Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0065562 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.005101/2004-81 Representante: SINAMGE – Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo Representados: Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais – CRM/MG; Associação Médica de Minas Gerais – AMMG; Sindicato dos Médicos de Minas Gerais - SINMED/MG e Federação Mineira das Cooperativas Médicas – FEMCOM Advogados: Antonio Luiz Bueno Barbosa, Carlos Magno dos Reis Michaelis Júnior, Michele Paola de Oliveira Storino, Reinaldo André Monteiro Montenegro, Emanuel M.S Garcia, Luciana Maria Costa Capuzzo, José Carlos Fonseca, Walter Costa Porto, Emanuel M. Silva Garcia, Sílvio Humberto Pinto Arantes, Guilherme Pinese Filho, Fernando Acayaba de Toledo, Alessandro Piccolo Acayaba de Toledo, Loren Moraes Povill, Dagoberto José Steinmeyer Lima, Giselie Crosara Lettieri Gracindo, Antônio Perilo de Souza Teixeira e outros Relatora: Conselheira Ana Frazão Voto-vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO VOGAL Inicialmente, quanto à questão de ordem levantada da tribuna sobre a ilegalidade/desproporcionalidade da rejeição da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentado pela Federação Mineira das Cooperativas Médicas – FEMCOM, faço as seguintes considerações: i) observo que o Requerimento foi apresentado após a prolação de Parecer pela Procuradoria Federal Especializada junto a esse Conselho. O processo já se encontra em estado avançado;

ii) o Ministério Público Federal tem sido enfático no entendimento de que, uma vez proferidos os dois pareceres opinativos comumente exigidos em processos administrativos, a estrutura de conveniência e oportunidade de uma solução negociada resta invariavelmente prejudicada; iii) a conduta da Representada no caso concreto não foi compatível com a busca por uma resolução negociada, já que após a propositura dos pedidos de acordo, quedou-se silente diante da autoridade. Foram vários meses de inércia. Aliás, mesmo sobrevindo o Parecer do Ministério Público Federal, também pugnando no sentido da condenação das Representadas, a Requerente nada fez. Esse Tribunal tem se mostrado bastante inclinado à celebração de acordos em processos relativos a condutas praticadas por entidades médicas, especialmente no mercado de saúde suplementar. Ressaltei tal aspecto no julgamento do Requerimento nº 08700.002867/2015-17 (Requerente: Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espírito Santo – COOPCARDIO/ES) e Requerimento nº 08700.000573/2015-42 (Requerente: Central de Anestesiologia Ltda. – CEANEST): “(...) é inegável que a relação entre médicos, operadoras de plano de saúde e hospitais permanece extremamente conflituosa. Ainda são vários os casos no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência relativo a tais condutas anticompetitivas.

Nesse sentido, parece-me racional procurar no bojo de processos administrativos ainda existentes medidas negociadas que vislumbrem os argumentos e angústias dos agentes do setor, sem se perder de vista o munus da autarquia de entregar à sociedade um mercado sem infrações, em regime de concorrência irrestrita. (...) Encontrar essa solução satisfatória encerrará antecipadamente processos administrativos que ainda perdurariam por anos, incorrendo em altos custos para a Administração, e dá um passo no sentido de resolver o imbróglio concorrencial nesse mercado, que traz custos sociais ainda mais elevados.” Ainda assim, a postura desse Conselho não pode ser de realizar acordo a qualquer custo e em qualquer circunstância. Diante da coletividade dos bens jurídicos tutelados pela lei de defesa da concorrência, a composição em processos administrativos em que se apuram infrações à ordem econômica demanda especial pró-atividade do Representado. Tal situação não se observou no presente caso. Nesse sentido, acompanho o entendimento original da Conselheira-Relatora de falta de conveniência e de oportunidade dos Requerimentos de TCC formulados, afastando a alegação de ilegalidade e desproporcionalidade da sua rejeição.

