Fabricação de Produtos de Trefilados de Metal

:: SEI / CADE - 0055217 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 16/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo n° 08700.007831/2012-79 Representante: Abrifa - Associação Brasileira das Empresas Importadoras e Fabricantes de Aço Representados: Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), Instituto de Aço Brasil (IABr), Sindicato Nacional de Indústria de Trefilação e Laminação de Metais Ferrosos (Sicetel) e Institutos de Metais Não Ferrosos (ICZ) Advogados: Márcio Costa de Menezes e Gonçalves, Eduardo Ribeiro Augusto, Gianni Nunes de Araújo, Thiago Machado Cortez, Thiago de Araújo Macieira Manzoni e outros EMENTA:Inquérito Administrativo. Denúncia de imposição de barreiras técnicas à importação e armazenagem de telas hexagonais e arame farpado. Normas Técnicas Brasileiras da ABNT. NBR 10.122 e NBR 6.317. Arquivamento de Inquérito Administrativo. I. RELATÓRIO I.1. Introdução Este Inquérito Administrativo foi instaurado em 11.8.2014, pelo Despacho do Superintendente-Geral Interino n° 929 (fls. 422), em decorrência de representação da Associação Brasileira das Empresas Importadoras e Fabricantes de Aço ("Abrifa") em desfavor da Associação Brasileira de Normas Técnicas ("ABNT") e do Instituto Aço Brasil ("IABr");

e, por nova denúncia apresentada em 14.12.2012, em desfavor do Sindicato Nacional da Indústria de Trefilação e Laminação de Metais Ferrosos ("Sicetel") e do Instituto de Metais Não Ferrosos ("ICZ" e, em conjunto com a ABNT, o IABr e o Sicetel, "Representados"), para averiguação de infração à ordem econômica no mercado de telas hexagonais e de arame farpado. De acordo com a Abrifa, as condutas denunciadas violariam o artigo 36, I e II, da Lei nº 12.529, de 30.11.2011. I.2. As denúncias realizadas pela Abrifa Durante este Inquérito Administrativo, a Abrifa apresentou diversas denúncias, essencialmente idênticas no que tange aos fatos e argumentos, mas voltadas a diferentes entidades e empresas. A primeira denúncia apresentada pela Abrifa, em 19.9.2012, alegou que a ABNT e o IABr (fls. 1/40) teriam iniciado um projeto de revisão da Norma Brasileira 10.122/2003 - Telas Hexagonais ("NBR 10.122") com o "objetivo de limitar e falsear a livre concorrência com intuito [de] dominar o mercado relevante de telas hexagonais, inviabilizando a importação por custo de transporte e armazenagem". A revisão da NBR 10.122 seria promovida pelo Comitê Brasileiro nº 28 (CB-28), coordenado pelo IABr. A Abrifa não teria sido convidada a integrar o CB-28. A Abrifa afirma que a NBR 10.122 deveria fixar somente propriedades mecânicas e de revestimento das telas de arame de aço zincado, mas que "a principal alteração da norma consiste em alterar o diâmetro externo dos rolos".

Com um diâmetro mínimo fixado em patamar maior do que o praticado pelos importadores, um container que acomodava 4 (quatro) ou mais rolos de telas passou a acomodar apenas um rolo, "criando uma barreira técnica no transporte do produto" e inviabilizando a concorrência. Além disso, a Abrifa aponta que não foi convocada para compor o CB-28, de forma que apenas fabricantes nacionais participaram da revisão da norma, sendo que alguns deles sequer fornecem os produtos abarcados pela NBR 10.122. Ao final, a Abrifa requer a instauração de Inquérito Administrativo, bem como o acompanhamento da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae) nos atos de revisão das normas do CB-28. A Abrifa juntou aos autos os seguintes documentos: (i) Estatuto Social da Abrifa (fls. 05-13)[1]; (ii) laudo técnico do Instituto Falcão Bauer de Qualidade (fls. 14-17), que supostamente comprovaria a conduta denunciada; (iii) carta informativa e manual de identificação de telas hexagonais do Sicetel (fls. 18-26); e (iv) cartas de autoria das empresas Catumbi Telas Metálicas Ltda. ("Catumbi"), Indústria de Telas Metálicas MM Ltda. ("Telas MM") e GEMATT Indústria de Telas Metálicas Ltda. ("GEMATT"), com considerações acerca da NBR 10.122 (fls.

27-40), indicando que, além da barreira relativa ao diâmetro, a falta de tolerância quanto ao cumprimento dos rolos e a exigência de identificação do fabricante também gerariam dificuldades e poderiam acarretar, eventualmente, a apreensão da mercadoria. A Abrifa apresentou a segunda denúncia em 14.12.2012, dessa feita contra o Sicetel (fls. 51/59). Os supostos fatos denunciados foram basicamente os mesmos, i.e., que o projeto de revisão da NBR 10.122 tinha por objetivo a "alteração do diâmetro dos rolos de telas hexagonais", para estabelecer barreira técnica à importação do produto. A Abrifa informou, ainda, que o ICZ, onde são realizadas as reuniões para a discussão das normas, realizaria campanha aberta afirmando que telas importadas são responsáveis pela disseminação da gripe aviária. Em 14.8.2013, a Abrifa apresentou a terceira denúncia a respeito dos mesmos fatos (fls. 104/134), contra as empresas associadas do Sicetel (Arcelor Mittal, Belgo Kekaert S/A, Comep Ind. e Com. Ltda., Gerdau S/A., Maccaferri do Brasil e Morlan S/A). Além de tecer considerações sobre telas hexagonais, como nas petições anteriores, a Abrifa alega que o processo de revisão da NBR 6.317, relativa a arames farpados, teria sido eivado de vários vícios. A Abrifa não indica qual revisão geraria uma questão competitiva, falando em geral que as "distâncias e tamanhos de farpas do arame" seriam uma barreira técnica.

Finalmente, em 2.1.2014, a Abrifa encaminhou sua quarta denúncia em desfavor da ABNT e do IABr (fls. 135 à 147), acusando a ABNT de permitir que as NBRs fossem manipuladas por grupos detentores de poder econômico, impondo barreiras técnicas à entrada de importações. I.3. Instrução realizada em sede de Procedimento Preparatório Logo após o recebimento da primeira denúncia apresentada pela Abrifa, esta Superintendência-Geral do Cade ("SG") enviou ofício à ABNT, em 27.11.2012, requerendo a apresentação de sua manifestação e informação a respeito do motivo da não convocação da Abrifa para compor a comissão de revisão da NBR 10.122 (fls. 41). Na mesma data, a Seae foi instada por meio de ofício a apreciar as questões sob investigação (fls. 42). Em resposta ao ofício, a ABNT esclareceu que: (i) a lista de convidados para compor a CB-28 parte da indicação dos próprios membros da Comissão de Estudo; (ii) qualquer interessado pode contribuir com os trabalhos da Comissão em qualquer fase do projeto; (iii) na ocasião da primeira reunião da Comissão, em junho de 2011, nenhum membro presente tinha conhecimento da existência da Abrifa; e (iv) todos os documentos e informações requisitados pela Abrifa foram fornecidos, sendo a Abrifa convidada a participar dos trabalhos desde então. Por fim, a ABNT juntou ata da reunião ocorrida em 18.10.2012, em que consta a presença de representante da Abrifa e em que a revisão da NBR 10.122 foi amplamente discutida (fls. 46-49).

A Seae, por meio da Nota Técnica nº 100/2012/SEAE/MF (fls. 91-96), manifestou-se acerca dos potenciais efeitos econômicos produzidos pela revisão da NBR 10.122. Recomendou à coordenação da CB-28 que rediscutisse a necessidade de estabelecer limites mínimos de diâmetro do rolo de tela hexagonal e que sejam efetiva e inequivocamente convidados os representantes dos consumidores finais, bem como representantes do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento ("Mapa") e da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária ("Embrapa"). Em 5.4.2013, a SG enviou novo ofício à ABNT, requerendo informações sobre as conclusões existentes no tocante à normatização das telas hexagonais, especificamente com relação ao limite mínimo de diâmetro do rolo de tela, tolerância zero para o comprimento dos rolos e exigência de identificação do fabricante na embalagem (fl. 102). A ABNT respondeu em seguida, informando que seria realizada reunião para continuação e/ou finalização dos trabalhos de elaboração do texto da NBR 10.122 em 18.7.2013, e que a Abrifa foi convidada para essa reunião (fl. 103). Após o recebimento das novas denúncias da Abrifa, em 14.12.2012 e 14.8.2013, a SG encaminhou ofícios à ABNT (fls. 149/150) e à Abrifa (fls. 151/152), requerendo maiores esclarecimentos sobre os fatos investigados, especialmente no que tange ao momento da alteração dos diâmetros dos rolos de telas hexagonais. Em sua resposta (fls.

159/163), a ABNT afirmou, em suma, que (i) as normas expedidas pela ABNT não são compulsórias, mas sim consensuais, tendo caráter voluntário; (ii) as normas da ABNT somente possuem força de leis quando adotadas em regulamentos públicos; e que (iii) durante o processo de elaboração do projeto da norma "qualquer interessado pode se manifestar, sem qualquer ônus, a fim de recomendar à Comissão de Estudo sua aprovação do texto como apresentado; aprovação do texto com sugestões; ou sua não aprovação, devendo, para tal, apresentar as objeções técnicas que justifiquem sua manifestação". A Abrifa também apresentou sua resposta (fls. 173/300), retificando suas petições anteriores no que tange à suposta alteração da NBR 10.122 para aumentar o limite mínimo do diâmetro do rolo de telas hexagonais. De acordo com a nova informação apresentada pela Abrifa, "[a]té a NBR 10.122, de 30 de novembro de 1987 não havia a exigência de limite mínimo do diâmetro do rolo de telas, que passou a ser exigido a partir da NBR 10.122 de 29 de setembro de 2003". Ou seja, ao contrário do afirmado na Representação, o limite mínimo do diâmetro do rolo de telas hexagonais estava em vigor desde 2003[2]. A Abrifa também afirmou que as normas da ABNT são voluntárias. A Abrifa complementou a resposta ao ofício em 1.4.2014 (fls. 301/318). I.4. A instauração do Inquérito Administrativo e a manifestação dos Representados I.4.1.

A Nota Técnica de instauração do Inquérito Administrativo Em 11.8.2014, foi instaurado o Inquérito Administrativo, por meio do Despacho do Superintendente-Geral Interno (fl. 422), que utilizou como fundamento os termos da Nota Técnica nº 226 da SG (fls. 414/421). A Nota Técnica nº 226 indicou a necessidade de averiguar as características estruturais do mercado de telas hexagonais para verificar a importância da rivalidade das importações para preservar as condições de concorrência nesse mercado. Também julgou-se importante investigar a participação de cada Representado no sentido de tornar e/ou manter a norma supostamente anticoncorrencial em vigor. Finalmente, a Nota Técnica indicou a necessidade de investigar as justificativas para o limite mínimo do diâmetro externo do rolo das telas hexagonais. A mesma análise deveria ser feita para o mercado de arames farpados. I.4.2. A manifestação apresentada pela ABNT A ABNT apresentou sua manifestação em 22.9.2014 (fls. 496/610), refutando a prática de ilícito concorrencial com base nos seguintes argumentos, em suma: "[a]s normas brasileiras expedidas pela ABNT não são compulsórias, são normas consensuais, tendo caráter voluntário e, o descumprimento de tais normas, não acarreta nenhum tipo de sanção."; o processo de elaboração da norma brasileira segue princípios internacionais de normalização; a Abrifa, por meio de seu representante, Sr.

