexão à Internet, classificado como prestador de serviço de valor adicionado, conforme se demonstra na figura 2: Figura 2– Cadeia de Valor do Acesso à Internet até a aprovação da Resolução nº 614/2013[19] Fonte: WIMMER, Miriam. Audiência Pública CCTCI: Revisão/atualização da Norma 04/95.

Esse era o cenário do mercado de conexão à internet à época em que denúncias de supostas condutas anticoncorrenciais praticadas pela Oi começaram a ser apresentadas perante os órgãos do SBDC, o que se passa a relatar em seguida. II.2 Breve Histórico do Processo II.2.1. Processos em Andamento Os órgãos SBDC vêm analisando, desde 2005, denúncias envolvendo a Oi nos mercados de conexão ADSL[20] à internet e de provedores de acesso à internet banda larga. Para apuração das supostas condutas foram autuados três processos distintos[21]: a) PA nº 08012.004551/2005-38[22]: tem por objeto investigar supostas práticas discriminatórias e predatórias nos mercados de conexão ADSL e de provimento de acesso à internet, bem como no de provimento de acesso banda larga à internet na Região I do Plano Geral de Outorgas (PGO); b) PA nº 08012.004552/2005-82[23]: tem por objeto investigar a alegada ocorrência de infração à ordem econômica envolvendo os mercados de conexão ADSL à internet e de provimento de acesso banda larga à Internet na Região II do PGO; c) PA nº 08012.007199/2011-31[24]: tem por objeto investigar (i) suposta conduta de direcionamento de vendas em favor dos provedores de acesso à internet integrantes do grupo econômico da Oi após a contratação de infraestrutura de acesso banda larga ADSL denominada “Velox”; (ii) alegada discriminação empreendida pelo call center da Oi quando do anúncio de ofertas;

e (iii) o cancelamento da prestação do serviço de infraestrutura Oi Velox para clientes de provedores de acesso não aderentes à parceria Provedor Preço Zero. Nos dois primeiros processos, a denúncia diz respeito ao mercado de serviços de conexão banda larga à internet, reputando que a Oi estaria supostamente direcionando clientes para os seus próprios provedores de acesso. Já no terceiro processo, a representação da Associação Brasileira de Internet (Abranet) denunciou possíveis condutas anticoncorrenciais praticadas pela Oi no seu programa de parceria denominado Provedor Preço Zero (PPZ). Neste ponto, insta esclarecer que, à época da instauração dos processos supramencionados, na oferta do serviço de acesso à internet banda larga, as atividades de prestação dos serviços de telecomunicações, de um lado, e de serviço de autenticação e conexão à internet, de outro, eram separadas, sendo vedada a prestação conjunta desses serviços pela operadora de serviços de telecomunicações — vedação esta eliminada em 2013, como será visto adiante. O funcionamento do PPZ era o seguinte: a Oi pagava aos provedores parceiros o valor mensal de R$ 1,00 (um real) para cada cliente Oi Velox cadastrado no modelo PPZ e não cobrava desses provedores os valores previstos no contrato Velox Provedor. Em contrapartida, os provedores deveriam disponibilizar ao menos uma oferta em que seus clientes pudessem contratar serviços de autenticação e liberação de acesso à internet de forma gratuita.

Conforme consta do voto condutor do PA nº 08012.007199/2011-31, a Oi justifica ter desenvolvido essa parceria com o objetivo de eliminar a desvantagem competitiva experimentada na comercialização do Oi Velox devido à existência de outras tecnologias de acesso à internet que seriam oferecidas sem a necessidade de contratação de um provedor e/ou com provedores gratuitos[25]. II.2.2. Do Termo de Compromisso de Cessação Em face dos processos supramencionados, o colegiado do CADE aprovou, por unanimidade[26], a celebração do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com a Oi, homologando-o em 25/04/2012, nos termos do voto do Conselheiro-Relator Olavo Zago Chinaglia. O TCC, autuado como Requerimento nº 08700.001151/2012-41[27], é válido até 31/12/2015, conforme a cláusula décima do documento. Em breve síntese, as preocupações concorrenciais que delinearam as obrigações acordadas no Termo debruçaram-se sobre a possível discriminação que estaria sendo empreendida entre os provedores de acesso à internet. O PPZ era a única forma oferecida pela Oi para a divulgação e contratação de provedores de acesso pelos novos usuários do Oi Velox, gerando a possibilidade de que os provedores não aderentes ao programa fossem alijados do processo concorrencial, o que criaria condições para que a Representada e seus parceiros incrementassem, artificialmente, suas participações no mercado de serviços de acesso à rede mundial de computadores.

Outro ponto considerado preocupante pelo CADE quando da análise do Requerimento em questão era o fato de a Oi estabelecer a obrigatoriedade de adesão, pelos provedores, a uma "solução técnica" gerida pela própria Representada, que entrava em contato diretamente com o cliente para oferecimento de provedor. Este último só teria acesso aos dados do cliente após repasse das informações por parte da Oi, possibilitando a retenção de informações comercialmente sensíveis de provedores concorrentes pela Representada. Ademais, o serviço de call center responsável pela contratação do Oi Velox direcionava os consumidores à contratação do provedor de acesso pertencente ao Grupo Oi, verificando-se, ainda, em alguns casos, o desestímulo à contratação de provedores pagos independentes. Firmado o TCC, a Oi se comprometeu a garantir que a contratação de provedores não mais ocorreria via call center, e sim por um Sistema Online de Escolha de Provedor ("Portal"), onde a apresentação dos provedores ocorresse de maneira aleatória e, portanto, isonômica e imparcial. O acordo, em síntese previa que: (i) fosse conferido tratamento isonômico entre provedores que aderissem ou não ao PPZ, eliminando o problema de recusa de acesso aos provedores não parceiros da Oi; (ii) somente os provedores que assim desejassem integrariam o sistema para contratação direta pelo usuário por meio do Portal;

(iii) mesmo no caso dos provedores integrados, o Portal não permitiria à Oi reter informações concorrencialmente sensíveis; (iv) o login e senha para acesso de novos usuários seria determinada pelo provedor escolhido por cada usuário, e não se confundiriam com o número do terminal telefônico do cliente; (v) como as contratações de provedores não mais seriam realizadas via call center Oi, ficariam mitigadas as preocupações relativas a direcionamento da contratação do provedor de acesso à internet do grupo Oi, ou, ainda, de discriminação em relação a provedores específicos. Conforme o estabelecido na Cláusula Décima Primeira do TCC, a partir de sua assinatura até o término de vigência (de 25/04/2012 a 31/12/2015), os processos administrativos supracitados que estavam em andamento no SBDC foram suspensos[28]. Vale ressalvar que a suspensão dos Processos Administrativos foi condicionada ao regular cumprimento do Termo. II.2.3. A admissão da Universo Online S.A.como interessada Após a celebração do TCC, a Universo Online S.A. (UOL) protocolou petições informando o possível descumprimento das obrigações contraídas pela Oi, sendo que a ProCADE considerou que a empresa não trouxe “elementos suficientemente robustos de descumprimento do TCC nos pontos abordados”[29]. A intervenção da UOL como parte interessada no feito foi admitida pela Superintendência-Geral do CADE (SG), nos termos do Despacho nº 02/2013/PRESIDÊNCIA[30], de 15/01/2013, às fls.

848 do Requerimento, e referendada pelo plenário em 23/01/2013. Embora a Representada tenha se manifestado contrariamente à admissão da UOL como interessada (849/856 e 887/894 do Requerimento), a ProCADE, por meio do Parecer nº 36/2013 de 07/02/2013 (fls. 1019/1031 do Requerimento), exarou seu entendimento e esclareceu que o CADE não teria razões jurídicas para deixar de tomar ciência das petições da UOL. Ademais, asseverou que a admissão da interessada seria adequada a fim de assegurar o regular andamento do feito, além de submeter a UOL às obrigações processuais decorrentes da condição de interessada (fls. 1024 do Requerimento). II.2.4. Do cumprimento parcial do TCC Pontue-se que, conforme o manifestado pela ProCADE nos Pareceres nº 36/2013 e nº 191/2013 (fls. 1094/1100 do Requerimento), as Representadas vinham regularmente cumprindo as obrigações contraídas no TCC — com a exceção, apenas, do descumprimento de uma obrigação acessória[31] estabelecida pela Cláusula 8 (iv) do Termo[32], que ensejou a imposição de multa às Representadas. II. 3. Da Representação da ProCADE Conforme já visto, a regulamentação[33] que vigia na data em que o TCC foi firmado, 25/04/2012, vedava às concessionárias de STFC a prestação do serviço de conexão à internet, sendo obrigatória a contratação pelo cliente de um provedor que realizasse a intermediação do serviço de conexão à internet, bem como a autenticação dos usuários.

Repise-se que as prestadoras de SCM já possuíam plena capacidade técnica para ofertar o SCI, sendo que a obrigatoriedade de contratar provedores decorria unicamente da imposição normativa. Em 28/05/2013, foi aprovada pelo Conselho Diretor da Anatel a Resolução nº 614[34], que conferiu às prestadoras do SCM a possibilidade de prestarem o serviço de conexão à internet banda larga diretamente aos seus usuários, sem a necessidade da intermediação de um provedor para tanto[35]. Deste modo, em razão da aprovação da Resolução nº 614/2013, a Representada apresentou Requerimento ao CADE, em 01/07/2013[36], solicitando a revisão dos termos dispostos no TCC, pois, não tinha mais interesse em dar continuidade ao PPZ, visto que passaria a realizar diretamente o provimento de acesso à internet. A Representada afirmou que deixaria de ofertar a Oi Internet como provedor de conexão, o que afastaria, de antemão, possíveis alegações de tratamento privilegiado em detrimento de eventuais players no mercado. Assim, no entendimento da empresa, o TCC firmado com o CADE teria perdido o objeto. Por meio do parecer n.° 35/2014 (fls. 1394/1399 do Requerimento), a ProCADE manifestou-se no sentido de que, de fato, a Resolução da ANATEL tornou "dispensável" a presença da figura dos provedores; entretanto, não vedou, descartou ou mesmo inviabilizou sua atuação junto às concessionárias do STFC.

Sendo assim, a Procuradoria entendeu que, na hipótese de a Oi decidir manter vínculo com a figura intermediadora dos provedores, deverá ser conferida fiel observância a todo o regramento discriminado no TCC, mormente aquele que prega o tratamento isonômico aos provedores. Portanto, o TCC não perdeu o objeto. Por outro lado, depreende-se da manifestação da ProCADE que, caso a Oi decida não manter vínculo com provedores, ou caso a empresa deixe de atuar no segmento de provimento de acesso à internet (conforme ela disse que faria, conforme relatado), não subsistiria a condição que deu causa à determinação de criar o Portal — qual seja, a possibilidade de discriminação, por parte da Oi, de provedores não parceiros. Em síntese, entendeu-se que a obrigação de manutenção do Portal só permaneceria na medida em que a Oi decidisse manter vínculo com a figura dos provedores. Diante da posição adotada pela Procuradoria, a UOL apresentou nova manifestação (fls. 1083/1093 do Requerimento) alegando que, diante da entrada em vigor da Lei n.° 12.965/2014[37] (conhecida como "Marco Civil da Internet"), "permaneceria o direito de informação ao consumidor sobre a possibilidade e potencialidade de contratação de provedores independentes, o que ( ... ) só é possível se mantidas as obrigações de isonomia nos canais de venda da Oi - únicos meios para a contratação do SCI - nos exatos termos previstos no TCC".

Ou seja, pretende a UOL que a obrigação de manutenção do Portal permaneça, ainda que a Oi decida não manter vínculo com a figura intermediadora dos provedores. Após tais considerações, a ProCADE exarou o parecer n.° 254/2014 (fls. 02/09) afirmando que o requerimento não comportava o exame das questões suscitadas pela UOL, “uma vez que a análise empreendida no presente caso deve restringir-se ao exame do cumprimento do TCC firmado pela compromissária”. Assim, a análise de eventual recusa de contratação da Oi em relação a provedores de acesso à internet no contexto em que a empresa decidiu não manter vínculo com a figura dos provedores, bem como outras questões que tenham surgido a partir do novo cenário regulatório do setor, deveriam ser analisadas em procedimento próprio. De tal forma, conclui a Procuradoria que "as informações apresentadas pela UOL permitem concluir pela existência de possíveis implicações concorrenciais decorrentes das mudanças do cenário regulatório verificadas no setor". Em 07/08/2014, por meio do Memorando nº 100/2014 (fls. 01), a ProCADE encaminhou representação à Superintendência-Geral, com fundamento no artigo 66, §6º, da Lei nº 12.529/2011, recomendando a instauração de procedimento administrativo próprio com a finalidade de apurar: i-) a possibilidade de uma eventual recusa de contratação, pela Representada, de provedores independentes que não façam parte do seu grupo econômico, diante do novo cenário regulatório;

ii-) possível existência de obrigação autônoma de informar os consumidores a respeito da existência de outros provedores; iii-) eventuais problemas concorrenciais resultantes da atuação dos agentes econômicos no atual cenário da regulatório adotado pelo setor. A fim de delinear melhor a análise em tela, cumpre esclarecer que os assuntos pertinentes ao cumprimento do TCC não serão aqui abordados, visto já existir requerimento próprio para tal finalidade. Entretanto, os elementos carreados nos autos do requerimento e que guardem relação com a análise das supostas condutas anticompetitivas praticadas pela Oi, serão trazidos à presente nota técnica. II. 4. Da Instauração de Inquérito Administrativo Em 04/11/2014, o Superintendente-Geral, acolhendo a Nota Técnica de fls. 126/130, determinou a instauração de Inquérito Administrativo para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica em face de representação de interessado nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei n° 12.529/11 c/c artigo 135 e seguintes do Regimento Interno do CADE, em face da Oi. Em 05/11/2014 foi enviado o Ofício nº 4995/2014 (fl. 132) instando a Oi a apresentar manifestação sobre a instauração do inquérito administrativo. A Representada protocolou sua resposta em 08/12/2014 (fls.

164/176), informando que, diante do novo cenário regulatório de contratação não obrigatória de provedores, passou a prestar diretamente o serviço de conexão, bastando ao usuário a contratação do Oi Velox para conectar-se à internet. Afirmou que os antigos provedores de acesso continuariam livres para continuar atuando, seja na oferta do serviço de autenticação, seja na oferta de outros serviços de valor adicionado, tais como e-mails, antivírus, dentre outros. Sobre as acusações feitas pela UOL, afirma não ter havido recusa em contratar ou exclusão dos provedores do mercado, mas, tão somente, uma necessária revisão dos contratos firmados anteriormente à nova regulamentação, para que estes fossem ajustados à Resolução nº 614/2013. Alega que a decisão de encerrar os contratos antigos teve por finalidade adequar os termos contratuais às novas premissas regulatórias e, por conseguinte, a prestação dos serviços à nova Resolução editada pela ANATEL, que tornou desnecessária a utilização de provedores para a prestação do serviço de conexão à internet; entretanto, assevera que se manteve disposta a negociar com os provedores novos contratos adaptados à novel regulação. Protesta que existiram divergências negociais entre as empresas quanto ao modelo de negócio, ocasionada pelo fato de a UOL não aceitar a mudança regulamentar, pontuando que, em diversas oportunidades, as partes teriam realizado tratativas amigáveis para a solução da lide.

A Oi também consignou que o Marco Civil da Internet não teria introduzido qualquer novidade ao mercado de telecomunicações, sendo que tal diploma apenas consolidou os dispositivos e princípios que já estavam em vigor no ordenamento jurídico. Asseverou, ainda, que na referida lei não constaria nenhuma proibição à possibilidade da conexão ser prestada pela própria operadora de SCM. A Representada ressalvou que o objetivo da regulação dos serviços de telecomunicações, inclusive da internet, seria a proteção ao consumidor e que o Marco Civil distancia-se do tema discutido no presente Inquérito Administrativo, visto que a entrada em vigor da dita lei não teria afetado a dinâmica concorrencial de atuação dos agentes econômicos no setor. Por fim, protesta que a insatisfação da UOL, em verdade, constituiria mera lide privada, não sendo pertinente, portanto, a instauração de Processo Administrativo. II.4.1. Dos Atos Instrutórios A fim de colher subsídios para análise do caso, em 10/12/2014 foi encaminhado à UOL o Ofício nº 5532/2014 (fls. 156). Em resposta protocolada em 22/12/2014 (SEI nº 0004192 e 0004390), a UOL defende que a Oi seria detentora de essencial facility[38] e estaria reiterando a conduta de discriminação de provedores de serviços na internet. Ressaltou que a Representada é, ao mesmo tempo, ofertante de insumo para que PSCIs possam prestar seus serviços e ofertante do SCM.

A UOL asseverou que a Oi estaria tentando induzir o entendimento de que o SCI tenha deixado de existir em razão da nova regulamentação da ANATEL, mas, na verdade, a regulamentação teria conferido ao usuário do serviço de acesso banda larga a possibilidade de escolher entre a conexão à internet prestada pela própria Oi e a provida por um terceiro independente. Assim, a interveniente afirmou que a Representada, embora não tenha obrigação regulatória de separar estruturalmente a atividade de SCI, não teria autorização da ANATEL para estender seu monopólio natural a este serviço. Para a UOL, a Representada estaria tentando desviar artificialmente a demanda de todos os seus concorrentes à jusante (no mercado de serviços na internet), absorvendo-a integralmente, a partir da interpretação equivocada do novo Regulamento, sob a tese de que poderia recusar o acesso às suas essential facilities, impedindo que os consumidores tenham ciência de que têm a opção de contratar provedores independentes de SCI, sejam estes pagos ou gratuitos. Defende que a contratação de provedores independentes somente seria possível se mantidas as obrigações de isonomia no acesso à infraestrutura de telecomunicações, detida em regime de monopólio pela Oi, e de informação nos canais de venda da Representada.

Nesse suposto intuito de aniquilar a possibilidade de prestação de serviços na internet por provedores independentes, a UOL também acusou a Oi de rescindir os instrumentos contratuais que regiam o acesso à infraestrutura essencial de telecomunicações, sendo que a manutenção do vínculo contratual entre provedores e a concessionária somente teria sido possível por determinação de decisão proferida pelo Juízo da 27ª. Vara Cível da Comarca da Capital-SP, nos autos do Processo nº 1104333-26.2013.8.26.0100 (SEI nº 0001558). Segundo a UOL, somente após essa decisão judicial, a Representada comunicou ao CADE sua intenção de encetar negociações com provedores, a fim de adequar os instrumentos contratuais que regem o uso da infraestrutura de telecomunicações à nova regulamentação. A terceira interessada afirma que a Representada teria passado a discriminar provedores concorrentes em seus canais de venda, por meio de indução dos usuários à contratação de serviços prestados diretamente pela concessionária ou por empresas de seu grupo econômico. Nesse sentido, alega que, em razão da estrutura de negócios da Oi — ofertante de insumo essencial para provedores (upstream), prestadora do serviço de banda larga e player na oferta de conexão e outros serviços na internet (downstream) —, os canais de venda para banda larga da concessionária estariam servindo para instrumentalizar as práticas anticompetitivas investigadas pelo CADE nos Processos Administrativos supramencionados.

A Uol defende que os canais de venda das concessionárias de STFC (call center, portais de internet, etc.) deveriam ser neutros, não devendo privilegiar qualquer oferta específica de serviços, sob o risco de configurar prática anticompetitiva. A interveniente também consignou que, caso fosse suspenso o TCC, haveria o risco de avanço definitivo da Oi rumo aos mercados de serviços na internet — tais como conteúdo, publicidade, Voip, dentre outros — em que provedores são capazes de oferecer grau de resistência competitiva à Representada. A UOL, ainda, traçou considerações acerca do Marco Civil da Internet, asseverando que “[o] controle sobre a infraestrutura não deve propiciar, naturalmente, um controle sobre o funcionamento da camada “lógica” da Internet e sobre as funcionalidades fruídas pelos usuários (viabilizadas pelos próprios softwares instalados nos terminais e servidores que podem dar acesso a outros “mercados” de conteúdo, e-mail, etc)”, concluindo a necessidade de que sejam adotadas salvaguardas como aquelas que constam do TCC. Por fim, requereu a adoção a adoção de medidas assecuratórias para garantir o direito à informação dos usuários sobre as possibilidades de contratação de serviços na Internet. Com o intuito de reforçar seus argumentos, a interveniente apresentou juntamente com sua manifestação o parecer do Prof. Calixto Salomão Filho (fls. 16/66) e o complemento a este parecer (fls. 68/84 ambos apresentados por meio da Petição SEI nº 0004390).

Aos 06/02/2013, a Representada apresentou nova manifestação (SEI nº 0019992) em face das alegações feitas pela UOL contendo diversos documentos, que, por questões de confidencialidade, foram juntados em apartado de acesso restrito ao CADE e à Oi (SEI nº 08700.000719/2015-50 e 08700.001486/2015-11). Em síntese, a Representada esclareceu que, antes da alteração regulamentar promovida pela ANATEL, os contratos firmados com os provedores deixavam clara a obrigação de contratação destes para a prestação de SVA, conforme descrito abaixo: "(...) prestação pela CONTRATADA ao PROVEDOR, do serviço de Telecomunicações denominado VELOX PROVEDOR, para que o PROVEDOR preste o serviço de Valor Adicionado (SVA) necessário para o acesso do Cliente à Internet, conforme as condições abaixo descritas." (fl.02 da petição SEI nº 0019992) A Representada informou que, embora a resolução tenha entrado em vigor em maio de 2013, somente ao final de novembro do mesmo ano que deu início à rescisão dos contratos firmados com os provedores. Segundo a Oi, os prazos previstos em cada contrato foram respeitados e sempre teria se mantido à disposição dos provedores para negociação de novos contratos. Frisou também que os contratos existentes em razão do PPZ tinham encerramento previsto para o final de 2013 e suas cláusulas estabeleciam vigência de 12 (doze) meses, salvo comunicação expressa em contrário, por qualquer das partes.

Ademais, informou que as notificações acerca da rescisão dos contratos aos provedores seguiram um modelo padrão, juntando aos autos as correspondências enviadas para a UOL e outros provedores (SEI nº 0030334, Doc. 1, fls. 12). A Oi afirma que, logo após o envio das notificações de rescisão dos contratos, alguns provedores fizeram contato demonstrando interesse em negociar condições contratuais, sendo que a Representada teria enviado a esses provedores uma versão do contrato adaptada ao novo cenário regulatório, colocando-se à disposição para negociar. A Representada juntou a tabela abaixo com o intuito de demonstrar as diferenças entre os modelos de contrato anterior e posterior à nova regulamentação da ANATEL. Tabela 1. Diferença entre o modelo de contrato existente antes da publicação da Resolução ANATEL nº 614/2013 e o modelo novo Contrato Antigo Contrato Novo Definições As definições de CLIENTE e do SERVIÇO VELOX PROVEDOR deixavam claro que a conexão do cliente à internet só era possível com a contratação de um PROVEDOR Faz distinção do serviço prestado pela Oi e pelo Provedor para o cliente final deixando claro que o SVA de Autenticação é um opcional Objeto Os serviços prestados pela Oi ao PROVEDOR são os de autenticação e de acesso a internet para que o PROVEDOR preste o SVA necessário para o acesso do Cliente à Internet. Serviço de telecomunicações para que o PROVEDOR preste o SVA de AUTENTICAÇÃO, de caráter opcional.

Condições de prestação do serviço Condições técnicas para que o Provedor faça autenticação dos clientes e compatibilidade entre os sistemas da Oi e do Provedor, pois, sem este, o cliente não acessa a internet. Condições técnicas para que o Provedor preste o SVA, deixando claro que o serviço em questão é opcional. O cliente acessa a internet independentemente de ter um SVA contratado. Obrigações do Provedor Divulgar o serviço Velox da Oi e a necessidade do SVA para acesso à internet. Garantir o nível de serviço de autenticação. Possui centro de atendimento para atender clientes com problemas de autenticação. Auxiliar clientes na configuração de acesso a Internet. Divulgar a não obrigatoriedade do SVA para o funcionamento do Oi Velox. Desvincular o serviço do Oi Velox do SVA do provedor. Garantir o nível de serviço apenas para clientes que optarem pelo SVA do provedor. Fonte: Petição Telemar Norte Leste S.A. (SEI nº 0019992) A Representada afirma que o novo modelo de contrato proposto aos provedores deixaria claro, em diferentes momentos, que o Oi Velox incluiria o provimento de conexão à internet, não existindo a figura do provedor, tal como autorizaria a regulamentação atual, sem obstar a possibilidade de atuação do PSCIs na oferta de serviço de autenticação aos usuários interessados em contratar este e outros SVAs.

A Oi repisa que não teria se negado a disponibilizar sua infraestrutura de telecomunicações para nenhum provedor, tanto que formulou o novo modelo de contrato a fim de manter sua base de clientes antiga e, ao mesmo tempo, possibilitar a oferta de autenticação pelos provedores. Alega que, em dezembro de 2013 e nos meses subsequentes, teria assegurado à UOL a continuidade da prestação do serviço e teria frisado a necessidade de adequação das premissas do contrato à nova realidade regulatória. De acordo com a Oi, no novo modelo de contrato proposto, a UOL continuaria tendo acesso ao conjunto de recursos (infraestrutura) necessários para oferecer SVA de autenticação aos usuários, nas mesmas bases econômicas. A fim de demonstrar a disponibilidade de negociar com a UOL, encaminhou mensagens eletrônicas trocadas com a interveniente, que registram as tratativas encetadas pelas partes (SEI nº 0030337, Doc. 3, fls. 1/23), nas quais defende restar claro que, apesar da falta de consenso quanto aos termos finais do contrato, nunca haveria se recusado a contratar com a interveniente. A Representada juntou aos autos também correspondências e mensagens eletrônicas trocadas com outros provedores, contendo negociações para celebração de novo contrato, a fim de demonstrar que não teria negado acesso a sua infraestrutura de telecomunicações a provedores independentes (SEI nº 0030334, Doc. 5, fls. 35/47).

Não obstante, a Representada juntou também petições conjuntas apresentadas pela Oi e UOL nos autos do processo judicial em trâmite na 27a. Vara Cível da Comarca da Capital - São Paulo, em que solicitavam o adiamento da audiência de instrução e julgamento, em função das negociações entre as partes (SEI nº 0030337, Doc. 4, fls. 24/26). A Representada afirmou, por fim, não utilizar nenhum provedor (nem mesmo do seu próprio grupo econômico) para realizar o serviço de conexão à internet e, assim como foi realizada a rescisão com os demais provedores, os contratos antigos com o Oi Internet (Telemar Internet Ltda.) também teriam sido rescindidos, sendo que os termos de encerramento foram apresentados no Doc. 6 (SEI nº 0030334, fls. 48/52). Em 06/02/2015 foi encaminhado à Representada o Ofício nº 783/2015[39] (SEI nº 0019698), solicitando outros documentos e esclarecimentos. A Oi apresentou resposta por meio de duas petições, nas datas de 13/02/2015 e 20/02/2015 (SEI nº 0025390 e SEI nº 0027602, respectivamente), contendo: (i) a cópia dos contratos denunciados com a UOL e cópia da nova minuta que estaria em negociação entre as partes; (ii) cópia da nova versão dos instrumentos contratuais adequados à nova regulação da Anatel firmado com outros provedores e cópia dos contratos denunciados com os PSCIs; (iii) três faturas do serviço Oi Velox a fim de demonstrar como estaria sido realizada a cobrança dos serviços oferecidos pela Oi.

Em razão de confidencialidade, esses documentos foram juntados nos apartados de acesso restrito nº 08700.000719/2015-50 e 08700.001486/2015-11. A fim de instruir o Inquérito Administrativo, também foram juntados eletronicamente aos autos pela Superintendência-Geral: (i) as publicações do DOE do Tribunal de Justiça de São Paulo, referente ao Processo nº 1104333-26.2013.8.26.0100[40] da comarca de São Paulo (SEI nº 0015580 e 0015583); (ii) Análise 304/2013-GCMB, de 17/05/2013[41] (SEI nº 0015586); (iii) Informe nº 779-PVSTR/PVST/SPV, de 27/11/2009[42] (SEI nº 0015588). É o relatório. III. DA ANÁLISE O presente Inquérito Administrativo destina-se a analisar as possíveis implicações concorrenciais decorrentes das mudanças do cenário regulatório na prestação de serviço de conexão à internet trazidas pela Resolução ANATEL nº 614/2013 e a suposta recusa de contratação de provedores por parte da Oi que é detentora de infraestrutura essencial à atividade dos provedores. Conforme apresentado no relatório supra, a Representada é compromissária de um TCC em vigência no CADE até 31/12/2015, cujo objetivo primordial é assegurar condições isonômicas de concorrência aos prestadores de serviço de autenticação e conexão à internet.

III.1 Do Mercado Relevante Tendo em vista que, da análise dos processos administrativos sobrestados pelo TCC não foram observadas alterações nas condições de mercado que motivassem a redefinição dos mercados relevantes, tanto no que se refere à dimensão produto, quanto à dimensão geográfica, nesta análise adotar-se-ão as mesmas definições. Portanto, será considerado na dimensão produto o mercado relevante de provedores de acesso banda larga à internet. Já no tocante ao mercado relevante sob a dimensão geográfica, considera-se cada um dos municípios dos Estados que compõe a área de concessão da Oi (Regiões I e II do PGO)[43]. III. 2 Da Resolução nº 614/2013 da ANATEL Conforme já mencionado no tópico II.1.1 desta nota técnica, dentre todas as tecnologias existentes para o acesso à rede mundial de computadores, a obrigatoriedade de contratação dos PSCIs para a conexão da internet banda larga era exigida até 2013 unicamente das concessionárias de STFC, prestadoras do SCM, tal como a Oi. A Figura 3 abaixo elenca os diferentes tipos de serviços de telecomunicações que podem ser utilizados para viabilizar o acesso à rede mundial de computadores. Figura 3. Acesso à internet por meio de suporte de várias redes de telecomunicações Fonte: BECHARA, Marcelo. Proposta de Atualização RSCM e RPPDESS. Maio 2013. Disponível em: <http://www.ANATEL.gov.br/Portal/documentos/sala_imprensa/23-5-2013--18h21min5s-RSCM_e_RPPDESS.pdf>. Consulta em: 16.01.2015.

Segundo o entendimento da ANATEL exposto na proposta de alteração da regulação de SCM[44], essa obrigatoriedade artificialmente gerada pela regulação acarretava assimetria competitiva e regulamentar entre prestadoras dotadas de capacidades semelhantes para o acesso à rede mundial de computadores, o que prejudicaria a convergência regulatória almejada pela Agência. Além disso, a imposição da presença do PSCI e a exigência de contratação de mais de um serviço quando a própria prestadora de SCM poderia fazê-lo, produziriam ineficiências de mercado[45] e gerariam gastos desnecessários ao consumidor. A discrepância existente entre a necessidade de contratação dos PSCIs e as exigências legais e regulatórias originaram várias lides judiciais, pois a venda conjugada dos dois serviços poderia ser considerada uma “venda casada”, prevista no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor[46]. Dentre as decisões judiciais, podemos mencionar a sentença preferida em 22/08/2007 na Ação Civil Pública n.º 2002.61.08.004680-9[47], da 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Bauru/SP[48], que proibiu a Telecomunicações de São Paulo S.A. – Telesp de exigir, dos usuários do serviço de transporte de dados em alta velocidade Speedy no Estado de São Paulo, a contratação de terceiro como provedor de acesso à Internet[49].

Não obstante às questões acima suscitadas, o aumento do uso do SCM e a expansão ao acesso à internet fizeram com que surgissem outros pontos relevantes e que tornavam patente a necessidade de atualização da regulação que regia o SCM. Nesse contexto, atenta-se para o fato de que no período anterior à Resolução nº 614/2013, por ser tratado como um SVA, o SCI fugia à competência reguladora da ANATEL[50], não podendo a agência coordenar a exploração dos serviços desenvolvidos pelos PSCI’s. Tal fato merece destaque, visto que as autoridades públicas buscavam criar mecanismos que possibilitassem o controle das informações trocadas pela rede em razão do aumento de crimes praticados pela internet[51]. Nessa esteira, o Relatório Final nº 3, de 2010, da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)[52] criada no âmbito do Senado Federal com a finalidade de “apurar a utilização da internet na prática de crimes de ‘pedofilia’, bem como a relação desses crimes com o crime organizado”, recomendou à ANATEL a realização de estudos com vistas a incluir, em suas atribuições, a fiscalização de empresas do setor de internet, em razão da convergência tecnológica entre os diversos meios de comunicação (“convergência digital”). Ante a admoestação empreendida pela CPI, a Secretaria de Telecomunicações do Ministério das Comunicações oficiou a ANATEL a fim de solicitar providências para a necessária revisão da Norma nº 4/95[53].

Segundo o Parecer da área técnica do Ministério das Comunicações[54], o SCI, em relação à internet banda larga, teria deixado de ser um SVA para agregar a definição de uma modalidade de serviço de telecomunicações, a exemplo do SCM. In verbis: “Se o SCI é funcionalidade inerente ao próprio serviço de telecomunicações então, diante do avanço tecnológico, passou a fazer parte dos serviços de telecomunicações que dão suporte à rede mundial de computadores. Dessa maneira, entende-se que o SCI, em relação à internet em banda larga (compreendidas aqui os acessos não discados) deixou de ser Serviço de Valor Adicionado (SVA) para agregar a definição de uma modalidade de serviço de telecomunicações, a exemplo do SCM. (...) Pois bem, compreendido aqui que o SCI para a conexão em banda larga deixou de ser, tecnicamente, um serviço autônomo para fazer parte da cadeia de serviço inerente à infraestrutura utilizada para suporte à internet, compete à ANATEL regulamentá-la.” Diante destes fatos, verificou-se a necessidade de atualização do arcabouço regulamentar. Assim, os debates acerca da Proposta de Alteração do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia foram iniciados na ANATEL em 2009[55].

Com base neste cenário, houve a alteração do artigo 86 da LGT, trazido pela Lei nº 12.485/11[56], que autorizou as Concessionárias prestadoras de STFC a possibilidade de ofertar outros serviços de telecomunicações, inclusive o SCM, enquadrando-se posteriormente nas disposições do artigo 3º da Resolução nº 614/2013. Em 28/05/2013, foi aprovada a Resolução nº 614, pelo Conselho Diretor da ANATEL, que embora não tenha alterado ou revogado a Norma 4/95[57], conferiu um novo conceito ao SCM, inserindo-se neste serviço a “capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia” e o “provimento de conexão à internet”. Cabe trazer à baila os dispositivos que interessam ao caso sub examen: Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações. (Redação dada pela Lei nº 12485, de 2011) Parágrafo único. Os critérios e condições para a prestação de outros serviços de telecomunicações diretamente pela concessionária obedecerão, entre outros, aos seguintes princípios, de acordo com regulamentação da ANATEL: (Redação dada pela Lei nº 12485, de 2011) (g.n.) Resolução nº 614/2013 - Art.

3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço. (g.n.) A partir da leitura do artigo 3º da Resolução nº 614/2013, infere-se que “(...) a nova definição do SCM incorporou o provimento de conexão à internet a seu escopo. Isto significa que as empresas de telecomunicações prestadoras de SCM têm o devido respaldo regulamentar para o provimento de conexão à internet”[58], ou seja, com a atualização regulamentar, o SCI teria sido englobado pelo SCM. Com isso, o Serviço de Conexão à Internet, antes tratado como um Serviço de Valor Adicionado passou a ser considerado pela nova regulação como um serviço de telecomunicações, o que conferiu às operadoras de SCM, tal como a Oi, legitimidade para prestar diretamente o serviço de conexão do usuário à internet banda larga, dispensando o usuário final da contratação obrigatória dos provedores. É possível extrair esse mesmo entendimento do seguinte excerto do parecer da ANATEL, in verbis: “Tecnicamente, não há a necessidade de participação do PSCI no acesso à internet banda larga, já que o próprio detentor da infraestrutura pode prover diretamente esse acesso.

Em geral, a conexão à internet passou a constituir funcionalidade inerente ao próprio serviço de telecomunicações. Desse modo, a função do PSCI se tornou restrita, limitando-se, muitas vezes, à autenticação de usuários.”[59] Coaduna com o exposto acima o entendimento da ProCADE, no sentido de que o novo regramento tornou “dispensável” a presença da figura dos provedores na prestação do SCI. No entanto, pontua que a alteração regulamentar não teria ocasionado a completa absorção do papel dos PSCIs. Este mesmo entendimento pode ser depreendido da leitura do artigo 64 da Resolução nº 614/2013: Art. 64. A Prestadora do SCM que oferte Planos para conexão à internet por meio de um Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI) que integre seu Grupo Econômico deverá garantir em todas as ofertas a gratuidade pela conexão à internet. § 1º É assegurado a qualquer Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI) a oferta de conexão gratuita à internet de que trata o caput nas mesmas condições do PSCI que integre o Grupo Econômico, mediante definição de critérios isonômicos e não discriminatórios de escolha. (grifo nosso) § 2º A exigência contida neste artigo não se aplica às Prestadoras de Pequeno Porte.

Ademais, havendo a opção da prestadora de SCM ofertar planos para conexão à internet por meio de provedores, esta deverá observar as obrigações estabelecidas no artigo 65 da mesma resolução, que determina o dever de divulgar, em separado, o preço, ainda que gratuito, da conexão à internet que compõe seus Planos de Serviço. Quanto ao caso em análise neste Inquérito Administrativo, em vista das obrigações assumidas pela Oi no TCC, cabe salientar que a ProCADE no parecer 254/2014 (fls. 1509 do Requerimento) manifestou-se no sentido que a contratação de provedores pela Oi para a prestação de serviços de internet banda larga " torna obrigatória, enquanto permanecer vigente o TCC, a disponibilização do portal previsto na Cláusula 4ª da avença, como garantia de tratamento isonômico aos provedores de acesso à internet." Deste modo, caso a Oi decida optar por manter o serviço de conexão à internet por meio de provedores de acesso, sejam estes de seu próprio grupo econômico ou independentes, esta deverá observar o disposto no TCC, devendo manter o Portal e assegurar condições de isonomia entre os provedores. A ProCADE consignou que o traço condicionante para a eficácia das disposições do TCC seria a existência da triangulação (“Oi” – Provedor – Usuário), com a finalidade de provimento de serviço de conexão à internet. Este cenário pode ser exemplificado por meio da Figura 4: Figura 4 – Obrigações da Oi à Luz da Resolução nº 614/2013 Fonte:

elaboração própria Feito este intróito, passa-se à análise das possíveis implicações concorrenciais decorrentes do comportamento dos agentes de mercado em razão da aprovação da Resolução ANATEL nº 614/2013. Salienta-se que os argumentos colacionados no Requerimento nº 08700.001151/2012-41 e que são estreitamente relacionados ao escopo do TCC, já foram amplamente analisados pela ProCADE[60], restando ao Inquérito Administrativo em tela, a análise da prática das supostas condutas anticoncorrenciais pela Oi, conforme denunciado pela UOL no bojo do Requerimento. III.3. Possíveis implicações concorrenciais decorrentes de alteração regulatória Repisando, a UOL alega basicamente que a Oi estaria se valendo da interpretação equivocada do Regulamento do SCM a fim de recusar o acesso às essential facilities que detém e, com isso, eliminar provedores em uma tentativa de estender o poder de mercado que tem no upstream para o downstream. Ademais, afirma que os consumidores teriam o direito de contratar provedores de SCI independentes e que a Resolução nº 614/2013 não teria impedido que esse serviço fosse ofertado de forma individualizada. Em face das acusações feitas pela UOL, a ProCADE exarou o parecer nº 254/2014 (fls. 02/09) e apontou questões merecedoras de investigação que poderiam configurar condutas anticompetitivas já relatadas na presente nota técnica, as quais, no momento, passa-se a analisar. III.3.1.

Legitimidade da Oi sobre a eventual recusa de contratação de provedores no contexto da existência de infraestrutura essencial à prestação dos serviços de conexão Sobre a eventual recusa de contratação de provedores supostamente praticada pela Oi, observa-se que o artigo 61 da Lei 9472/97, classifica os provedores como usuários do serviço de telecomunicações e assegura aos prestadores de serviços de valor adicionado, tal como a UOL e demais PSCIs, o acesso às redes de serviços de telecomunicações. In verbis: Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. (g.

n.) Logo, a partir do dispositivo acima transcrito, a Oi não poderia recusar-se a disponibilizar sua infraestrutura de rede de telecomunicações aos provedores para que estes possam prestar seus serviços, cabendo à Anatel regular o relacionamento entre estes agentes. Frise-se, por oportuno, que a interessada UOL informou ao CADE em reunião ocorrida em 13/03/2015 (SEI nº 0035954), que não teria sido apresentada nenhum tipo de reclamação sobre a possível recusa de contratação por parte da Oi na ANATEL, mas, tão somente, perante o CADE. Feitos estes esclarecimentos, cabe verificar, a partir de todos os argumentos trazidos pelas partes e nos elementos carreados nos autos, se haveria indícios de que a Oi estaria recusando a contratar sua rede de telecomunicações com os provedores. A Representada, por meio da manifestação de 03/02/2015 (SEI nº 0019992), esclareceu que os contratos firmados com os provedores antes da alteração regulamentar promovida pela ANATEL, tinham por objeto a prestação, pela Oi, do serviço de internet banda larga diretamente aos provedores, para que estes viabilizassem a conexão dos usuários à rede de internet. Ou seja, a infraestrutura de rede era contratada pelo provedor junto à Oi justamente para que ele prestasse o Serviço de Conexão à Internet. A Representada salienta que à época em que estes contratos foram firmados, retratavam um contexto regulatório que considerava imprescindível a contratação de um provedor para o acesso à internet.

Em função do advento da Resolução nº 614/2013 e da possibilidade conferida às prestadoras do SCM de prestarem o serviço de conexão à internet diretamente aos seus usuários, a Oi decidiu prestar o SCI diretamente e não por meio de provedores, não se valendo nem mesmo do PSCI do seu próprio grupo econômico. Por este motivo, a Representada, respeitando os prazos de vigência de cada contrato que tinha vigente com provedores, iniciou a rescisão dos contratos firmados ainda no contexto do PPZ, a fim de adequá-los à nova Resolução 614/2013. Note-se que a Representada comunicou previamente ao CADE todas as providências que estavam sendo adotadas nesse sentido. Em 20/12/2013, a Oi protocolou a Petição nº 08700.011168/2013-98 (fls. 1275 a 1289 do Requerimento) informando que a partir de 01/01/2014, os usuários do Oi Velox iriam encontrar uma tela alertando sobre a não obrigatoriedade de contratação de um provedor de acesso para o serviço de autenticação à internet. A Oi informou que enviou notificações — que seguiram um modelo padrão — aos provedores, observando os prazos de validade de cada contrato. Como prova, apresentou a cópia dessas notificações[61] tendo, inclusive, juntado ofícios datados de 29/11/2013 que encaminhou para a UOL informando a não renovação dos contratos que seriam encerrados em 31/12/2013 (fls. 1343 à 1346 do Requerimento).

De fato, a partir da análise dos referidos documentos, verifica-se que as notificações enviadas pela Representada a todos os provedores seguiram o mesmo modelo, sendo alteradas apenas as datas, que variaram conforme a vigência dos contratos. No caso da UOL, pontue-se que a Oi enviou o ofício com mais de um mês de antecedência da data de encerramento do contrato. A Representada também juntou diversos e-mails trocados com a UOL (Petição Telemar Norte Leste S.A. SEI nº 0019992) que tratavam sobre os ajustes da nova minuta contratual. A partir da análise dessas mensagens, é possível constatar que, em 12/12/2013, as partes já haviam encetado as tratativas acerca do novo contrato. O resumo do conteúdo dos e-mails e as datas de envio das mensagens podem ser verificados a partir da Tabela 2: Tabela 2 – Extrato das mensagens eletrônicas trocadas entre a Representada e a UOL Documento Assunto Data Ofícios CT/Oi/DA - 4554/2013 e 4654/2013 (fls.

1343 a 1346 do Requerimento) Notifica a UOL acerca da denúncia dos contratos referentes ao Oi Velox 29/11/2013 Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Acesso Restrito ao Cade, à Oi e à Uol Fonte:

Anexos Confidenciais da Petição Telemar Norte Leste S.A. (SEI nº 0019992) Ao verificarmos a data de cada mensagem, é possível observar o breve espaço de tempo entre o envio e recebimento de cada uma delas, fato que permite inferir sobre a existência de uma negociação em curso pelas partes. Adicionalmente, a Representada apresentou a cópia das mensagens eletrônicas enviadas a outros provedores referentes à negociação sobre os novos termos contratuais e também cópia dos contratos firmados com esses PSCIs já adequados à regulação vigente (SEI nº 0027601). Segundo a Oi, as novas minutas contratuais partiram de um modelo padrão proposto a todos os provedores, inclusive à UOL, e cada contrato firmado foi ajustado posteriormente conforme o andamento das negociações com os provedores. Da análise das cláusulas desses instrumentos, foi possível denotar a similaridade de seus termos, fato que permite concluir que, de fato, todos partiram de um mesmo modelo, tal como afirmado pela Representada. Em vista da minuta apresentada, cabe esclarecer que não foram verificadas nas novas regras contratuais propostas pela Oi, cláusulas que pudessem ensejar prejuízos anticompetitivos[62]. Não obstante, constam nos autos os contratos da Oi firmados com diversos provedores (tais como Leilão Nacional.Com Atividades de Internet Ltda., TWC Tecnologia em Internet Ltda., SAN Internet Brasil Ltda., e Inter.net e Onda)[63], sendo que vários deles — como o provedor Globo Comunicações e Participações S.A.

— têm porte similar ou até mesmo maior do que a UOL, o que rechaça a alegação de que os provedores não teriam força para recusarem as cláusulas propostas pela Oi em uma negociação. Observa-se que vários deles fazem parte de grupos econômicos expressivos com significativo poder de negociação e não aceitariam, por suposto, contratos que os prejudicassem. Cumpre sublinhar que nenhum outro provedor apresentou ao CADE denúncia acerca de recusa de contratação pela Oi. A partir destes elementos, verifica-se que o tratamento conferido à UOL pela Representada não difere do conferido aos demais provedores. Logo, a afirmação feita pela UOL de que a Oi estaria adotando práticas discriminatórias a fim de prejudicá-la, neste momento, não foram demonstradas nos autos. Em que pese a tratativa de um novo instrumento contratual estar em andamento entre a Oi e a UOL, a interveniente moveu medida cautelar inominada com pedido de liminar em face da Representada, a fim de que fossem mantidas as vigências dos contratos de prestação de serviços denunciados. Consoante as informações extraídas da decisão liminar proferida no bojo dessa cautelar inominada (Processo nº 1104333-26.2013.8.26.0100 da Comarca de São Paulo), a razão da impossibilidade das partes de estabelecerem novo contrato seria a discordância com relação às novas disposições contratuais[64] e não a recusa unilateral da concessionária de contratar com a UOL.

Segundo a Oi, apesar das tentativas de celebrar o novo contrato com o UOL, ainda não teria havido um consenso entre as partes[65], pois a intenção da interveniente seria a de manter o modelo contratual existente antes da edição da nova regulamentação da ANATEL, que oferecia condições distintas das atualmente válidas, não aceitando a alteração regulamentar superveniente[66]. A Oi também juntou aos autos a cópia dos antigos contratos firmados com o UOL e também da minuta que estaria em negociação entre as partes (SEI nº 0030338). Ao cotejar os termos dos dois instrumentos, foi possível verificar que o cerne do dissentimento da UOL acerca dos termos propostos pela Oi repousaria justamente na digressão do objeto contratado, pois a interveniente insistiria em manter a contratação da rede de telecomunicações da Oi para a prestação do SCI, enquanto o intento da Representada seria o de prestar o serviço de conexão à internet sem a figura do provedor e contratar sua infraestrutura para que o PSCI preste somente o serviço de autenticação. A fim de demonstrar os termos adotados na minuta de contrato proposto pela Oi aos provedores após a Resolução nº 614/2013, a Representada apresentou trechos do contrato firmado com a Globo Comunicações e Participações S.A., que demonstrariam a distinção dos serviços de conexão à internet, consistente na oferta da banda larga completa, sem intermediários, e os serviços de autenticação, que é um serviço de valor adicionado (SVA) [67]: "Definições:

"d" - SERVIÇO OI VELOX: é o serviço de telecomunicações prestado pela CONTRATADA ao CLIENTE OI VELOX, incluindo o provimento de conexão à internet, através do protocolo IP (Internet Protocol) utilizando tecnologia ADSL (Assimetric Digital Subscriver Line) ou outros protocolos e/ou tecnologias em consonância com a legislação vigente e determinações dos órgãos reguladores competentes. "e" - SVA DE AUTENTICAÇÃO: é o serviço de valor agregado, não obrigatório, prestado pelo PROVEDOR ao CLIENTE OI VELOX COM OPÇÃO DE SVA, com caráter opcional do CLIENTE que constitui a validação de login e senha deste para a permissão do seu acesso à INTERNET sendo certo que tal serviço não se confunde com o SERVIÇO OI VELOX. Para a configuração da prestação do SVA DE AUTENTICAÇÃO, O CLIENTE OI VELOX COM OPÇÃO DE SVA deve ter um login e senha fornecidos pelo PROVEDOR, e efetivamente utilizá-los para controle de seu acesso à INTERNET, situação em que configurará a prestação do SVA DE AUTENTICAÇÃO. "2.6.

O CLIENTE OI VELOX COM OPÇÃO DE SVA já possui o provimento de conexão à internet incluído em seu plano de serviço OI VELOX, independentemente do SVA DE AUTENTICAÇÃO prestado pelo PROVEDOR, e a CONTRATADA poderá, caso este cliente entre em contato, por qualquer meio de comunicação e/ou canal, por qualquer motivo, incluindo, mas não se limitando a problemas de autenticação, e/ou manifeste interesse em ter o SERVIÇO OI VELOX puramente, e/ou a aderir a novas ofertas/promoções, informar ao CLIENTE OI VELOX COM OPÇÃO DE SVA que o SVA DE AUTENTICAÇÃO não é um serviço obrigatório para a conexão à INTERNET e prestar diretamente o serviço de acesso à Internet sem a necessidade desta autenticação, observado o disposto na cláusula 2.6.1 abaixo. Como fica claro dos termos do novo modelo de contrato exposto, o serviço de banda larga (SCM) oferecido pela Oi (Oi Velox) já inclui o provimento de conexão à internet, não existindo mais a figura intermediadora do provedor, como permite a regulamentação atual, sem, contudo, obstar a possibilidade de atuação direta do provedor na oferta de serviço de autenticação aos usuários, que tenham interesse em contratar este e outros Serviços de Valor Adicionado junto aos provedores. (SEI nº 0030334). Esse é justamente o ponto de divergência entre as partes, visto que a UOL defende que seria uma opção do cliente a contratação do PSCI de sua preferência e que este serviço poderia ser ofertado de forma individualizada.

Sobre esta questão, é importante ressaltar que Resolução nº 614/2013 confere às empresas prestadoras de SCM a faculdade de prestar o serviço de conexão à internet diretamente ou por meio de provedores, sendo este, reforce-se, o entendimento da ProCADE exarado no Parecer nº 267/2013[68], conforme segue: “Também o subsequente artigo 64 da nova Resolução, em uma interpretação a contrariu sensu, dá a entender que existirão prestadoras de SCM que ofertarão planos para a conexão à internet sem intermédio de nenhum provedor, já que apenas aquelas que ofertarem planos por intermédio de um provedor deverão se sujeitar às prescrições do dispositivo”. Neste mesmo sentido, como já relatado, manifestou-se a ANATEL por meio do parecer 267/2013[69], onde esclareceu que nos termos do artigo 64 da Resolução 614/2013, caso a própria empresa prestadora de SCM não proveja a conexão à internet, mas o faça por meio de outra empresa que seja o Provedor de Serviço de Conexão à Internet, tal prestadora de SCM deverá garantir em todas as ofertas a gratuidade pela conexão à internet. Nesta hipótese, a Prestadora de SCM deverá assegurar a qualquer PSCI a oferta de conexão gratuita à internet, nas mesmas condições do PSCI que integre o seu grupo econômico, mediante a definição de critérios isonômicos e não discriminatórios de escolha.

Portanto, no caso em apreço, verifica-se que a afirmação da UOL não possui lastro na nova Resolução, uma vez que a Oi tenha decidido — por ato unilateral e valendo-se do seu direito de decidir as estratégias comerciais mais adequadas à sua empresa — não ofertar o SCM com a intermediação de um PSCI para prestar o serviço de conexão à internet. Nesse contexto, o pleito da UOL não encontra respaldo na regulamentação da ANATEL atualmente em vigor e tampouco poderia ser considerada uma possível infração à ordem econômica, passível de enquadramento nos dispositivos da Lei nº 12.529/2011. Sob este prisma, nota-se que o inconformismo da interveniente não se cuidaria de matéria de interesse coletivo, mas constituiria mera lide privada a ser dirimida entre as partes em âmbito judicial[70]. Pelo exposto, em que pese terem sido apresentados pela UOL acusações referentes à recusa de contratação supostamente praticada pela Oi, não foram juntados aos autos documentos ou elementos suficientemente robustos que demonstrassem a possível prática da conduta anticompetitiva ora investigada e que ensejasse a abertura de Procedimento Administrativo. III.3.2. Possível Existência de Obrigação Autônoma de Informar os Consumidores a Respeito da Existência de Outros Provedores Passando à análise da possível existência de obrigação autônoma de informar os consumidores a respeito da existência de outros provedores, verifica-se que o tema guarda íntima relação com o exposto no tópico anterior.

A UOL alega que com o advento da recente Lei n° 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, "permaneceria o direito de informação ao consumidor sobre a possibilidade e a potencialidade de contratação de provedores independentes, o que, no entanto, somente é possível se mantidas as obrigações de isonomia nos canais de venda da Oi - únicos meios para contratação do SCI -, nos exatos termos previstos no TCC"[71] . O que se verifica, é que a obrigatoriedade de informar os consumidores sobre a existência de outros provedores estaria insculpida no artigo 64 da Resolução nº 614/2013, sendo aplicável caso a Prestadora do SCM decidisse ofertar o SCI por meio de outra empresa que fosse o Provedor para o acesso à internet. No caso ora em comento, verifica-se que desde a aprovação da Resolução nº 614/2013, o Serviço de Conexão à Internet da Oi foi incorporado ao Serviço de Comunicação Multimídia, de modo de que o serviço de banda larga da Oi já inclui o SCI[72], não havendo a intermediação de provedores. Portanto, conforme o já esclarecido, diante do novo cenário regulatório trazido pela Resolução nº 614/2013, de contratação não obrigatória de provedores, a Oi passou a prestar diretamente o serviço de conexão à internet, por meio do Oi Velox. A Oi afirma não estar utilizando nenhum provedor para realizar o serviço de conexão à internet, tendo inclusive rescindido os contratos antigos com o provedor Oi Internet. Às fls.

51 e 52 do documento SEI nº 0030334, consta o Termo de Encerramento de Contrato de Prestação de serviços de Velox Provedor . Nesse sentido, o entendimento exarado no Informe ANATEL nº 28/2013 é o seguinte: “5.17. Desta maneira, a empresa concessionária de STFC e autorizada de SCM que também proveja conexão à internet diretamente por meio desta empresa não precisará garantir em todas as ofertas a gratuidade pela conexão à internet por meio de PSCI, nem mesmo mecanismos isonômicos e não discriminatórios de escolha do PSCI.” (Informe nº 28/2013-CPRP/PRRE/SCP/SPT, fls. 1204 do Requerimento) Com base nessas premissas, a ProCADE por meio do parecer 117/2014[73], adotou o seguinte posicionamento: “é possível inferir que o escopo do TCC relaciona-se à isonomia que deve ser assegurada, pela "Oi", aos provedores de SCI, enquanto ofertar este serviço por meio deste personagem intermediário”. Assim, a obrigação de manutenção do Portal, estabelecida na Cláusula Quarta do TCC, somente seria obrigatória se a Representada viesse a se valer de intermediários (provedores) quando da oferta da banda larga, o que não ocorre no atual modelo de negócios da empresa. Neste passo, não haveria obrigatoriedade, por parte da Oi, de informar aos consumidores a existência de outros provedores, tal como o açodado nas manifestações da UOL[74].

Embora a interveniente invoque as disposições previstas no Marco Civil da Internet, não foram verificados regramentos específicos na mencionada norma que possam alterar as conclusões aqui expostas. Desta forma, com base nas informações carreadas nos autos, não foram verificados indícios de infração à ordem econômica supostamente praticados pela Oi que justificassem o aprofundamento da investigação por meio de Processo Administrativo. III.3.3. Problemas concorrenciais resultantes da atuação dos agentes econômicos no atual cenário da regulatório Conforme se depreende da análise de mérito realizada acima, não se vislumbra questões que possam afetar o ambiente concorrencial no mercado de provedores de acesso banda larga à internet advindas da Resolução nº 614/2013 da ANATEL. Pelo quanto examinado, a nova regulação veio corrigir distorções na forma de prestar serviço de conexão à internet banda larga. Contanto que os agentes econômicos observem as novas regras e a elas se adequem — o que se entende ser o caso da Oi pelas evidências acostadas aos autos —, o novo modelo, inclusive, beneficia o usuário que não precisa contratar duas empresas diferentes para acessar a rede mundiais de computadores. Impende perceber que o mercado de telecomunicações é um setor em constante aperfeiçoamento, mudando constantemente com o advento de novas tecnologias. Assim, é necessário que a regulação do setor acompanhe essas mudanças.

Da mesma forma, é preciso que os agentes inseridos nesse mercado também acompanhem as tendências e se adequem às constantes mudanças. Assim, com o reconhecimento pela ANATEL da desnecessidade dos PSCIs para a conexão à internet, devem essas empresas procurar oferecerem outros serviços de valor adicionado — tais como conteúdo, publicidade, Voip, dentre outros — de forma a manter sua base de clientes e conquistar novos. Note-se que a própria UOL oferece diversos serviços que não o PSCI. A partir da análise dos documentos acostados nos autos do TCC e nos argumentos trazidos pela UOL ao presente Inquérito Administrativo, é possível constatar que as alegações que perpassam os dois procedimentos vêm sendo repetidamente apresentados, sendo muitos deles já superados por análises empreendidas pela ProCADE ao longo do cumprimento do TCC, não ensejando fato novo ou concreto que justifique, neste momento, a instauração de um novo procedimento. Ante a análise empreendida nesta Nota Técnica, não foram verificados indícios de que a Representada estaria adotando condutas passíveis de enquadramento nos dispositivos da Lei nº 12.529/2011. IV. CONCLUSÃO 132.Nos termos do art. 13, inc. IV, e no art. 67 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 143 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo.

133.Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, seja em razão de reforma das decisões judiciais mencionadas e/ou diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral Substituto. [1] Conforme informações disponíveis no site da Oi, a Telemar foi criada em 1998 e em 2007 fez da Oi a marca única da companhia e de todos os seus serviços, assumindo, em 2009, o controle da Brasil Telecom. A operação foi objeto do Ato de Concentração nº 08012.005789/2008-23, julgado pelo CADE na 477ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 20 de outubro de 2010, tendo sido conhecido e aprovado, por unanimidade, mediante a celebração de Termo de Compromisso de Desempenho, nos termos do voto do Conselheiro Relator. A OI S.A. é a nova denominação social da Brasil Telecom S.A. e sucessora por incorporação da Tele Norte Leste Participações S.A. e Coari Participações S.A. [2] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm. Acesso em 27/02/15. [3] VELOSO, Elizabeth Machado. Câmara dos Deputados.

Consultoria Legislativa, 2009. [4] Conforme informado pela Oi através do documento juntado aos autos SEI nº 0025390. [5] A Norma nº 4/95 mantém-se em vigor com base no inciso II do art. 214 da Lei nº 9472/97, que determina: “Art. 214. Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições: I - os regulamentos, normas e demais regras em vigor serão gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento a esta Lei; II - enquanto não for editada a nova regulamentação, as concessões, permissões e autorizações continuarão regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras; (vide Decreto nº 3.896, de 23.8.2001)” [6] VELOSO, Elizabeth Machado. Câmara dos Deputados. Consultoria Legislativa, 2009. Fls. 6/7. [7] Lei nº 9472/97: “Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei. §3° Em relação aos demais serviços prestados pelas entidades a que se refere o caput, serão expedidas as respectivas autorizações ou, se for o caso, concessões, observado o disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei.” [8] VELOSO, Elizabeth Machado. Câmara dos Deputados.

Consultoria Legislativa, 2009. Fls. 7.y “SRTT é o serviço destinado a transportar sinais de voz, telegráficos, dados ou qualquer outra forma de sinais de telecomunicações entre pontos fixos, regulado por várias normas.” [9] Disponível em: < http://legislacao.anatel.gov.br/resolucoes/16-2001/5-resolucao-272 >. Consulta em 31/03/2015. [10] TORRES, Gabriel. Tutoriais: Como a Conexão ADSL Funciona. Publicado em: 06/09/2013. Disponível em: <http://www.clubedohardware.com.br/artigos/Como-a-Conexao-ADSL-Funciona/2888>. Consulta em 06/03/2015. [11] O Serviço de Comunicação Multimídia é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço. Disponível em: < http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNivelDois.do?acao=&codItemCanal=1025&codigoVisao=5&nomeVisao=Informa%E7%F5es%20T%E9cnicas&&codCanal=346&nomeCanal=Comunica%E7%E3o%20Multim%EDdia&nomeItemCanal=Apresenta%E7%E3o >. Acesso em 27/03/2015. [12]Portal da ANATEL, Dúvidas Frequentes. Item 7. Disponível em: < http://www.ANATEL.gov.br/Portal/exibirPortalPaginaEspecial.do?acao=&codItemCanal=1266&codigoVisao=$visao.codigo&nomeVisao=$visao.descricao&nomeCanal=Internet&nomeItemCanal=D%FAvidas%20freq%FCentes&codCanal=366>.

Consulta em 06/03/2015. [13] ANATEL. Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013. Disponível em: <http://legislacao.ANATEL.gov.br/resolucoes/2013/465-resolucao-614#art3res>. Consulta em 10/03/2015. [14] Como acessar a internet. Disponível em: <http://assinantes.uol.com.br/como-acessar-a-internet/o-que-e-banda-larga.html>. Consulta em 08.01.2014. [15] Conforme Parecer nº 1260/2013-MGN/PGF/PFE-ANATEL, fls. 1246 do Requerimento: “5.48 Do mesmo modo, ante o cenário de convergência digital e a criação do SCM, em 2001, algumas atividades passaram a poder ser realizadas pela própria rede da Prestadora de Serviço de Comunicação Multimídia, o que inclui a autenticação do usuário na rede e a implementação dos protocolos, sendo que outras permaneceram a cargo do PSCI, tais como o provimento de aplicativos, conteúdos e correio eletrônico. Verifica-se, portanto, que, apesar de a rede de SCM possuir capacidade técnica para realizar os serviços de administração de conexões à internet, por força regulamentar (Norma nº 4/95), tal responsabilidade é atribuída ao PSCI.” [16] ANATEL. Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007. Disponível em: <http://legislacao.ANATEL.gov.br/resolucoes/22-2007/9-resolucao-477>. Consulta em 06/03/2015. [17] ANATEL. Resolução nº 581, de 26 de março de 2012. Disponível em: <http://legislacao.ANATEL.gov.br/resolucoes/34-2012/139-resolucao-581>. Consulta em 06/03/2015. [18] Análise nº 304/2013-GCMBO-ANATEL, parágrafo 5.43, fls. 15. [19] WIMMER, Miriam.

Audiência Pública CCTCI: Revisão/atualização da Norma 04/95. Ministério das Comunicações. Brasília, 2011. Disponível em: . Consulta em 10/03/2015. [20] ADSL é a sigla para Asymmetric Digital Subscriber Line; em português, Linha Telefônica Digital Assimétrica. Trata-se de um padrão de comunicação digital que utiliza o par trançado de cobre (linha telefônica comum) como meio de transmissão. Disponível em: < http://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialadsltec/pagina_2.asp >. Acesso em 24/02/2015. [21] Consoante o voto condutor do acórdão no Requerimento nº 08700.001151/2012-41. Nos três casos em questão, foram adotadas medidas preventivas pela Secretaria de Direito Econômico. [22] Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?1717e83fc75db142d244d168f8 >. Acesso em 26/03/2015. [23] Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?c768bb4cca40d221f325f0491b >. Acesso em 26/03/2015. [24] Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?d758ab7cba50a271839460fa55 >. Acesso em 26/03/2015. [25] Às fls. 131/132, o voto relata o seguinte: "Em 15.08.2011, a Oi apresentou suas respostas ao Ofício nº 4487/DPDE/CGAE. Em relação ao item (i), a Representada afirmou que “a parceria Provedor Preço Zero (“PPZ”) foi desenvolvida com o objetivo de eliminar a desvantagem competitiva experimentada pela Oi na comercialização do seu serviço de banda larga (denominado “Velox”) em relação aos seus principais concorrentes (NET, GVT e outros players 3G)”.

(...) A Oi afirmou que a parceria resulta em vantagens ao consumidor, por possibilitar a contratação do serviço de Internet banda larga em apenas uma ocasião e com uma empresa somente, e também aumenta a competitividade da Oi frente a outras tecnologias de acesso à Internet, tais como o acesso via cabo, via rádio e via celular, que já são oferecidas sem a necessidade de contratação de um provedor e/ou com provedores gratuitos.” [26] Publicação no DOU de 27.04.2012, seção 1, fls. 94/96. [27] Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?250516e223f80de738e937132d >. Acesso em 31/03/2015. [28] Em caso de regular cumprimento das condições determinadas no Termo, foi estabelecido que os processos serão arquivados ao término do prazo fixado (Cláusula Décima Primeira do TCC). Contrariamente, no caso de descumprimento, há a previsão de que o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento dos Processos Administrativos em face da Oi (Cláusula Nona do TCC). [29] Parecer nº 36/2013-PFE-CADE/PGF/AGU, fls. 1029 no âmbito do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [30] Faz parte do Despacho nº 02/2013/PFE-CADE, a Nota PFE-CADE nº 01/2013/PEF-CADE-PGF/AGU acostada às fls. 844/848 do Requerimento. [31] Consoante informações contidas na Nota n° 21/2013-PFE-CADE/PGF/AGU (fls.

1060/1064 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41), a Representada não cumpriu a obrigação acessória prevista na Cláusula 8(iv) do TCC, que estabelecia o dever de comunicar ao CADE acerca do início do funcionamento do Portal, no prazo de até 5 (cinco) dias úteis após a disponibilização deste aos usuários. Segundo a ProCADE, a Oi apresentou as informações ao CADE um dia após o prazo fixado no Termo, o que ensejou a aplicação da penalidade de multa, prevista na cláusula 9.6 do TCC. Conforme as fls. 1069/1070 dos autos do Requerimento nº 08700.001151/2012-41, a multa foi devidamente paga. [32] “CLÁUSULA OITAVA - DA DEMONSTRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DO TERMO DE COMPROMISSO 8. A Compromissária se obriga a apresentar relatório das obrigações assumidas, consoante os seguintes prazos: (...) (iv) Em até 5 (cinco) dias úteis após a disponibilização do PORTAL aos usuários, a Compromissária deverá comunicar ao CADE o início do funcionamento do PORTAL, especificando data e hora”, fls. 8 do TCC. [33] Redação do artigo 86 da Lei nº 9.472/1997 (sem as alterações dadas pela Lei nº 12485, de 2011) c/c a Norma do Ministério das Comunicações nº 4/1995, publicada em 01 de junho de 1995. [34] Disponível em: < http://legislacao.ANATEL.gov.br/resolucoes/2013/465-resolucao-614 >. Acesso em 24/02/2015. [35] A Resolução nº 614/2013 também estabeleceu a gratuidade dos serviços de conexão à internet aos usuários e a simplificação da obtenção da outorga para a prestação do SCM. [36] Fls.

1074/1081 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [37] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em 27/02/2015. [38] Segundo a UOL, as essential facilities detidas pela Oi seriam a infraestrutura de redes e canais de vendas do SCM. [39] O Ofício nº 783/2015 (SEI nº 0019698) solicitou à Oi: (i) cópia dos contratos denunciados com o UOL e outros provedores, bem como a cópia das novas minutas; (iii) 03 faturas do serviço Oi Velox a fim de que fossem demonstradas como estariam sendo realizadas as cobranças dos clientes; (iv) que fosse informado o CNPJ pelo qual a Oi oferta o Serviço de Conexão à Internet à banda larga e o CNPJ pelo qual a Oi oferta o SCM e; (v) esclarecer a definição de SVA e SCI, apontando as diferenças entre esses dois serviços. [40] O Processo nº 1104333-26.2013.8.26.0100 da comarca de São Paulo refere-se à Medida Cautelar Inominada, com pedido de liminar, movida pelo Universo On Line S.A. contra a Telemar Norte Leste S.A. e Oi S.A. em razão da rescisão dos contratos de Fornecimento do Serviço Telefônico Fixo Comutado e Outros Serviços de Telecomunicações e Serviços de Internet IP.

O Juízo concluiu que seria o menos prejudicial a ambas as partes a manutenção dos termos que regiam a relação contratual já por mais de 10 anos, deferindo o pedido liminar feito pela UOL para determinar que as rés mantenham em vigência o contrato de prestação de serviços de infraestrutura de redes, abstendo-se de interromper os serviços por elas prestados, sob pena de incidência de multa. O inteiro teor da decisão está disponível no SEI nº 0015583. [41] Análise nº 304/2013-GCMB, de 17/05/2013. Proposta de Alteração do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), aprovado pela Resolução nº 272, de 09/08/2001, e do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 386, de 03/11/2004, depois de submetida aos comentários da sociedade, por meio da Consulta Pública nº 45, de 08/08/2011. Disponível em: < http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=298286> . Consulta em 17/03/2015. [42] Informe nº 779-PVSTR/PVST/SPV, de 27/11/2009. Proposta de alteração do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM, aprovado pela Resolução nº 272, de 9 de agosto de 2001. Disponível em: < http://sistemas.anatel.gov.br/sacp/Parametros/ArquivosAnexos/09082011_170715_Informe%20779%202009%20SPV%20RSCM.pdf> . Consulta em: 17/03/2015. [43] PGO Região I:

Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima. PGO Região II: Distrito Federal e dos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Goiás, Tocantins, Rondônia e Acre. [44] Análise nº 304/2013-GCMBO-ANATEL, parágrafo 5.55, fls. 17. Disponível em: < http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=298286 >. Acesso em 01/04/2015. [45] Análise nº 304/2013-GCMBO-ANATEL, parágrafo 5.51, fls. 16. Disponível em: < http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=298286 >. Acesso em 01/04/2015. [46] Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8078.htm>. “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;” [47] Nesta ação, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face da Telecomunicações de São Paulo S.A.

(TELESP) e da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), para que os consumidores não fossem obrigados a se submeter à contratação de provedor adicional de serviço de acesso à Internet (PCSI) para ter acesso ao serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy -tecnologia ADSL - Banda Larga). Entendeu o Parquet que tal prática comercial configuraria uma venda casada, proibida pelo Código de Defesa do Consumidor. [48] VELOSO, Elizabeth Machado. Câmara dos Deputados. Consultoria Legislativa, 2009. Fls. 13. A referida sentença vigorou de agosto de 2007 até meados do ano 2010. [49] VELOSO, Elizabeth Machado. Câmara dos Deputados. Consultoria Legislativa, 2009. Fls. 11. [50] Ressalta-se que a Lei nº 9.472/97 atribuiu à ANATEL a tarefa de regular os serviços de telecomunicações, conforme os termos erigidos no dispositivo: “Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.” [51] Informe nº 779-PVSTR/PVST/SPV, de 27/11/2009. Proposta de alteração do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM, aprovado pela Resolução nº 272, de 9 de agosto de 2001. Disponível em: < http://sistemas.anatel.gov.br/sacp/Parametros/ArquivosAnexos/09082011_170715_Informe%20779%202009%20SPV%20RSCM.pdf> .

Consulta em: 17/03/2015. fls. 7. [52] SENADO FEDERAL. Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito - Criada por meio do Requerimento nº 2, de 2005-CN, “com o objetivo de investigar e apurar a utilização da Internet para a prática de crimes de ‘pedofilia’, bem como a relação desses crimes com o crime organizado”. Fls. 1672. Brasília: 2010. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/noticias/agencia/pdfs/RELATORIOFinalCPIPEDOFILIA.pdf>. Consulta em 10/03/2015. [53] Análise nº 304/2013-GCMBO-ANATEL, parágrafo 5.57, fls. 17, faz referência à Nota Técnica/MC/STE/DESUT/nº 27/2011 e ao Parecer nº 864/2011/ALM/CGNS/CONJUR-MC/CGU/AGU, de 26/07/2011, que acolheu a citada nota. [54] Análise nº 304/2013-GCMBO-ANATEL, fls. 18. [55] Processos n° 53500.023851/2009 e 53500.026406/2009 (apensado). [56] Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12485.htm>. Consulta em 20/03/2015. [57] "5.9 Por outro lado, o Serviço de Conexão à internet - SCI, enquanto Serviço de Valor Adicionado - SVA nos termos da Norma nº 4/1995, do Ministério das Comunicações, resta preservado, por exemplo, para os casos de conexão à internet utilizando as redes do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC". (Informe nº 28/2013/ CPRP/PRRE/SCP/SPR, fls. 1203 do Requerimento) [58] Informe nº 28/CPRP/PRRE/CSP/SPR, de 26/06/2013, fls. 1203 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [59] Parecer nº 1260/2013/MGN/PGF/PFE-ANATEL fls.

1205 a 1213 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [60] Considerando que os fatos que motivaram a Representação ocorreram no bojo do Requerimento, cumpre assinalar que muitas das informações contidas no presente Inquérito Administrativo são cópias de petições e documentos integrantes dos autos do Requerimento nº 08700.001151/2012-41 (fls. 01 a 1573 dos autos públicos). [61] Em razão de confidencialidade, esses documentos foram acostados nos autos de acesso restrito ao CADE, à Oi e ao UOL (SEI nº 0030337). [62] Petição Telemar Norte Leste S/A. Acesso Restrito ao CADE e à Oi, SEI nº 0030334, fls. 17/34. [63] Petição Telemar Norte Leste S.A. SEI nº 0019992, pública. [64] A fim de demonstrar que as partes estariam negociando os novos termos contratuais, a Oi juntou também petições conjuntas apresentadas pela Oi e UOL nos autos deste processo judicial, onde solicitavam o adiamento da audiência de instrução e julgamento, em função das negociações entre as partes (SEI nº 0030337, Doc. 4, fls. 24/26). [65] Manifestação da Oi (SEI nº 0019992), fls. 6. [66] CT/Oi/GCCA/2766/2014, de 08/12/2014, protocolado como Petição nº 08700.010460/2014-74, fls. 172. [67] CT/Oi/GCCA/2766/2014, de 08/12/2014, protocolado como Petição nº 08700.010460/2014-74, fls. 170 dos autos. [68] Parecer 267/2013/PFE-CADE/PGF/AGU, exarado no Requerimento nº 08012.009696/2008-78, da Requerente Telefônica Brasil S.A., acostado às fls. 1233/1234 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41.

[69] ANATEL Informe nº 28/2013/ CPRP/PRRE/SCP/SPR, parágrafos 5.11 e 5.12, fls. 1203 e 1204 do Requerimento. [70] “Assim, tem-se que a Lei nº 12.529/2011 visa proteger a coletividade das infrações praticadas contra a ordem econômica, o titular do bem jurídico tutelado é a coletividade e não o concorrente como ente individual.” (Nota Técnica nº 8/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE, no Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n° 08700.001059/2015-24, da Representante Continental Parafusos S.A. e do Representado Belgo Bekaert Arames) [71] fls. 1428/1431 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [72] CT/Oi/CGCCA/243/2015, de 13/02/2015, SEI nº 0025390, fls. 2. [73] Parecer nº 117/2014/FG/PFE-CADE/PGF/AGU, fls. 1456/1464 do Requerimento nº 08700.001151/2012-41. [74] O que a Oi não poderia, por óbvio, seria enganar seus clientes negando a existência de provedores independentes, o que, contudo, não foi verificado nos documentos juntados aos autos.