No que toca à discussão de poder compensatório relacionado às condutas de entidades representativas de médicos com relação a operadoras de plano de saúde, trago à baila o entendimento que esposei em voto-vista no Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 (Representados: Conselho Regional de Medicina do Ceará e outros; julgado em 29 de janeiro de 2015), segundo o qual o argumento de poder compensatório, mesmo tomado como mitigador da reprovabilidade da conduta, não afasta sua ilicitude: “Conforme já tive a oportunidade de me manifestar por ocasião do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000261/2011-63 (Representante: SDE ex officio; Representadas: Associação Brasileira de Agências de Viagens de São Paulo – ABAV-SP e outras), entendo que a responsabilização por infrações contra a ordem econômica independe de culpa, tendo o legislador adotado um modelo de responsabilidade objetiva de forma expressa na legislação antitruste (caput do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, equivalente ao caput do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011). Entendo que tal responsabilidade é plenamente constitucional e legal. Do ponto de vista constitucional, o Supremo Tribunal Federal (‘STF’) teve a oportunidade de suspender liminarmente a eficácia do dispositivo que trata da responsabilidade objetiva por ocasião da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1094-8, e não o fez, restando incólume sua presunção de constitucionalidade.

(...) Assim, quanto à caracterização dos ilícitos antitruste, o próprio texto legal afasta os elementos subjetivos do tipo infracional, fazendo com que o juízo acerca da licitude de determinada conduta independa da discussão de sua reprovabilidade, que se relaciona à etapa seguinte da atuação cognitiva da autoridade à aplicação de sanções e à dosimetria da pena – especialmente no que toca ao critério de ‘boa-fé do infrator’ trazido pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 8.884/94 (e repetido no art. 45, II, da atual Lei nº 12.529/2011). Portanto, entendo que a aplicação da tese do poder compensatório ao presente caso, quando analisado sob o viés da reprovabilidade da conduta, não possui o condão de afastar sua ilicitude em razão da responsabilidade objetiva adotada pela lei antitruste.” Além disso, naquela oportunidade já me manifestara sobre a falta de aplicabilidade do argumento de poder compensatório no mercado de saúde suplementar em razão da própria estrutura econômica do mercado: “Por outro lado, importante se atentar que Furquim e Almeida reconhecem como pré-condições essenciais ao argumento do poder compensatório (i) a existência prévia de poder monopsonista e (ii) a existência de condições de interdependência minimamente equilibradas entre esse monopsônio e o monopólio criado por acordo horizontal, garantindo que nenhuma das partes tivesse capacidade de impor unilateralmente as condições da barganha.

E, com relação especificamente ao mercado de saúde suplementar, existem argumentos consistentes a afastar as duas referidas pré-condições. Com relação à existência prévia de poder monopsonista por parte das operadoras, tal circunstância pode ser questionada com base no elevado número de operadoras de pequeno porte em atividade comparada com as de médio e grande porte (...). Além disso, faço referência a detalhada pesquisa que, partindo da queda da razão habitantes/médico no Brasil entre 1990 e 2005, concluiu que houve elevação da remuneração destes profissionais durante esse período (...). Cabe ainda ressaltar que o segundo elemento, qual seja, a de que existam condições de interdependência minimamente equilibradas, também é questionável no presente caso. (...) No caso das operadoras de saúde, dentro do quadro regulatório fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”), importante notar que, do ponto de vista do consumidor, o atendimento médico realizado no sistema Único de Saúde (“SUS”) e o atendimento realizado pelas OPS não são substitutos. Logo, eventual aumento de custo nesse serviço em decorrência da barganha realizada por médicos e operadoras poderia ser repassado ao próximo elo da cadeia (consumidores), uma vez que o SUS não representa pressão competitiva significativa com relação ao serviço de assistência privada oferecido pelas operadoras.