Daniel Sucupira Barreto, concordou com os termos da NBR 10.122, apesar de inicialmente votar pela reprovação da norma; o diâmetro mínimo do rolo de telas hexagonais estava em vigor desde 2003; e quanto à NBR 6.317 referente a arame farpado, a ABNT informou que "não admite, não compactua e não interfere de nenhuma forma na Comissão de Estudo com vistas a favorecer qualquer parte, seja fabricante, consumidor ou neutro". I.4.3. A manifestação apresentada pelo Sicetel O Sicetel apresentou sua manifestação em 22.9.2014 (fls. 613/779), na qual procurou refutar as alegações da Abrifa, indicando o que segue: "a limitação ao diâmetro externo do rolo da tela hexagonal já existia desde 2003, ao contrário do que indevidamente a Representante informou às autoridades de defesa da concorrência", sendo o limite do diâmetro externo necessário "para a proteção dos interesses dos consumidores"; as importações do produto subiram cerca de 3200% desde 2003, de acordo com dados extraídos do sistema ALICEWEB, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio ("MDIC"), o que demonstraria que "a estipulação do diâmetro mínimo em nada alterou a dinâmica do mercado"; não haveria barreiras significativas à entrada no mercado de telas hexagonais, que contaria com diversos concorrentes e uma alta rivalidade;

"as telas hexagonais podem ser substituídas por uma série de outros produtos" (o Sicetel indica que telas hexagonais poderiam ser substituídas por telas plásticas, telas de arame, telas soldadas e telas alambrado ou simples torção); os preços do transporte terrestre no Brasil possui "patamares mais elevados de custo de transporte comparados às mercadorias provenientes da China, por exemplo"; a respeito da necessidade de limitação da compactação dos rolos, o Sicetel destaca que "o consumidor, ao desenrolar uma tela hexagonal compactada desta irregular maneira, depara-se com deformidades ao longo de sua extensão, bem como com o efeito mola, o que prejudica demasiadamente a sua função, acarretando, inclusive, inutilização de parte do produto"[3]. O Sicetel junta aos autos um laudo do laboratório Tork a esse respeito; no que tange às acusações da Abrifa de que rolos com maior diâmetro sofreriam achatamento em seu estoque por empilhamento, o Sicetel argumenta que tal efeito jamais foi provado e que "qualquer cidadão médio pode concluir que qualquer produto possui carga máxima de empilhamento para estocagem, a qual se soluciona, no presente caso, com estoque em paletes, com estantes, com interposição de madeirites para distribuição de carga, etc.";

estaria comprovado que a Abrifa teve ampla oportunidade para se manifestar durante o processo de revisão da NBR 10.122 e que nas reuniões "estavam presentes mais empresas importadoras e distribuidoras de telas hexagonais do que empresas produtoras nacionais"; a propósito dos laudos periciais apresentados pela Abrifa, o Sicetel afirma que "da simples análise do laudo apresentado pela ABRIFA a fls. 14/17 e 214/217, verificamos que o mesmo não traz a análise dos efeitos causados pela compactação dos rolos de telas hexagonais, bem como não fora observada a amostragem estatística necessária, conforme muito bem destacado para a própria coordenação do grupo responsável pela revisão da norma, informação esta constante na ata datada de 18 de outubro de 2012"; e finalmente, em relação às acusações referentes ao mercado de arame farpado, o Sicetel afirma apenas que "[c]om claro sentido de tumultuar e criar fatos inexistentes para suas pretensões, a ABRIFA lança a esmo mais este produto, cuja confusão de informações impede o SICETEL de trazer outras considerações". Além dos argumentos acima, o Sicetel afirmou que a Abrifa teria alterado propositalmente a redação do artigo 7º, inciso XIII da Lei nº 9610, de 19.2.1998 para incluir a expressão "normas técnicas" no dispositivo legal, e requereu a imposição de multa à Abrifa. I.4.4. A manifestação apresentada pelo IABr Em 25.9.2014, o Instituto Aço Brasil (IABr) apresentou sua manifestação (fls.

780/875), na mesma linha da manifestação apresentada pelo Sicetel, indicando basicamente que: "o processo de revisão da norma NBR 10.122/2003 foi iniciado em decorrência do encaminhamento à ABNT de cartas pelas EMPRESAS IMPORTADORAS Catumbi Telas Metálicas, Indústria de Telas Metálicas MM e GMATT Industria de Telas Metálicas requerendo o cancelamento da referida norma. Foi este o real motivo pelo qual o assunto foi submetido à apreciação da Comissão de Estudos, diferente do que foi alegado de forma distorcida pela ABRIFA (...)"; "[o] aspecto relativo ao diâmetro mínimo do rolo, além de estar em vigor desde 2003, foi debatido em todas as reuniões e escorado em laudos apresentados, cuja possibilidade era franqueada a todos"; estariam presentes nas reuniões de revisão da NBR 10.122 "diversas empresas dedicadas à importação de telas hexagonais (especialmente aquelas que enviaram as cartas solicitando o cancelamento), em número igual ou superior a empresas produtoras de telas hexagonais"; "a Comissão de Estudos do CB-28 não decidiu aleatoriamente pela REVISÃO da norma em detrimento ao pedido de seu integral cancelamento, mas sim por deliberação de todos os presentes, em votação cujo número de representantes de empresas importadoras era superior àquele de fabricantes da indústria nacional";

no que tange aos testes laboratoriais realizados pelo Instituto Falcão Bauer a pedido da Abrifa, o IABr aponta que a Associação "realizou testes laboratoriais em amostras em quantidades inferiores ao necessário para referências estatísticas, sem se submeter ao acompanhamento dos participantes do CB-28, conforme havia se comprometido na reunião do dia 18/10/2012"; "os laudos elaborados pela Universidade Federal de Santa Catarina, com base na norma técnica NBR 10.122/2003, em processos de importações de telas hexagonais, atrelados com os esclarecimentos acima, dão conta que as empresas continuam a importar as telas hexagonais dentro das especificações da norma e continuam a ampliar a sua participação de mercado"; e a propósito de arames farpados, "a ABRIFA lança a esmo a afirmação de existir irregularidade junto a ABNT/NBR 6317, referente a arames farpados. Entretanto, compulsando-se os autos, em nenhum momento a ABRIFA indica quais seriam esses vícios e em que momento teriam ocorrido". I.4.5. A manifestação apresentada pelo ICZ Finalmente, em 26.9.2014 o ICZ apresentou manifestação, na qual fez as seguintes considerações a respeito da sua participação nas reuniões de revisão da NBR em questão:

"[o] ICZ limitou-se a secretariar as reuniões e o seu coordenador técnico, em determinado momento, colaborou no esforço de levantar orçamentos junto a Instituições técnicas reconhecidas e aprovadas por todos para a realização de testes comparativos acerca das telas hexagonais de diâmetro externo igual e menor ao da norma, de acordo com os critérios que haviam sido validados em reunião"; o ICZ não teria opinado quanto ao desempenho das telas hexagonais; e em relação às acusações de que o ICZ estaria promovendo campanha aberta contra a importação de telas hexagonais, o ICZ esclareceu que "tais documentos são, em verdade, um único artigo de autoria do gerente executivo do ICZ sobre o tema que, a despeito de não ser o representante legal do Instituto, retrata visão pessoal e lícita de seu autor (...). O artigo, segundo relatos de seu autor, tinha como escopo informar dos potenciais danos que poderiam ser causados não apenas na formação de aviários (com a deterioração rápida das telas pela ferrugem), mas também em estruturas de concreto, se os produtos não contivessem camada mínima de galvanização que protegesse o produto contra a ação da ferrugem". I.5. Diligências finais realizada pela SG Após o recebimento das petições indicadas acima, a SG enviou ofícios tanto à Abrifa quanto aos Representados, em 26.01.2015, requerendo novos esclarecimentos para confirmar as informações indicadas acima.

A ABNT, em sua resposta, reiterou os argumentos anteriormente expostos e frisou sua imparcialidade na elaboração das normas técnicas. A respeito dos limites mínimos para o diâmetro externo dos rolos de telas hexagonais, a ABNT afirmou que, segundo os especialistas, o limite mínimo de diâmetro do rolo de telas foi estabelecido para evitar perdas e prejuízos aos consumidores, uma vez que a compressão maior do material (redução do diâmetro abaixo do mínimo estabelecido pela Norma) pode acarretar deformação e risco de inutilizar uma parte do rolo, devido ao chamado "efeito mola". Este valor mínimo já havia sido determinado em 2003 e permanece válido na revisão de 2014.[4] O Sicetel também enfatizou os argumentos anteriores, apontando justificativas técnicas similares às da ABNT para a existência do limite mínimo do diâmetro externo dos rolos das telas hexagonais[5]. O Sicetel também apresentou dados da evolução das importações de telas hexagonais e de arame farpado, nos últimos cinco anos, em volume. O ICZ, por sua vez, reiterou que colaborou de maneira neutra e lícita com as reuniões da ABNT, tendo basicamente sediado as reuniões e secretariado os trabalhos. Como o ICZ não participou dos procedimentos de revisão das normas, alegou que não teria a capacidade para prestar as informações requeridas. Finalmente, o ICZ pleiteou sua exclusão do inquérito por considerar infundadas as considerações da Abrifa contra o Instituto[6].

O IABr[7], apesar de trazer poucas novas informações para a análise, informou em sua petição que, no processo de revisão, o limite de diâmetro do rolo das telas não sofreu qualquer alteração em relação ao que já estava especificado na versão anterior desta norma editada em 2003. Segundo os especialistas, o limite mínimo de diâmetro do rolo de telas foi estabelecido em 2003, para evitar perdas e prejuízos aos consumidores, uma vez que a compressão maior do material, para redução do diâmetro, pode acarretar deformação e risco de inutilização parcial. Em resposta ao Ofício nº 543/2015[8], a Abrifa informou que "tem por norma, estabelecida em ata, que não revela o nome de seus associados, por segurança jurídica". Quanto ao limite mínimo para o diâmetro externo dos rolos de telas hexagonais, a Abrifa argumenta que a tese do grupo que controla o ABNT/CB-28 de que os "rolos compactados" de telas sofreriam maior efeito mola foi refutada pelo laudo técnico elaborado pelo Instituto Falcão Bauer de Qualidade e que a exigência de um diâmetro mínimo existe apenas no Brasil. Indica, ainda, que o teste demonstrou que o efeito mola produzido em telas não compactadas é maior do que nas compactadas e que rolos não compactados sofrem maior achatamento. Argumenta que a verdadeira intenção do ABNT/CB-28 é a de inviabilizar as importações pelo custo do frete, pois, com o limite mínimo para o diâmetro, os contêineres acomodariam menos peças (1 (uma) ao invés de 3 (três)).

A Abrifa aponta que, por não se enquadrarem às exigências da norma técnica, os importadores sofrem fiscalização aduaneira, têm suas mercadorias apreendidas e seus sócios ainda respondem por processo criminal por tentar introduzir no país mercadorias que não respeitam as normas e que, supostamente, prejudicam os consumidores. Quanto aos dados de importações requisitados por esta SG, as informações apresentadas pela Abrifa foram similares às informações apresentadas pelos demais oficiados: Tabela 1 - Importações de telas hexagonais de 2010-2014 Importações de telas hexagonais 2010 2011 2012 2013 2014 Variação 2010-2014 US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) 5.664.222 3.737.562 5.878.979 3.616.463 5.788.252 3.480.952 5.963.201 4.172.614 6.734.019 4.809.621 18,89% 28,68% Tabela 2 - Importações de arame farpado de 2010-2014 Importações de arame farpado 2010 2011 2012 2013 2014 Variação 2010-2014 US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) US$ FOB Peso Líquido (kg) 2.376.463 2.147.125 4.478.915 3.414.865 5.448.838 4.761.825 8.921.686 8.762.054 9.708.119 9.346.636 308,51% 335,31% Todas as oficiadas foram indagadas sobre a participação das importações no mercado de telas hexagonais e de arame farpado nos últimos cinco anos.

A Abrifa foi a única a oferecer uma análise a esse respeito, enquanto as demais oficiadas alegaram não dispor dos dados. Em sua resposta, a Abrifa forneceu duas estimativas, uma baseada em dados de mercado de 2002 corrigidos pelo crescimento acumulado do PIB brasileiro e outra que considera a produção interna de carnes de frango e de porco, principal mercado de aplicação de telas hexagonais e arames farpados. O primeiro cenário, o qual teve como ponto de partida dados fornecidos pelo Sicetel à Secex, em 2002, apontou que a produção total de telas hexagonais, no Brasil, foi de 15.840 toneladas e a participação de importações foi da ordem de 30%. Entretanto, a Abrifa considerou que os dados do Sicetel não são confiáveis e realizou uma projeção baseada no consumo de carnes de frango e porco do país e as quantidades exportadas. Nessa estimativa, a Abrifa afirmou que as importações representariam apenas 15% do mercado, com potencial de crescimento de 5% ao ano. Contudo, a Abrifa não forneceu a metodologia utilizada para realizar esse cálculo. Prosseguindo, a Abrifa alega que o custo com frete e transporte pode aumentar em até 130% o custo da importação, por conta do acondicionamento dos rolos com maior diâmetro; e que não existem substitutos tanto para o arame farpado quanto para as telas hexagonais. II. ANÁLISE II.1.

Introdução A questão concorrencial analisada nos autos diz respeito à possível restrição técnica à importação de mercadorias em razão do limite do diâmetro externo dos rolos de telas hexagonais. A Abrifa sustenta que o diâmetro deveria ser reduzido, possibilitando uma maior compactação do produto e, portanto, reduzindo os custos com transporte. A NBR 10.122, em vigor desde 2003, prevê um limite de diâmetro maior, que não permite uma compactação muito grande das telas hexagonais. A análise antitruste deve investigar, pelo menos, (i) se o processo de revisão da NBR 10.122 foi conduzido de forma ampla, irrestrita e transparente; (ii) se a NBR 10.122 tem o potencial de gerar danos à concorrência, em tese, pelo aumento artificial dos custos dos transportes de mercadorias importadas; (iii) se existe uma justificativa técnica razoável para a impossibilidade de compactação das telas hexagonais, levando em consideração os benefícios ao bem-estar social advindos da norma; e (iv) se é possível verificar danos à concorrência dos produtos importados decorrentes da NBR 10.122. Convém mencionar, de saída, que a Representação da Abrifa (fls. 1/40) e algumas petições subsequentes indicaram que a NBR 10.122 seria alterada para aumentar o diâmetro dos rolos, de modo a impedir a compactação das telas hexagonais. Foi fartamente comprovado nos autos que essa afirmação não é verdadeira.

A NBR 10.122 então em vigor previa a impossibilidade de compactação das telas hexagonais no nível requerido pela Abrifa. A alteração seria, portanto, para permitir a compactação das telas hexagonais. Consta dos autos, ainda, uma alegação tangencial de que a NBR 10.122 causaria dificuldade à importação em razão da inexistência de tolerância quanto ao comprimento dos rolos de telas hexagonais e da exigência de identificação do fabricante dos produtos na embalagem do produto, sem possibilidade de identificação do importador. Tais questões foram superadas, tendo em vista que a NBR 10.122 foi alterada para atender aos pleitos das empresas importadoras. Finalmente, é importante avaliar se existem indícios de que os Representados atuaram no sentido de denunciar a importação de telas hexagonais e arames farpados importados em descumprimento às NBRs e se essa conduta, se comprovada, teria caráter anticoncorrencial. II.2. Mercado relevante sob análise Em sua manifestação de fls. 613/779, o Sicetel indicou que as telas hexagonais poderiam ser substituídas por diversos produtos, em suas diversas aplicações. De acordo com o Sicetel, o uso de telas hexagonais "está atrelado a pequenos consumidores rurais", sendo que os grandes criadores de aves utilizam, na maior parte das vezes, um outro tipo de tela (tipo alambrado). A Abrifa não concorda com essa alegação, afirmando em sua resposta ao Ofício nº 543/2015 que não há substitutos para as telas hexagonais.

Não obstante essa discussão, esta SG optará por definir o mercado relevante de forma conservadora, como o mercado de telas hexagonais, de maneira a verificar os potenciais efeitos anticoncorrenciais decorrentes das acusações feitas pela Abrifa. Essa opção não deve vincular outras análises do Cade a respeito do mercado, sendo realizada apenas por cautela. Também é possível que exista produtos substitutos ao arame farpado, em suas diversas aplicações, mas esta SG optará, do mesmo modo, por uma análise conservadora, definindo o mercado relevante como o mercado de arame farpado. No que tange ao escopo geográfico, os Representados não souberam estimar a importância das importações nos mercados de telas hexagonais e de arame farpado. A Abrifa informou apresentou duas estimativas: uma de que as importações de telas hexagonais representaria 30% do mercado; e outra de que as importações de telas hexagonais representaria 15% do mercado. De acordo com a Circular Secex nº 31, de 6.8.2002 (fl. 195/207), as importações de telas hexagonais aumentaram consideravelmente, saindo de 0% em 1996 para 9,6% do consumo aparente nacional em 2000. Não há estimativa da relevância das importações no mercado de arame farpado. Esta SG entende que a discussão a respeito do escopo geográfico do mercado relevante é desnecessária, neste ponto, tendo em vista o que será exposto abaixo. II.3. A Abrifa Nos termos do seu Estatuto Social (fls.

5/13), a Abrifa foi constituída em 22.3.2011 e tem por finalidade "a coordenação, proteção, representação coletiva da categoria da categoria econômica dos Importadores de aço, assim entendidos aquelas empresas sob qualquer título ou denominação, que importam do exterior aço e/ou os transforma por conformação mecânica". O artigo 6º do mesmo documento indica que "a Associação é constituída por número ilimitado de associados, que serão admitidos em assembleia geral, dentre pessoas jurídicas idôneas integrantes da categoria econômica, bem como não estabeleçam conflito de representação”. O artigo 7º aponta que existem dois tipos de associados: os fundadores, assinantes da ata de fundação da Associação; e os contribuintes, pagantes de mensalidades estabelecidas pela assembleia geral. De acordo com o Estatuto Social, é possível identificar como fundadoras da Abrifa as seguintes empresas: Repretec Trading Ltda., Metalúrgica Maia Ltda., CSD Indústria, Comércio, Corte e Dobra de Aço S.A., Metalmecânica Maia e Distribuidora Santa Clara. Quando requisitada a informar as empresas importadoras associadas à entidade, a Abrifa declarou que "tem por norma, estabelecida em ata, que não revela o nome de seus associados, por segurança jurídica".

Vale destacar que a Abrifa foi devidamente informada que esta SG poderia tratar essa informação como de acesso restrito, mas a Abrifa deixou de fornecer essa informação.[9] Assim, diante da recusa da Abrifa de prestar as informações acerca de sua composição, não é possível constatar a efetiva representatividade da Abrifa no mercado de importação de telas hexagonais e arames farpados. II.4. O processo de discussão da NBR 10.122 Antes de analisar se a conduta denunciada pode ser considerada uma violação à concorrência, é importante analisar a forma como foi realizada a revisão da NBR 10.122, tendo em vista as inúmeras alegações de que o CB-28, responsável pela revisão, teria sido capturado por empresas fabricantes de aço. A discussão é relevante, tendo em vista que processos de normatização técnica podem, efetivamente, alterar a estrutura de um dado mercado, conforme será visto abaixo. Assim, é importante que as discussões sejam transparentes e irrestritas. Nesse sentido, os Guidelines[10] da Comissão Europeia indicam que quando a participação na fixação de normas é irrestrito e o procedimento de adoção da norma em questão é transparente, acordos de normatização que não possuem obrigação de cumprimento com a norma e que prevêem acesso aos seus termos de forma justa, razoável e não discriminatória, normalmente não são um problema concorrencial nos termos do artigo 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

Os Guidelines também mencionam que a participação irrestrita deve garantir que todos os concorrentes nos mercados afetados possam participar do processo de seleção da norma. Nessa esteia, é imperativo que os Comitês da ABNT e suas respectivas Comissões de Estudo sejam constituídos por agentes do mercado, tais como produtores, importadores, consumidores e técnicos, mas também por agentes neutros, de forma que haja lisura na elaboração das NBRs e que sejam evitados problemas concorrenciais. Convém mencionar que o artigo 37 do Estatuto Social da ABNT prevê a participação de qualquer interessado nos trabalhos das Comissões em qualquer fase do projeto, seja ele de nova norma ou de revisão. Neste caso, a Abrifa, representante das importadoras do setor, passou a participar das reuniões apenas na data de 18.10.2012, sendo que a primeira reunião ocorreu em 14.7.2011. À época do início dos trabalhos, a Abrifa existia há aproximadamente quatro meses. A ABNT afirma que deixou de convidar a Abrifa para os primeiros encontros por não ter conhecimento de sua existência (fl. 46). A ausência proposital da Abrifa poderia, em tese, possibilitar a manipulação da Norma em prol dos produtores nacionais. Todavia, conforme verificado nas atas das reuniões do CB-28, empresas importadoras estiveram presentes em sete das oito reuniões ocorridas até o ingresso da Abrifa nos trabalhos, sendo, inclusive, maioria na primeira reunião.

Esse fato levanta dúvidas acerca da representatividade da Abrifa, pois nem mesmo as empresas do setor que ela diz encabeçar a alertaram sobre as reuniões do CB-28. Da mesma forma, torna verossímil a justificativa de desconhecimento da existência da Abrifa, por parte da ABNT. Além disso, dois dos pleitos das empresas importadoras (limite de tolerância para o comprimento dos produtos e identificação do importador na embalagem do produto) foram acatados, resultando em alteração na NBR 10.122. Desse modo, ao contrário do alegado pela Abrifa, o setor importador não foi alijado propositalmente das reuniões. Ressalte-se que, tão logo a Abrifa compareceu a uma reunião, passou a ser convidada para as subsequentes, tendo participado de forma ativa das discussões, conforme pode ser visto nas seguintes atas, por exemplo: Quadro 1 - Reuniões do CB-28 com a participação de representantes da Abrifa Fls. Data da reunião Representantes da Abrifa 47/50 18.10.2012 Daniel Sucupira Barreto e Rinaldo Freitas 756/757 13.11.2012 Daniel Sucupira Barreto e Rinaldo Freitas 129/134 18.7.2013 Daniel Sucupira Barreto e Rinaldo Freitas 315/318 23.1.2014 Daniel Sucupira Barreto Os representantes da Abrifa tiveram ampla oportunidade de expor suas preocupações, sendo certo que o Sr. Daniel Sucupira Barreto concordou com os votos finais submetidos à Consulta Nacional, conforme depreende-se da ata do dia 23.1.2014: Os autores dos votos de reprovação por objeção técnica, estavam representados pelo Sr.

Daniel Sucupira Barreto, que explicou os motivos da reprovação indicados em cada um dos dois votos de reprovação por objeção técnica realizados. A análise ocorreu de forma aberta, com a participação de todos os presentes, de forma a se obter a melhor análise e por conseqüência a melhor forma de atender as objeções e de buscar o consenso e o entendimento a respeito de qual decisão indicar. Durante a análise conjunta, foi possível esclarecer todas as solicitações colocadas, atendendo diretamente algumas e esclarecendo as demais as quais não tinham como ser atendidas, sendo que o Sr. Daniel Sucupira Barreto, representante dos autores dos votos de reprovação por objeção técnica, concordou que ambos os votos estavam atendidos, e assim houve consenso na comissão a respeito das análises das folhas da Consulta Nacional já referida, a Comissão aprova como Norma Brasileira o projeto acima mencionado, encaminhando-o à Gerência do Processo de Normalização para homologação e publicação. Assim, não há dúvidas de que houve pleno acesso à possibilidade de participação na formulação da NBR 10.122, passando-se à segunda parte da análise, i.e, se em tese a alteração da norma poderia gerar efeitos deletérios à concorrência. É importante mencionar, finalmente, que não há nos autos quaisquer indícios de conluio para impedir a alteração da NBR 10.122 no que tange à possibilidade de compactação. II.5.

Possibilidade de efeitos anticoncorrenciais em razão de alterações em normas técnicas da ABNT O segundo ponto de análise é se as normas da ABNT podem, em tese, gerar um dos efeitos indicados no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Não se discute a importância de normas técnicas e da própria ABNT. De fato, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis já indicou que normas técnicas são funcionais à proteção do leigo na sociedade complexa. Desnecessário dizer que, salvo o raríssimo e minúsculo campo que, como indivíduos, estamos aptos a manejar, somos todos leigos - na civilização industrial - em relação a praticamente todos os processos e produtos que nos cercam. Daí a importância crucial das normas técnicas, não só para a economia, mas para a própria saúde da democracia política, tomada em sentido[11]. Contudo, normas da ABNT - a despeito de sua alegada voluntariedade - também podem ser utilizadas como um mecanismo para, deliberadamente, excluir competidores do mercado. O Conselheiro Alessandro Octaviani Luis afirmou com propriedade que dificultar para tornar fora da norma concorrentes não é justificativa para alteração de padrões técnicos. É estratégia exclusionária coletiva, sob vestes do Estado e da competência delegada para o exercício do múnus. A coletividade confia nos técnicos para sua sobrevivência e harmonia na sociedade de risco; se técnicos são colonizados por outros interesses, a sociedade está fraudada, à mercê[12].

Nem se diga que o fato de as normas da ABNT serem, alegadamente, voluntárias, retira o seu potencial condão anticoncorrencial. Não entrando na interpretação do artigo 39, VIII, do Código de Defesa do Consumidor[13], é certo que, independentemente da voluntariedade das normas, existe, de fato, uma demanda do mercado para que as diretrizes da ABNT sejam cumpridas. Assim, ainda que não se possa falar em punição pelo simples descumprimento de uma NBR[14], fica evidente que as normas expedidas pela ABNT podem, sim, falsear a livre concorrência. Neste caso, a Abrifa argumenta, inicialmente, que a NBR 10.122 falsearia a concorrência porque a compactação criaria "uma barreira técnica no transporte do produto, sendo que onde possam caber 04 (quatro) ou mais rolos de telas no containers passam a caber um único, inviabilizando a importação"[15] (sic) (fl. 2). Em sua última manifestação, a Abrifa altera um pouco o argumento, afirmando que o aumento no custo com o transporte decorre do fato de que "no espaço onde é possível armazenar 03 (três) rolos de telas compactadas, somente caberá um rolo não compactado". De acordo com a Abrifa, a norma técnica aumentaria o custo com frete e transporte em até 130%. A Abrifa também alega que (i) os preços dos produtos importados seria majorado em razão da não compactação, pois "os fabricantes estrangeiros necessitam ajustar seus equipamentos para cumprir tal determinação";

e (ii) os rolos não compactados estão sujeitos a esmagamento pela fragilidade, podendo ser "achatados" e ficar irregulares. Esta SG entende que tais alegações, ainda que em tese fossem verdadeiras - o que não é o caso, como será visto abaixo -, deveriam ser sopesadas com as justificativas técnicas para a exigência da não-compactação dos rolos de telas hexagonais. Ainda que, economicamente, uma alteração técnica pode ser vantajosa, outros bens jurídicos (como a segurança do consumidor) podem e devem ser sopesados antes de uma norma técnica ser alterada. De fato, toda norma técnica gera uma restrição. A grande questão é saber se a restrição é razoável e fundada em argumentos técnicos; ou meramente exclusionárias. Assim, passa-se a analisar a razoabilidade da NBR.10.122 no que tange à não compactação das telas hexagonais. II.6. A razoabilidade da NBR 10.122 no que tange à não compactação dos arames II.6.1. Os laudos técnicos apresentados nos autos Ao longo do processo, vários laudos técnicos foram apresentados pela Abrifa e pelos Representados. É importante destacar que o principal problema relativo à compactação dos rolos de telas hexagonais diz respeito a possível dificuldade do manuseio, possibilidade de efeito mola e danificação do produto. Assim, não é relevante se o produto estava em conformidade no que tange à espessura mínima, galvanização, etc. Feito esse breve comentário, os resultados obtidos nos laudos técnicos são os que seguem. II.6.1.1.

Ensaio nº MEC/L-206.196/2/11 - L.A. Falcão Bauer Ltda. ("Falcão Bauer") O primeiro ensaio apresentado pela Abrifa data de 19.4.2011 e foi realizado pelo Falcão Bauer (fls. 14/17), foi o primeiro laudo apresentado pela Abrifa. Foram analisadas duas amostras de rolos de telas hexagonais, sendo uma compactada e a outra não compactada. Os testes realizados foram referentes à tração e à distância entre os lados paralelos, sendo que não foram observadas divergências entre as amostras compactada e não compactada que comprometessem o seu atendimento à NBR 10.122. Embora não tenham sido verificadas diferenças entre as amostras, o teste não analisou os principais pontos debatidos nas reuniões do CB-28 para a revisão da NBR 10122. De fato, não foram realizados testes referentes ao desenrolamento, à deformação e ao efeito mola das amostras. Ademais, cumpre destacar que os Representados indicaram que o ensaio não seria crível em razão da baixa amostragem estatística utilizada, vez que apenas dois rolos de tela foram analisados. Portanto, o CB-28 considerou insuficiente o laudo técnico emitido pelo Falcão Bauer, por este não analisar especificamente os efeitos da maior compactação dos rolos de telas hexagonais. O CB-28 franqueou à Abrifa a possibilidade de apresentação de um novo ensaio que seguisse a metodologia correta para avaliação dos efeitos da compactação excessiva dos produtos. II.6.1.2.

Ensaio nº MEC/L-238.529/1/13 - Falcão Bauer Este ensaio técnico, realizado em setembro de 2013 pelo Falcão Bauer (fls. 218/237), foi o segundo laudo apresentado pela Abrifa na tentativa de convencer o CB-28 de que a compactação dos rolos de tela não seria prejudicial ao consumidor final. O ensaio realizou testes com quatro amostras (duas compactadas e duas não compactadas) de 50 metros, pautados pelos parâmetros do Projeto de alteração da NBR 10.122. Contudo, apenas uma das amostras não compactadas estava com o diâmetro mínimo externo em consonância com a NBR 10.122 (Amostra 3), conforme depreende-se do ensaio (fl. 225). Os testes foram divididos em duas etapas. Na primeira etapa, o teste verificou (i) a identificação e embalagem; (ii) a altura, o comprimento e o diâmetro externo do rolo; (iii) o desenrolamento do rolo; (iv) a ondulação do rolo; (v) o alinhamento do material quando aberto em seu comprimento total; e (vi) a distância de retorno após a abertura total. A segunda etapa verificou (i) o tamanho da malha; (ii) a resistência à tração; (iii) a gramatura de zinco; e (iv) o diâmetro do arame. Para verificar a razoabilidade da NBR 10.122, é suficiente analisar os aspectos sensíveis à compactação dos rolos, ou seja, os testes relativos (i) ao desenrolamento do rolo; (ii) verificação da ondulação; (iii) verificação do alinhamento do material quando aberto;

e (iv) existência de retorno (efeito mola) Desenrolamento Para a análise do desenrolamento do rolo, as quatro amostras foram posicionadas ao solo, na posição de desenrolamento, para verificar se este ocorreria sem o auxílio de uma força externa. Das quatro amostras, apenas a amostra número 1 (compactada) desenrolou sem o auxílio de força externa por um percurso de 31 metros, sendo o restante desenrolado manualmente. As demais amostras não desenrolaram sem o auxílio de força externa, tendo sido desenroladas manualmente por todo o percurso. Em seguida, as amostras foram avaliadas em todo o seu comprimento para a verificação de possíveis sinais de deformação. Os resultados apontaram que: (i) a amostra 1 apresentou sinais de deformação a partir de 38 metros após o início de desenrolamento e no final do rolo; (ii) a amostra 2 apresentou sinais de deformação a partir de 33 metros após o início de desenrolamento e no final do rolo; e (iii) as amostras 3 e 4 apresentaram sinais de deformação somente no final do rolo, após o desenrolamento. Verificação da ondulação A verificação da ondulação foi feita medindo-se seus valores em relação ao solo, ao longo de todo o comprimento, após o desenrolamento das telas. Os resultados foram os seguintes: Tabela 3 - Valores de ondulação obtidos para as amostras 1 a 4 Alinhamento do material Logo após, foi verificado o alinhamento do material quando aberto em seu comprimento total, desenrolando-se as amostras manualmente.

Os resultados indicaram que nenhuma das amostras teve seu desenrolamento de forma alinhada. Posteriormente, foram realizados testes nas amostras 2 e 4 para verificar o valor do desalinhamento, os quais indicaram que a amostra 2 obteve 7,2 metros de desalinhamento ao final do rolo e a amostra 4 gerou um desalinhamento de 7,6 metros. Efeito mola Para a análise do efeito mola, após o desenrolamento total das amostras, elas foram soltas para verificar se havia tendência de retorno dos produtos. Os testes realizados indicaram que as 4 amostras apresentaram efeito mola, sendo os valores de retorno os que seguem: Tabela 4 - Valores de efeito mola obtidos para as amostras 1 a 4 Os resultados dos testes aplicados indicaram que a amostra 3, em consonância com a NBR 10.122, apresentou efeito mola e deformações menores que as amostras que não seguiam os parâmetros da NBR 10.122. Isso indica que até mesmo o ensaio juntado aos autos pela própria Abrifa indica, em certa medida, a importância da regulamentação. Cabe frisar que apenas 4 (quatro) rolos de telas foram testados nesse ensaio, sendo que apenas um deles se encontrava em consonância com a NBR 10.122. Assim, deve-se relativizar quaisquer inferências baseadas em seus resultados, uma vez que a amostragem estatística utilizada foi bastante reduzida. II.6.1.3. Laudos técnicos elaborados pela Universidade Federal de Santa Catarina A Abrifa juntou aos autos vários laudos técnicos da Universidade Federal de Santa Catarina (fls.

283/291 e 354/411). O primeiro laudo apontou que o produto testado atendia às especificações da NBR 10.122, mas não há indicação do diâmetro externo do produto. Ademais, não foram testados os aspectos relativos ao efeito mola, ao desenrolamento e às deformações do produto, quesitos relacionados diretamente à compactação ou não dos rolos. O segundo laudo também indicou que o produto atendia às especificação da NBR 10.122, inclusive no que tange ao diâmetro do rolo. Mais uma vez, não foram testados os quesitos relacionados diretamente à compactação ou não dos rolos. O terceiro laudo pericial também indicou atendimento às especificações da NBR 10.122, inclusive no que tange ao diâmetro do rolo. Mais uma vez, não foram testados os quesitos relacionados diretamente à compactação ou não dos rolos. Todos os demais laudos periciais juntados aos autos, oito no total, não tratam de telas hexagonais, mas sim de outros produtos (arames farpados, arames lisos e arames para cercas elétricas) que não guardam relação com esta investigação. II.6.1.4. Ensaio técnico elaborado pela Comissão de Estudo do CB-28 / GT 05-4 Este ensaio foi elaborado pelo CB-28, entre os meses de agosto e outubro de 2011, com o objetivo de determinar a ocorrência de eventos em função da compactação do diâmetro dos rolos de telas hexagonais (fls. 582/591). Os testes realizados e suas metodologias foram: medições dos diâmetros externos e internos dos rolos; abertura da tela:

a tela deverá ser colocada sobre uma superfície plana e nivelada, a ponta inicial deve ser desamassada e presa de modo que a tela não se solte, aberta em todo o seu comprimento e presa ao final. Durante esse procedimento, deve-se avaliar as dificuldades no desenrolar; observações de assentamento: durante o desenrolamento da tela, deve-se observar se a mesma permanece rente ao chão e se não há desvio em seu alinhamento; observação de ondulação: após abrir o rolo, deve-se observar se a tela apresenta algum tipo de ondulação e em qual nível; liberação da tela: feitas as observações iniciais, deve-se retirar o elemento que prende o início da tela, enrolar os primeiros 50 centímetros manualmente para direcionamento e então deixar a tela solta e sem interferências; e efeito mola: com a tela solta, deve-se observar se houve retorno e em qual nível. Foram analisadas 49 amostras no teste, sendo 18 rolos não compactados, 13 rolos compactados adquiridos no mercado e 18 rolos compactados fabricados especialmente com dimensões fora do especificado pela NBR 10.122. Os resultados foram os seguintes: dificuldade no manuseio do material: todos os rolos com o diâmetro de acordo com a NBR 10.122 não apresentaram dificuldades no manuseio; todos os rolos com diâmetro inferior ao estipulado na NBR 10.122 apresentaram (a) dificuldade para desenrolar, pois o rolo não abre com um impulso e tem que ser desenrolado forçadamente; (b) a parte final do rolo apresentou deformações atípicas;

presença de ondulação: todos os rolos com o diâmetro de acordo com a NBR 10.122 não apresentaram ondulações; todos os rolos com o diâmetro inferior ao estipulado apresentaram ondulações; alinhamento do material: todos os rolos com o diâmetro de acordo com a NBR 10.122 apresentaram alinhamento correto; todos os rolos com o diâmetro inferior ao estipulado apresentaram desalinhamento; efeito mola: todos os rolos com o diâmetro de acordo com a NBR 10.122 não apresentaram efeito mola; todos os rolos com o diâmetro inferior ao estipulado apresentaram efeito mola. Com base nos resultados obtidos, o CB-28 concluiu que os rolos compactados são lesivos ao consumidor. II.6.1.5. Ensaio técnico elaborado pelo Laboratório Tork Controle Tecnológico de Materiais Ltda. ("Laboratório Tork") O Laboratório Tork realizou ensaio em rolos de telas hexagonais em novembro de 2012 (fls. 699/714). O ensaio foi juntado aos autos pelo Sicetel. Os ensaio consistiu na análise de 60 amostras, sendo 30 de telas nacionais em conformidade com a NBR 10.122 (não compactadas) e outras 30 importadas, em desconformidade com a NBR 10.122 e compactadas. Os testes realizados pelo laboratório pretendiam analisar as dimensões dos rolos, a abertura da tela, seu assentamento, suas ondulações e, finalmente, a liberação da tela e o efeito mola nas amostras.

Os resultados verificados no relatório de ensaio nº 12116810MESP indicaram que as telas compactadas de acordo com a NBR 10122 não apresentaram problemas em nenhum dos quesitos avaliados, enquanto as telas excessivamente compactadas apresentaram os seguintes defeitos: durante a abertura da tela, com o material colocado sobre uma superfície plana e nivelada, sendo a ponta inicial desamassada e presa, as telas compactadas apresentaram amassamento nas pontas (iniciais e finais) e muitas tinha arames torcidos e entrelaçados no meio; durante o desenrolamento, as telas importadas apresentaram desalinhamento e ondulação por todo seu comprimento; quando liberadas, as telas compactadas retornaram 15 metros; no teste de efeito mola, no qual os primeiros 50 centímetros são enrolados manualmente para direcionamento, as telas compactadas retornaram 30 metros; e presença sistêmica de buracos, desalinhamento e ondulações. O relatório final obtido após os testes foi o que segue: Quadro 2 - Resultado final obtido com os testes para telas nacionais em conformidade com a NBR 10.122 (não compactadas) Quadro 3 - Resultado final obtido com os testes para telas importadas em desconformidade com NBR 10.122 (compactadas) II.6.2. Manifestação da Wafios Aktiengesellschaft ("Wafios") ao Sicetel A Wafios é uma empresa alemã especializada na produção de máquinas para fabricação de arames e tubos.

A Wafios exporta para mais de 70 países atualmente e destaca que as máquinas para produção de telas hexagonais de arame de aço são parte importante de seu portfólio (fls. 576/577). A Wafios foi consultada pelo Sicetel em relação ao sistema de bobinamento de telas de arame de aço zincado de baixo teor de carbono, com malha hexagonal, e fez as seguintes considerações: (...) as telas de arame de aço hexagonais, fabricadas com nossas máquinas, têm que ser enroladas /bobinadas de tal forma que a combinação do diâmetro interno do rolo com a tensão de bobinamento não prejudique o desempenho da aplicação final da tela hexagonal. O rolo de tela hexagonal, quando comprimido exageradamente, com o intuito de se obter rolos de telas de diâmetro menor, para uma suposta economia de espaço, fica danificado na sua funcionalidade. O rolo comprimido deforma as malhas de arame, fazendo com que, ao se desenrolar, a tela se apresente ondulada e com tendência a curvar-se para voltar à sua posição original (efeito mola).

A Wafios afirma que "as máquinas de fabricação de telas de arame hexagonais, para garantir ao usuário final a qualidade do produto, não podem, de maneira alguma, apertar ou comprimir as telas durante seu enrolamento, sob pena de danificar irremediavelmente o artigo a ser disponibilizado para o consumidor." A Wafio conclui que "um rolo de tela hexagonal, que apresente diâmetro externo inferior ao recomendado pelas normas e padrões, indica de início, sem a necessidade de maiores ensaios ou testes, que o produto é de má qualidade". II.6.3. Outras alegações da Abrifa A Abrifa também alega que os preços dos produtos importados seriam majorados em razão da não compactação, pois "os fabricantes estrangeiros necessitam ajustar seus equipamentos para cumprir tal determinação". Essa alegação, contudo, não foi comprovada pela Abrifa. Ainda que fosse, o fato é que tal alegação, por si, não significa que há um problema concorrencial, pois a regra técnica é voltada para todos os participantes. Ademais, o fato de que as importações do produto aumentaram consideravelmente, como será visto em maiores detalhes abaixo, é um bom indicativo da capacidade dos importadores de ajustar seus equipamentos para que o produto seja adequado à NBR 10.122. No que tange à alegação de que os rolos não compactados estão sujeitos ao esmagamento pela fragilidade, tem-se que (i) essa alegação jamais foi comprovada pela Abrifa;

(ii) esse problema parece ser de fácil solução, pois bastará acomodar os produtos em paletes, com estantes, conforme indicado pelo Sicetel. II.6.4. Conclusão quanto aos resultados dos laudos e pareceres Os laudos técnicos juntados aos autos indicam a razoabilidade da exigência de diâmetro mínimo das telas hexagonais. O laudo elaborado pelo CB-28 e o laudo elaborado pelo Laboratório Tork mostraram razoáveis dificuldades oriundas da compactação excessiva das telas hexagonais. As conclusões dos laudos periciais são corroboradas pela manifestação da Wafios, conforme visto acima. Assim, é bastante lógico que a norma técnica prescreva requisitos para evitar o dano ao consumidor. Vale salientar que mesmo o laudo técnico juntado pela própria Abrifa, a despeito de sua não representatividade em termos estatísticos (apenas quatro amostras foram analisadas), indicou uma deformação maior das amostras compactadas (a partir de 38 e de 33 metros, respectivamente, para as amostras 1 e 2). Convém mencionar que, de acordo com ata de reunião do CB-28, a Abrifa havia prometido apresentar novo laudo técnico para avaliação, mas ela deixou de fazê-lo: (...) Sr.

Roberto - Coordenador do GT relembra que houve abertura do grupo para realização dos testes e que para tal, criou-se um subgrupo, composto por representantes de fabricantes e importadores para a elaboração do escopo do teste que visa avaliar o impacto e a influencia da compactação dos rolos em relação a qualidade do produto (efeito mola, deformação permanente,..). Depois de elaborado o escopo, foram realizados pré-testes que apresentaram como resultado, a deformação da malha e o efeito mola. Após a consulta nacional, a ABRIFA ficou responsável pela realização de testes em laboratórios neutros (conforme 70 Ata do GT04-5 de 18 de outubro de 2012), fato este que não aconteceu no prazo combinado, gerando a perda do prazo para que fosse dada a seqüência ao processo. Sr. Paschoal - Morlan comenta que analisou as Atas das reuniões em que esta Norma foi tratada e levantou os seguintes pontos: Foram realizadas 2 reuniões extraordinárias, compostas por integrantes que se ofereceram a participar, entre eles Sr. Cirineu e outros representantes de empresas importadoras do produto. Estas reuniões tinham como objetivo elaborar a metodologia de teste para verificação de ocorrência de eventos em função da compactação do diâmetro de rolos de telas hexagonais, abaixo do que determina a NBR10122. Na reunião em 08/11/2011, foi solicitada a realização de orçamento dos testes em laboratórios (L.A. Falcão Bauer, IPT, Concremat), com base no escopo desenvolvido pelo subgrupo.

Este orçamento foi apresentado na 10 reunião de 2012, conforme Ata, e sendo o mesmo de elevado valor, decidiu-se por não se contratar tais testes em primeiro momento e sim tentar chegar a uma conclusão com base em outros meios de avaliação. Então, Sr. Cirineu se comprometeu a trazer relatos e documentos que comprovariam que o rolo não sofreria alterações por conta da compactação do mesmo. Na 20 reunião de 2012, Sr. Cirineu não compareceu, sendo que a pendência para trazer os documentos foi mantida em Ata. Na 30 reunião de 2012, Sr. Cirineu não compareceu novamente, porém enviou um representante, que concordou com a aprovação do texto para envio à consulta nacional. Sr. Cirineu pede a palavra e solicita que sejam verificados quais os parâmetros para a elaboração da Norma de 2003 no tocante ao diâmetro do rolo e que gostaria de realizar testes em laboratórios neutros. Informa que Normas Internacionais não possuem informações sobre o diâmetro do rolo (os números de referência das Normas não foram informados). Este GT irá encaminhar a solicitação à ABNT que deverá entrar em contato com o solicitante de forma a atender da forma adequada. Neste momento Sr. Roberto - Coordenador do GT relata que o grupo aguarda desde novembro de 2012 a apresentação dos testes, o que não ocorreu.

Com base na não apresentação dos resultados dos testes que seriam realizados em laboratórios, informa que o documento lido e aprovado no início desta reunião será enviado à consulta nacional, e ficará disponível para o público opinar sobre seu conteúdo por sessenta dias. Argumenta que nestes 60 dias os testes em laboratórios podem ser realizados e que seus resultados podem ser apresentados durante a consulta publica em forma de anexo da votação, para serem discutidos na ocasião da reunião da Análise dos Votos da Consulta Publica que deve ocorrer nos próximos sessenta dias (fls. 761/762). Diante do exposto, tem-se que não há comprovação razoável de que a manutenção do texto de 2003 na NBR 10.122 tenha sido desarrazoada, mas sim fundada em razões técnicas e amplamente discutida. Há indícios nos autos de que a compactação excessiva das telas hexagonais pode gerar dano ao consumidor, sendo certo que não há indícios de que a restrição tem como fundamento ou objeto a exclusão dos produtos importados. De qualquer forma, convém analisar, ainda, se existe alguma correlação (ainda que não seja analisada efetiva causalidade) entre a NBR 10.122, em vigor desde 2003, e a exclusão de produtos importados. II.7. A não comprovação de efeitos restritivos Como mencionado, a norma em questão, referente à compactação, estava em vigor desde 2003, possibilitando uma análise ex post dos efeitos da NBR 10.122 sobre a importação de telas hexagonais.

É importante salientar que esta SG optou por analisar, de maneira conservadora, o mercado de telas hexagonais isoladamente, sem considerar produtos substitutos indicados pelos Representados, para verificar a existência de infrações concorrenciais. A análise dos dados é importante porque mostra se o fechamento de mercado por meio da impossibilidade de compactação dos rolos de telas hexagonais é provável e uma estratégia comercial economicamente racional. Para realizar a análise, foram apreciados dados coletados junto ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio que indicam que, desde a implementação do limite mínimo para o diâmetro externo dos rolos, em 2003, as importações de telas hexagonais da posição 7314.41.00 subiram 3200% até 2013. Caso consideremos o ano de 2014, o aumento do volume das importações ultrapassa os 3600%. Tabela 5 - Importações de telas hexagonais da posição 7314.41.00 entre 2003-2014 Importações de telas hexagonais da posição 7314.41.00 Ano US$ FOB Peso Líquido (kg) 2003 129.656 128.573 2014 6.734.019 4.809.621 Δ 2003-2014 5093,76% 3640,77% Portanto, a alegação de que a imposição de um diâmetro externo mínimo para os rolos de telas hexagonais seria barreira técnica às importações não possui correlação com o que realmente aconteceu, vez que as importações aumentaram significativamente desde a entrada em vigor da versão da NBR 10.122 de 2003. Assim, é possível descartar efeitos anticorrenciais da NBR 10.122:

ainda que a norma gerasse um aumento nos custos de transporte das telas hexagonais importadas, esse aumento de custos não parece ter tido o condão de gerar danos mensuráveis à concorrência. Também seria uma estratégia comercial bastante equivocada tentar restringir a importação por meio da impossibilidade de compactação do produto, tendo em vista os riscos existentes e a total impropriedade do meio para o fim pretendido. II.8. As alegações referentes à NBR 6317 A Abrifa apresentou, em um segundo momento, denúncias similares em relação ao mercado de arame farpado, regulado pela NBR 6317. Em suas petições, a Abrifa alega que existiria movimento similar dos Representados almejando o fechamento desse mercado às importações por meio de imposição de barreiras técnicas. Entretanto, as acusações relativas a esse mercado carecem de informações precisas, principalmente em relação a quais práticas estariam sendo adotadas pelos Representados, quais alterações na norma resultariam em efetiva restrição às importações, em que momento isso teria ocorrido e quais seriam seus efeitos sobre o mercado. Ainda assim, mesmo que se considerem as denúncias referentes ao mercado de arame farpado nos mesmos moldes das feitas ao mercado de telas hexagonais, a análise dos fluxos comerciais afasta a tese de fechamento de mercado às importações. Conforme indicado na Tabela 1, as importações de arame farpado apresentaram crescimento superior a 300% nos últimos quatro anos.

Assim, não há indícios de que a conduta gerou qualquer efeito anticorrencial. II.9. As denúncias do Sicetel ao Poder Público Como visto, a Abrifa alega, ainda, que o Sicetel teria feito denúncias à Secretaria da Receita Federal do Brasil e aos Ministérios Públicos estaduais, alegando supostas irregularidades das telas hexagonais e arames farpados importados em relação às normas da ABNT (fl. 105). Essas alegações são tangenciais, mas esta SG entende que tampouco elas possuem fundamento. Não há nos autos indícios de que as denúncias realizadas pelo Sicetel careciam de fundamento. A Abrifa cita ao longo do processo a existência de "denúncias infundadas", sem, contanto, explicitar quais teriam sido essas denúncias e porque elas não teriam fundamento. Tampouco há indícios de que essas denúncias geraram ou poderiam gerar prejuízos às empresas importadoras. A mera denúncia de irregularidades à Secretaria da Receita Federal não gera prejuízo concorrenciais, como já se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: ... Impende salientar que a associação ré tem por escopo no seu objeto social a proteção dos direitos e interesses coletivos e individuais das empresas fabricantes dos derivados de PVC estabelecidos no Brasil perante as autoridades administrativas e judiciárias (fl. 123).

Com efeito, a mera comunicação de suspeita da prática de irregularidades perante a Receita Federal é exercício regular de direito da ré, atendendo a finalidade para qual foi criada, não havendo que se falar em tentativa de coibira livre concorrência de mercado. (Processo nº 0129655-37.2011.8.19.0001) Portanto, considerando que ao Sicetel é franqueado o direito de realizar denúncias perante aos órgãos públicos e considerando a inexistência de indícios de potenciais efeitos anticoncorrenciais, tem-se que também essa alegação da Abrifa não merece prosperar. II.10. As alegações de litigância de má-fé por parte da Abrifa II.10.1. Informações falsas com relação à NBR 10.122 Em sua representação de 17.9.2012, a Abrifa forneceu informação falsa ao Cade com o objetivo de fazer com que esta SG iniciasse investigação contra a ABNT e o IABr. A informação falsa prestada pela Abrifa efetivamente movimentou o aparato estatal e fez com que esta SG iniciasse uma investigação sobre fatos que não eram verdadeiros. A investigação baseada nesses fatos durou, pelo menos, 15 (quinze) meses. Somente após esse período é que esta SG instou a Abrifa a se manifestar especificamente sobre esses pontos, o que acabou esclarecendo a questão e mudando os rumos da investigação. Especificamente, a Abrifa afirmou em sua representação que a ABNT e o IABr pretendiam alterar a exigência de diâmetro externo mínimo para os rolos de telas hexagonais exigido pela NBR 10.122.

Segundo a Abrifa, A norma deveria fixar-se nas propriedades mecânicas e de revestimento das telas de arame de aço zincado, no entanto, a principal alteração consiste em alterar o diâmetro externo dos rolos, criando uma barreira técnica no transporte do produto, sendo que onde possam caber 04 (quatro) ou mais rolos de telas nos containeres passam a caber um único, inviabilizando a importação, portanto, a concorrência em razão de custo de transporte e armazenagem. (g.n.) Essa informação foi reiterada de forma explícita nas seguintes ocasiões: na petição de 10.12.2012[16] (recebida apenas em 24.1.2013, em razão de juntada equivocada); e na petição de 6.8.2013[17]. Ocorre que as normas relativas ao diâmetro externo mínimo para os rolos de telas hexagonais estava em vigor desde 2003. Era a Abrifa que buscava alterar a NBR 10.122, para eliminar a exigência de diâmetro externo mínimo dos referidos rolos. Evidentemente, em termos concorrenciais há uma diferença muito grande em alterar uma Norma Técnica que, possivelmente, pode aumentar as barreiras à importação de produtos; e pretender remover uma possível barreira já existente por cerca de nove anos. Mais ainda, a importação não seria "inviabilizada", como afirmou a Abrifa, pois já acontecia com a norma em vigor desde 2003.

Com base na informação falsa prestada pela Abrifa, esta SG traçou uma estratégia de investigação que tinha por objetivo averiguar o motivo da alteração na norma e, claro, a preocupação com a inviabilização da importação em decorrência dessa alteração. Por exemplo, esta SG enviou ofício à ABNT em 5.4.2013 pedindo "informações relativas a conclusões porventura já existentes no tocante à normatização do citado produto, especificamente com relação [ao] limite mínimo de diâmetro do rolo e tela". Da mesma forma, em 13.2.2014 esta SG enviou ofícios para a ABNT e para a Abrifa, requerendo "informações com relação às principais alterações propostas pelo projeto de revisão da NBR 10122, em especial as alterações associadas ao diâmetro dos rolos de telas hexagonais". Diga-se, por oportuno, que a Abrifa também prestou essa informação fa lsa à Seae, por meio de correio eletrônico e em audiência, como pode ser verificado no parecer de fls. 91, motivando a seguinte conclusão da Secretaria: Diante de todo o exposto, recomenda-se à coordenação da CE-28:000.04 que aquela Comissão rediscuta, em reunião para a qual sejam efetiva e inequivocamente convidados os representantes dos consumidores finais de telas hexagonais, bem como os do MAPA e da Embrapa, a necessidade de estabelecer limites mínimos de diâmetro do rolo de tela hexagonal, dando-lhes prazo razoável para compreender a questão e preparem suas eventuais manifestações.

Durante os trabalhos desta SG, alguns documentos apontaram para o fato de que a exigência do diâmetro mínimo para os rolos de telas hexagonais já existia desde 2003. Em resposta ao Ofício nº 5944/2012/CADE/SG/Gab[18], a ABNT anexou ata de reunião do CB-28, ocorrida em 18.12.2012, que contém o trecho “verificação de ocorrências de eventos em função da compactação do diâmetro de rolos de telas hexagonais abaixo do que determinava a NBR 10.122 do ano de 2003”. Em outra ata de reunião da ABNT, datada de 18.7.[19], temos que “a menção ao diâmetro do rolo já constava na Norma NBR ABNT 10.122 vigente (desde 2003)”. Merece atenção o fato de que ambas as reuniões contaram com a presença do Sr. Rinaldo Freitas, representante da Abrifa. Diante disso, esta SG pediu à Abrifa, por meio do Ofício nº 1081/2014/SG/CADE[20], que se manifestasse especificamente sobre esta questão. Só então, em 24.3.2014[21], a Abrifa reconheceu que a revisão da NBR 10.122 não tinha o intuito de modificar o limite do diâmetro externo dos rolos de telas hexagonais. Instada a se manifestar acerca da enganosidade das informações prestadas, por meio do Ofício nº 2292/2015[22], a Abrifa limitou-se a afirmar que “é verdade que a modificação feita no diâmetro do rolo, na ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas, na NBR 10.122 se deu no ano de 2003”.

Dessa forma, temos que durante período superior a 15 meses a Abrifa baseou suas acusações contra os Representados perante o Cade em um fato falso, sem qualquer justificativa. Cabe frisar que, ao longo desse período, representantes da Abrifa, incluindo seu representante legal, participaram das reuniões do CB-28, tendo, portanto, total conhecimento do que o Comitê pretendia realizar. Portanto, motivada pela informação equivocada prestada pela Abrifa, esta SG investiu tempo e recursos públicos, durante mais de 15 meses em uma linha investigativa fundamentada em fatos falsos. Considernado que o ponto de partida das investigações, ou seja, a alteração da exigência do diâmetro externo mínimo da NBR 10.122, era inexistente, todo trabalho empreendido tentando compreender a origem, as razões e as consequências desse problema foi infrutífero e desnecessário. Conforme consta nos autos, a posterior condução da investigação deu-se considerando os patamares da norma estabelecidos em 2003 e em razão da possibilidade desta ter causado danos à concorrência desde sua criação. Evidentemente, o caminho seguido por esta SG, a partir do momento em que dispunha das informações corretas, foi outro em relação ao adotado no início dos trabalhos. Assim, não há dúvida de que deve ser imposta multa à Abrifa em decorrência da informação falsa prestada. II.10.2.

A alteração da redação do artigo 7º, inciso XIII da Lei nº 9.610/1998 Além da informação falsa indicada acima, a Abrifa por duas vezes[23] alterou um dispositivo legal para servir aos seus propósitos, conforme denunciado pelo Sicetel[24]. Especificamente, a Abrifa afirmou que o inciso XIII do artigo 7º da Lei nº 9.610/1998 havia sido alterado para reconhecer "normas técnicas" como obras intelectuais. Segue o que afirmou a Abrifa: As normas produzidas pela ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, não são normas legais, mas técnicas, passando pelos distintos objetivos e campos de incidência. A ABNT é uma associação civil sem fins lucrativos, reconhecida como de utilidade pública pela Lei 4.150, de 21 de novembro de 1962, onde o Projeto de Lei da Câmara Federal de n° 2, de 31 de janeiro de 2006 alterou o inciso XIII do caput do art. 70 da Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, reconhecendo as "normas técnicas" como obras intelectuais protegidas pela Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, com direitos autorais. XIII as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados, normas técnicas e outras obras que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam urna criação intelectual. A alteração foi realizada pela Abrifa de maneira aparentemente proposital.

Muito embora ela não tenha logrado êxito em sua tentativa de confundir esta SG, é certo que ela só prestaria essa informação patentemente falsa se entendesse que poderia obter vantagens na investigação. Note que a informação fornecida pela Abrifa foi a de que o Projeto de Lei já teria alterado o dispositivo legal, não que propôs modificação, levando o leitor a crer que o dispositivo citado já estava alterado. Ocorre que a Lei nº 9.610/1998 não contém o trecho destacado e não houve mudança de redação do inciso XIII desde sua publicação. Convém destacar que o PLC nº 2/2006 foi arquivado em 23.12.2010, ao final da legislatura, conforme publicado no Diário do Senado Federal (Suplemento). As petições em que a Abrifa menciona tal suposta alteração datam de 10.12.2012 (menção à fl. 58 dos autos) e 14.8.2013 (fl. 113 dos autos) e são, portanto, posteriores ao arquivamento do PLC nº 2/2006. Assim, ainda que tenha existido um Projeto de Lei que vislumbrava a alteração da Lei nº 9.610/1998, ele foi arquivado antes da manifestação da Abrifa que citava tal documento. O que se observa, portanto, é a aparente alteração deliberada de um dispositivo legal. Instada a se manifestar, por meio do Ofício nº 2292/2015[25], a Abrifa não apresentou quaisquer justificativas para tal conduta. Limitou-se a anexar em sua resposta a Lei nº 9.610/1998 e o Projeto de Lei da Câmara Federal de n° 2, de 31.1.2006 ("PLC nº 2/2006"), o qual, supostamente, teria alterado a referida Lei. II.10.3.

Instauração de Auto de Infração A Abrifa não apresentou ao Cade justificativas razoáveis para a omissão da informação de que o diâmetro mínimo para os rolos de tela já existia desde 2003. Além disso, afirmou ao Cade que um Projeto de Lei já arquivado teria alterado a redação da Lei nº 9.610/1998. O artigo 43 da Lei nº 12.529/2011 prevê que a enganosidade ou a falsidade de informações prestados por qualquer pessoa ao Cade é punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator. Um dos propósitos da norma é fazer prevalecer a lealdade e boa-fé processuais, sendo certo que deve ser punida a afirmação claramente inverídica. Neste caso, as informações prestadas pela Abrifa são inegavelmente falsas, sendo certo que poderiam ter causado prejuízo à investigação. Além disso, as informações foram distorcidas de maneira deliberada e com o aparente propósito de gerar confusão processual e favorecer os pleitos da Abrifa nos presentes autos. Muito embora as distorções realizadas não tenham logrado êxito conclusivo, é certo que tiveram êxito no sentido de causar a instauração de um inquérito administrativo e mover recursos públicos para instrução do caso, além de movimentos de defesa e resposta por parte de outros administrados. Ademais, é sobremaneira importante que as partes se comportem de modo civilizado e de boa-fé perante o Cade.

Não é possível tolerar que informações e até textos de leis sejam desvirtuadas para que o fim pretendido pela parte seja alcançado. II.10.4. Especificação do valor da multa O artigo 45 da Lei nº 12.529/2011 estabelece parâmetros para a aplicação das penas estabelecidas na Lei: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Também o Regimento Interno do Cade (artigo 165, II, “a”) estabelece que, do Auto de Infração que verse sobre as infrações previstas no artigo 43 da Lei nº 12.529/2011, deve constar especificação do valor da multa definida pela autoridade competente quantificada com base nos critérios estabelecidos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011. A alegação de que o CB-28 pretendia alterar a exigência do diâmetro externo mínimo para rolos de telas hexagonais levou o Cade a envidar esforços para a compreensão de fatos e acusações que não correspondiam à realidade. Além do desperdício de tempo e de recursos públicos, este fato poderia ter resultado em medidas irresponsáveis por parte do Poder Público na tentativa de sanar problemas inexistentes.

No caso concreto, a gravidade da prestação de informações que não correspondiam a realidade dos fatos é potencializada pelo tempo decorrido até que a Abrifa admitisse a falsidade da sua informação, bem como por isso ter ocorrido apenas mediante provocação deste Cade. Em relação à alteração aparentemente deliberada da redação do artigo 7º, inciso XIII da Lei nº 9.610/1998, a gravidade da infração é alta essencialmente por se tratar de dispositivo legal. Em ambas as infrações, a boa-fé da Abrifa é evidentemente inexistente. Primeiramente, a Abrifa manteve suas acusações baseadas em inverdades mesmo depois de participar amplamente das reuniões do CB-28, tendo, portanto, total conhecimento do que era proposto por este Comitê. A posterior prestação das informações corretas deu-se apenas em razão de pergunta específica do Cade, o que leva a crer que, caso não tivesse sido questionada, a Abrifa teria mantido suas acusações falsas. Em segundo lugar, a existência de um Projeto de Lei em tramitação, em tese, poderia servir de escusa à reprodução incorreta do texto do artigo 7º, inciso XIII da Lei nº 9.610/1998. Contudo, esse Projeto de Lei foi arquivado antes mesmo de a Abrifa citar a Lei pela primeira vez em suas petições, o que leva a crer que a alteração do texto foi um artifício utilizado pela Abrifa com o claro intuito de confundir esta SG e obter algum tipo de vantagem ao longo do processo.

Em termos de vantagens auferidas ou pretendidas pelas infrações, temos que a Abrifa conseguiu, ao menos inicialmente, um tratamento de urgência para seu pleito. Há um outro rol de vantagens que poderiam ter sido obtidas caso a informação incorreta não tivesse sido corrigida, mas, por se tratarem apenas de hipóteses não comprovadas, não serão aqui elencadas. Em relação à modificação do texto da Lei nº 9.610/1998, não é possível concluir qual foi o tipo de ganho que a Abrifa vislumbrou ao realizar tal mudança. De qualquer modo, o fato de a Abrifa ter cometido tal infração de maneira deliberada, por duas vezes, leva a crer que ela considerava que tal conduta poderia beneficiá-la. A infração foi consumada, dado que a Abrifa apenas se retratou quanto às informações enganosas prestadas ao Cade quando oficiada. Além disso, em resposta ao Ofício nº 2292/2015[26], a própria Abrifa reconhece que a informação de que a ABNT pretendia alterar a exigência do diâmetro externo mínimo dos rolos não correspondia à realidade. Paralelamente, em resposta ao mesmo ofício, a Abrifa anexou cópia da Lei nº 9.610/1998 que demonstrava que o Projeto de Lei citado pela Abrifa não tinha alterado o texto do artigo 7º, inciso XIII. Não é possível identificar se houve ou não efeitos econômicos negativos que efetivamente tenham sido produzidos no mercado em decorrência das infrações.

O potencial de lesão ao ambiente concorrencial, especialmente aos Representados, existiu, porém, como as informações verdadeiras vieram aos autos antes da tomada de decisão por parte da autoridade, os possíveis efeitos econômicos negativos chegaram a se concretizar de modo permanente. Por outro lado, é certo que se o Cade tivesse tido acesso às informações corretas desde o início dos trabalhos, teria economizado tempo e recursos públicos. Em relação à sua situação econômica, a Abrifa é uma sociedade civil sem fins lucrativos. Por último, não há registros de reincidência. Avaliando-se os parâmetros estabelecidos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, tem-se que a gravidade das infrações, a boa-fé questionável da Abrifa e a consumação das infrações pesam contra a Abrifa. Por outro lado, a dificuldade de se verificar os ganhos pretendidos ou auferidos com tais manobras, a ausência de efeitos econômicos negativos, a situação econômica da Abrifa e a ausência de reincidência são atenuantes para determinação do valor da multa pelas infrações cometidas. Considerando os termos do artigo 45 da Lei, verifica-se que a conduta foi relativamente grave tendo em conta as distorções deliberadas cometidas pela Abrifa, e que certamente não houve boa-fé de sua parte, até mesmo no sentido de correção das falhas, cuja elucidação dependeu de esforços de Representados e do próprio Cade.

A vantagem auferida pela infratora foi relativa, já que, por um lado, logrou-se a instauração e instrução de um inquérito administrativo, mas não se alcançou uma intervenção ou mesmo instauração de processo administrativo pelo Cade. Não se verificou lesão relevante à coletividade ou a terceiros, ou efeitos econômicos negativos ao mercado. A Abrifa não possui faturamento declarado, dada a sua natureza, o que deve ser considerado do ponto de vista de sua situação econômica. Considerando esses elementos, sugere-se aplicação de multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Recomenda-se, assim, a abertura de auto de infração por enganosidade ou falsidade de informações, documentos e declarações, nos termos do art. 43 da Lei nº 12.529/2011. Assim, considerando, nos termos do artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, verifica-se que a conduta foi relativamente grave tendo em conta as distorções deliberadas cometidas pela Abrifa, e que certamente não houve boa-fé de sua parte, até mesmo no sentido de correção das falhas, cuja elucidação dependeu de esforços de Representados e do próprio Cade. A vantagem auferida pela infratora foi relativa, já que, por um lado, logrou-se a instauração e instrução de um inquérito administrativo, mas não se alcançou uma intervenção ou mesmo instauração de processo administrativo pelo Cade. Não se verificou lesão relevante à coletividade ou a terceiros, ou efeitos econômicos negativos ao mercado.

A Abrifa não possui faturamento declarado, dada a sua natureza, o que deve ser considerado do ponto de vista de sua situação econômica. Considerando esses elementos, sugere-se aplicação de multa (i) a situação econômica do infrator; (ii) sua má-fé ao distrocer os fatos; e (iii) o fato de as informações falsas terem dificultado o entendimento da conduta a ser investigada, mas terem sido esclarecidas a tempo, recomenda-se a abertura de auto de infração por enganosidade, com aplicação de multa à Abrifa, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). III. CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÕES Diante do exposto, tem-se que não há comprovação de que as regras da NBR 10.122, no que tange ao diâmetro mínimo dos rolos de telas hexagonais, mostram-se desarrazoadas, inexistindo indícios de que sua exigência tem o potencial ou teve por objeto o fechamento de mercado aos produtos importados. Também foi constatado que a importação de telas hexagonais tem aumentado consideravelmente, a despeito dessa exigência. Tampouco foram encontrados quaisquer indícios de conduta anticoncorrencial, por parte dos Representados, no que tange ao objeto desta investigação. Por esses motivos, recomenda-se o arquivamento deste Inquérito Administrativo. Em relação às alegações de litigância de má-fé por parte da Abrifa, recomenda-se:

a lavratura de auto de infração que, autuado em apartado juntamente com as cópias necessárias à comprovação da infração, constituirá peça inaugural de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais (PI), nos termos do artigo 163 do Regimento Interno do Cade; que Abrifa seja intimada ao pagamento da multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) no prazo de 5 (cinco) dias contados da intimação da lavratura do auto de infração, nos termos do artigo 165, II, “a” do Regimento Interno do Cade; que as autuadas sejam advertidas de que poderão, no prazo de pagamento, opor impugnação a este Auto de Infração, nos termos do artigo 166, do Regimento Interno do Cade; a advertência à Abrifa de que: as intimações dos atos processuais serão efetivadas por meio do Diário Oficial da União; o débito apurado pelo descumprimento da multa poderá ser inscrito na Dívida Ativa do Cade; e a aplicação da multa não prejudica a obtenção das informações, documentos, esclarecimentos orais ou por outros meios coercitivos admitidos em direito, nem exime o faltante das responsabilidades civil e criminal decorrentes. Ademais, recomenda-se a juntada dos seguintes documentos ao Processo 08700.003922/2015-88: petição de 10.12.2012 da Abrifa, acostada a fls. 51/59 do Inquérito Administrativo 08700.007831/2012-79; petição de 6.8.2013 da Abrifa, acostada a fls. 104/135 do Inquérito Administrativo 08700.007831/2012-79;

petição de 14.12.2012 da ABNT, em resposta ao Ofício 5944/2012/CADE/SG/Gab, acostada a fls. 46/50 do Inquérito Administrativo 08700.007831/2012-79; Ofício 1081/2014/SG/CADE, de 12.3.2014, acostada a fls. 157/158 do Inquérito Administrativo 08700.007831/2012-79; petição de 24.3.2014 da Abrifa, em resposta ao Ofício 1081/2014/SG/CADE, acostada a fls. 173/300 do Inquérito Administrativo 08700.007831/2012-79; manifestação do Sicetel, de 22.9.2014, acostada a fls. 613/779 do Inquérito Administrativo 08700.007831/2012-79; Ofício nº 2292/2015/CADE, de 27.4.2015, documento SEI número 0052828; petição de 27.04.2015 da Abrifa, em resposta ao Ofício nº 2292/2015/CADE, documento SEI número 0053317. [1] Destaque-se que o Estatuto Social da Abrifa não confere poderes ao signatário da petição para representar os interesses da Abrifa. Contudo, tendo em vista que o Cade pode instaurar processos administrativos de ofício, esse vício não contamina o Processo Administrativo. [2] A esse respeito, a Abrifa afirma: "Não houve alterações no projeto de revisão da NBR 10.122/2012 por parte do CB-28;

A ABRIFA solicitou na reunião realizada em 18 de julho de 2013 que fosse retirada a menção sobre a compactação dos rolos por representar barreira técnica, conforme Ata da 4ª Reunião, de 18 de julho de 2013 (anexo)." [3] O Sicetel continua, afirmando que "a alteração, para menor, do diâmetro externo do rolo de tela hexagonal compromete sobremaneira sua função técnica, acarretando prejuízos irreparáveis aos consumidores, por não aproveitarem toda extensão da tela que adquirem em decorrência da deformação da malha, rompimento de fios e a sua dificuldade no manuseio, bem como a manutenção do diâmetro externo do rolo em normativa brasileira NÃO constitui tentativa de serem impostas barreiras técnicas". [4] Petição número 0021859 de acesso público. [5] Petição número 0024360 de acesso público. [6] Petição número 0024475 de acesso público. [7] Petição número 0021750 de acesso público. [8] Petições número 0027439 e 0027440 de acesso público. [9] Essa informação não foi considerada como essencial para a investigação, tendo em vista que tinha por objetivo verificar a representatividade da Abrifa. Ademais, o Estatuto Social da Abrifa, juntado às fls. 60/71 dos autos, indica como associados fundadores as empresas Repretec Trading Ltda., Metalúrgica Maia Ltda., CSD Indústria, Comércio, Corte e Dobra de Aço S.A., Metalmecânica Maia e Distribuidora Santa Clara. Na falta da indicação de outros associados, resta a esta SG apenas assumir que a Abrifa congrega apenas essas cinco empresas.

[10] "Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements" ou "Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal". [11] Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, fl. 340. [12] Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, fl. 342. [13] Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); [14] Vide, por exemplo, decisão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região (Processo nº 2005.70.00.022807-2), na qual foi indicado que: "4. Acaso uma NBR não tenha sido adotada em regulamento técnico ou referida em ato normativo do poder público, não poderá aquele que não a observe ser penalizado. Apenas será possível eventualmente obrigá-lo a cumprir a NBR quando, por exemplo, demonstrar-se o perigo de dano ambiental decorrente da atuação em desacordo com suas prescrições, sendo a causa de pedir na hipótese em referência não o descumprimento da NBR, mas sim o risco ao meio ambiente provocado pela prática combatida. 5.

As normas produzidas pela ABNT não possuem a natureza de regulamento, nem podem ser consideradas lei em sentido material, inexistindo qualquer delegação por parte do Estado da atividade normativa ao mesmo inerente." Em sentido contrário, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor ("DPDC") determinou, nos procedimentos nºs 08012.008368/2003-40 e 08012.007371/2003-46, que "são obrigatórias todas as normas técnicas expedidas pelos órgãos oficiais ou, se normas específicas não existirem, pela Associação brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Conmetro, sob pena de seu descumprimento caracterizar prática abusiva, vedada pelo inciso VIII do art. 39 do CDC (...)". [15] A alegada "inviabilidade" da importação causada pela norma técnica será analisada no capítulo II.6. [16] “O sindicato objeto do presente pedido de investigação iniciou junto à ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, projeto de revisão da NBR 10122 — Telas Hexagonais da posição 7314.41.00, com suposto intuito de estabelecer verdadeira "barreira técnica" à importação do produto(...)” (fl. 53). “Daí que a colocação de barreira técnica pela alteração do diâmetro dos rolos estabelece uma elevação artificial de custos com transporte internacional para os importadores. Estabelecida a pretendida alteração do diâmetro dos rolos de telas hexagonais (...)"” (fls. 56 e 111).

[17] “As denunciadas objeto do presente pedido de investigação iniciaram junto à ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, projeto de revisão da NBR 10122 - Telas Hexagonais da posição 7314.41.00, com suposto intuito de estabelecer ‘barreira técnica’ à importação do produto (...)” (fl. 106). [18] Fl. 46. [19] Fl. 129. [20] Fls. 157/158. [21] Fls. 173/178. [22] Documento SEI número 0052828. [23] Petições de fls. 58 e 113. [24] Manifestação de 22.9.2014 (fls. 613/779). [25] Documento SEI número 0052828. [26] Documento SEI número 0052828.