Sendo assim, não se observa com clareza o referido efeito de ‘emparedamento’ com relação ao elo seguinte da cadeia (no caso, consumidores). Há que se destacar, ainda, que a própria estrutura da prestação do serviço pelas operadoras confere aos médicos importante papel, uma vez que o serviço médico assume papel dual, sendo empregado tanto na prestação do serviço em si (atendimento médico) quanto influenciando a composição e magnitude dos gastos gerais com atenção à saúde pela criação de demanda desses serviços (são os médicos que fazem pedidos de exames e consultas a outros especialistas). Dessa forma, entendo que não está claramente delimitada uma situação de interdependência entre médicos e operadoras, nem a existência de poder monopsonista das últimas. (...) Assim sendo, concluo que a conformação do mercado de saúde complementar não nos permite constatar de forma inequívoca a presença de elementos que justificassem, do ponto de vista econômico, a aplicação do argumento do poder compensatório à conduta das entidades representativas de médicos.

Ou seja, está-se diante de uma dúvida razoável acerca da adequação desse argumento a esse mercado específico.” Portanto, considerando que a presente análise se dá em sede de controle de condutas, e especialmente diante do cenário de incerteza com relação à aplicabilidade do argumento do poder compensatório, entendo como absolutamente necessário que a caracterização da infração, bem como a eventual aplicação de sanções, baseiem-se na análise da conduta in concretu dos Representados. Feitas essas considerações, acompanho a ilustre Relatora no indeferimento das questões preliminares alegadas pelas Representadas, bem como sua conclusão acerca da materialidade e da autoria das condutas em comento. Nesse sentido, a conduta delitiva teve por objeto substituir o modelo de livre concorrência pela imposição uniforme de um preço mais elevado, determinado por entidades representativas de uma classe. Ressalto ainda que a má-fé das Representadas restou demonstrada “especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam claro a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme” (Trecho do voto da Conselheira-Relatora). Sendo assim, restou comprovada a reprovabilidade de sua conduta, o que também afasta, a meu ver, qualquer possível mitigação na dosimetria da pena em razão de alguma possível estrutura compensatória no mercado em questão. Pelo exposto, divirjo da i.

Relatora e acompanho o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no que toca à dosimetria das penas a serem aplicadas, quais sejam: 80.000 (oitenta mil) UFIR à Associação Médica de Minas Gerais – AMMG, perfazendo o valor de R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil e cento e vinte e oito reais); 80.000 (oitenta mil) UFIR ao Sindicato dos Médicos de Minas Gerais - SINMED/MG, perfazendo o valor de R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil e cento e vinte e oito reais); 200.000 (duzentos mil) UFIR ao Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais – CRM/MG, perfazendo o valor de R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil e oitocentos e vinte reais); 200. 000 (duzentos mil) UFIR à Federação Mineira das Cooperativas Médicas – FEMCOM, perfazendo o valor de R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil e oitocentos e vinte reais). Por último, acompanho as demais obrigações acessórias estipuladas pelo i. Conselheiro em seu voto vogal. Uma vez que o presente processo já havia sido julgado na 54ª Sessão Ordinária de Julgamento, tendo sido anulado por irregularidade formal, o representante legal da Federação Mineira das Cooperativas Médicas postulou em sua sustentação oral suposta desproporcionalidade da multa originalmente aplicada à FEMCOM naquela oportunidade. Nesse ponto, importante destacar que o voto da Relatora afastara qualquer incidência do argumento de poder compensatório à Representada, o que já justificaria um patamar mais elevado com relação às outras Representadas.

Aliás, diante do porte e atuação da Federação, considero que o potencial lesivo de sua conduta é ainda maior, uma vez que congrega inúmeras entidades coletivas. Nesse sentido, seu papel disseminador é equivalente ao do Conselho Federal de Medicina. Tal circunstância também já seria suficiente para garantir um acréscimo na sua penalidade. Por último, o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira trouxe com muita propriedade o protagonismo da FEMCOM nas reuniões da Comissão Estadual de Honorários de Minas Gerais, com ampla ingerência na cobrança de um alinhamento de conduta dos médicos no que toca à formulação de preços e com ameaças de punição por “infração ética” aos não alinhados. Sendo assim, afasto o argumento de desproporcionalidade e mantenho a multa aplicada. É o voto. Brasília, 20 de maio de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE