Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0071343 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.000377/2004-73 Representantes: Ministério Público da Bahia, Sul América Saúde S/A e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS Representados: Clínica Santa Cecília Ltda.; Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP (CLIORT); Hospital Sobaby Ltda. (nova denominação social da Clínica Sobaby Ltda.); Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC); Hospital e Clínica São Matheus Ltda.; Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP (Hospital Matter Dei Ltda.); Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (HTO); Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico (Hospital Unimed Feira de Santana); Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (AHSEB) e Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (SINDHOSBA) Advogados: Antônio Venâncio de Souza, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Christoph Glasner, Dalzimar G. Tupinambá, Eric Hadmann Jasper, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque e Silva, José Eduardo Dornelas de Souza, José Rilton Tenório Moura, Ivo Teixeira Gico Júnior, Sérgio Luciano Rocha de Melo e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-Vista: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO-VISTA VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Acompanho integralmente o voto do Conselheiro na rejeição das preliminares arguidas pelos Representados, entendendo pela completa regularidade do feito.

No que toca à origem do presente processo, considero como absolutamente razoável a decisão da então Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) em reunir averiguações preliminares distintas e representações/denúncias realizadas em momentos diferentes em um único Processo Administrativo, em razão da pertinência temática entre os diversos protocolados. As condutas noticiadas em momentos distintos ao SBDC envolviam (i) suposto descredenciamento em bloco de clínicas e hospitais da Rede Norclínicas ocorrido em 19/12/2003 no Município de Feira de Santana/BA (Protocolados nº 08012.000377/2004-73 e nº 08012.011110/2005-92), (ii) descredenciamento coletivo da Sul América ocorrido no início de 2005 promovido por alguns dos mesmos hospitais já investigados no episódio Norclínicas, supostamente para forçar a operadora a aceitar determinada composição de honorários médicos na região (Protocolado nº 08012.002485/2005-61), (iii) alegado descredenciamento coletivo da operadora GEAP ocorrido em junho de 2007 por influência e coordenação de entidades de classe com atuação no Estado da Bahia (Protocolado nº 08012.012914/2007-71) e (iv) alegada cartelização para obrigar operadoras de plano de saúde a custear adicional de sobreavisos dos médicos, que teria ocorrido em 2011 em Feira de Santana/BA (Protocolado nº 08012.007783/2011-96). Como se pode notar, os episódios relatados acima ocorreram na mesma região, envolvendo atores repetidos e com acusações similares.

Logo, é razoável a reunião de todos eles no bojo de um mesmo processo para verificar a existência de relação entre as condutas, e facilitar a análise do CADE, e inclusive para que os Representados possam exercer de forma plena o contraditório e a ampla defesa. Posto isto, entendo que, em razão do tipo infracional aberto estabelecido na lei antitruste, tal decisão permitiu que a Administração pudesse racionalmente investigar os ilícitos, facilitando a defesa dos Representados. Avançando no mérito, acompanho o voto do Conselheiro-Relator nas suas conclusões sobre a materialidade e a autoria das condutas imputadas a cada um dos Representados. Com relação ao episódio do descredenciamento de clínicas e hospitais da Rede Norclínicas em Feira de Santana/BA, também entendo como configurada a litispendência entre os Protocolados nº 08012.000377/2004-73 e nº 08012.011110/2005-92. Além disso, trata-se de conduta já analisada por esse Conselho em outras ocasiões, mostrando-se claramente configurada a conduta colusiva entre os Representados Clínica Santa Cecília Ltda.; Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. – CLIORT; Hospital Sobaby Ltda.; Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. – EMEC e Hospital São Matheus Ltda., especialmente em razão de os descredenciamentos terem sido realizados todos na mesma data, sendo que as comunicações enviadas à Rede Norclínicas possuíam redação muito semelhantes.

Relembro que, quando do julgamento do Cartel de Hospitais de Brasília (Processo Administrativo nº 08012.006969/2000-75; julgado em 29 de janeiro de 2015), de minha relatoria, esse Tribunal também considerou como prova suficiente de conduta cartelística o descredenciamento de uma operadora de plano de saúde por diversos hospitais em datas próximas e por meio do envio de correspondências com teor muito parecido. Quanto ao episódio de influência e coordenação ao descredenciamento coletivo da operadora GEAP, promovido por entidades de classe com atuação no Estado da Bahia (Protocolado nº 08012.012914/2007-71), faço apenas um destaque considerando que a Amigo – Assistência Médica Internacional em Ginecologia e Obstetrícia (“Amigo”) não foi notificada de quaisquer atos processuais do presente processo, e que nesse sentido não há de se falar de sua exclusão do polo passivo da presente ação, mas de arquivamento por ausência de contraditório e ampla defesa, por força do princípio do devido processo legal. Com relação às condutas do Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (“SINDHOSBA”) e da Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (“AHSEB”), considero que a materialidade da conduta de influência à adoção de conduta comercial uniforme restou demonstrada nos autos pelo documento intitulado “Convocação conjunta” (fls.

2538 dos autos), que instou todos os associados e filiados das duas entidades a se reunir para “Avaliação e tomada de decisão sobre os riscos da manutenção do atendimento ambulatorial e hospitalar aos usuários da GEAP”. A autoria de tal documento decorre da assinatura dos Presidentes das referidas entidades: FIGURA 1 – Convocação conjunta realizada por SINDHOSBA e AHSEB (fls. 2538) Além disso, ambas as entidades enviaram ofício aos seus associados/filiados, orientando-os a (i) suspender os atendimentos eletivos aos usuários da GEAP por inadimplência contratual e (ii) protocolar correspondência comunicando oficialmente o distrato e consequente descredenciamento da Rede GEAP no dia 3 de julho de 2007. Tal documento também foi assinado pelos Presidentes das duas entidades: FIGURA 2 – Ofício enviado por SINDHOSBA e AHSEB aos seus associados (fls. 2541/2542) Sendo assim, estando demonstrada a autoria e a materialidade do exercício de influência à adoção de conduta uniforme pelas entidades supracitadas, está caracterizada infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I e IV, e no art. 21, inc. II e X, ambos da Lei nº 8.884/94. A jurisprudência desse Tribunal é pacífica no sentido de que tal tipo de conduta revela-se como um ilícito pelo próprio objeto.

Em tais casos, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta. Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva (in casu, de influência a conduta uniforme) conduz à conclusão pela existência de posição dominante ou de plausibilidade na sua obtenção por meio da conduta analisada. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (Representante: Procuradoria da República do Município de Bauru e outra; Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Regional Bauru – SINCOPETRO e outras; Relatora: Conselheira Ana Frazão; julgado em 01 de outubro de 2014). Portanto, no presente caso, entendo que o juízo de licitude sobre a conduta em concreto do SINDHOSBA e da AHSEB dispensa a análise sobre o poder de mercado que efetivamente detinham, cuja relevância revela-se apenas para a etapa seguinte de cognição da autoridade, quando da dosimetria da pena.

Por último, com relação ao episódio de conduta colusiva para obrigar operadoras de plano de saúde a custear adicional de sobreavisos de médicos (Protocolado nº 08012.007783/2011-96), as provas carreadas nos autos comprovam de forma inequívoca a atuação conjunta entre os hospitais Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (“EMEC”) e Hospital e Clínica São Matheus Ltda. (“São Matheus”) na negociação com planos de saúde. Por se tratarem de hospitais concorrentes, essa atuação conjunta é caracterizada como conduta colusiva – e por isso mesmo anticompetitiva. Com relação às demais condutas imputadas aos Representados do presente processo, acompanho as conclusões do voto condutor do julgamento. Passando à dosimetria, acompanho as multas aplicadas ao Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia e à Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia, mas divirjo parcialmente do Relator no que toca às multas aplicadas aos hospitais e clínicas que tiveram participação em mais de um dos eventos investigados. Os Representados São Matheus e EMEC tiveram participação em duas condutas diferentes (Protocolados nº 08012.000377/2004-73 e nº 08012.0007783/2011-96).

No entanto, considerando que as duas condutas foram analisadas no bojo de um mesmo Processo Administrativo, a base de cálculo para aplicação de multas será a mesma nos dois casos, ou seja, o faturamento bruto por ramo de atividade em 2009, anterior à instauração do presente processo, tais circunstância devem ser levadas em consideração para se evitar o superdimensionamento das plenas aplicadas. É forçoso reconhecer que os ilícitos foram pontuais e não condutas concertadas durante muito tempo, que têm o condão de trazer maiores prejuízos à ordem econômica. Nesse sentido, não se pode deixar de apenar de forma efetiva, pois as condutas colusivas são de grande impacto social, mas é possível valer-se da alíquota para dar proporcionalidade à multa, observando peculiaridades do mercado, dos agentes, e atentando-se igualmente para os critérios indicados no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 – os quais já foram muito bem analisados pelo voto do Relator. Sendo assim, voto pela aplicação das seguintes multas a esses Representados: Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda.: alíquota de (Confidencial – Acesso restrito ao EMEC) do faturamento pela participação no descredenciamento em bloco da Rede Norclínicas ocorrido em 2003 no Município de Feira de Santana/BA;

e alíquota de (Confidencial – Acesso restrito ao EMEC) do faturamento pela participação em conduta colusiva para forçar as operadoras a custear adicional de sobreavisos de médicos, que ocorreu em 2011 no mesmo Município, totalizando o percentual de (Confidencial – Acesso restrito ao EMEC) do faturamento bruto por ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo (SEI nº 6047 do apartado nº 08012.000112/2015-70), corrigido pela taxa SELIC, o que equivale ao montante de R$ 6.606.786,10 (seis milhões seiscentos e seis mil setecentos e oitenta e seis reais e dez centavos). Hospital e Clínica São Matheus Ltda.: alíquota de (Confidencial – Acesso restrito ao Hospital São Matheus) do faturamento pela participação no descredenciamento em bloco da Rede Norclínicas ocorrido em 2003 no Município de Feira de Santana/BA; e alíquota de (Confidencial – Acesso restrito ao Hospital São Matheus) do faturamento pela participação em conduta colusiva para forçar as OPS a custear adicional de sobreavisos de médicos, que ocorreu em 2011 no mesmo Município, totalizando o percentual de (Confidencial – Acesso restrito ao Hospital São Matheus) do faturamento bruto por ramo de atividade do ano anterior à instauração do processo (fls. 03 do apartado nº 08700.011433/2014-19), corrigido pela taxa SELIC, o que equivale ao montante de R$ 3.826.951,20 (três milhões oitocentos e vinte e seis mil novecentos e cinquenta e um reais e vinte centavos).

Considerando que a Clínica Santa Cecília Ltda., a Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP – CLIORT e o Hospital Sobaby Ltda. também foram condenados por terem participado do descredenciamento coletivo da Rede Norclínicas em 2003 no Município de Feira de Santana/BA, afrontaria o princípio da isonomia a manutenção de alíquotas mais elevadas a esses Representados, o que representaria, em termos proporcionais, verdadeira bonificação aos Hospitais São Matheus e EMEC por terem participado de duas condutas anticompetitivas ao invés de apenas uma. Sendo assim, voto pela aplicação das seguintes multas a esses Representados: Hospital Sobaby Ltda.: alíquota de (Confidencial – Acesso restrito ao Hospital Sobaby) do faturamento bruto por ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo (fls. 3244 dos autos públicos), corrigido pela taxa SELIC, equivalente ao montante de R$ 297.667,80 (duzentos e noventa e sete mil seiscentos e sessenta e sete reais e oitenta centavos); Clínica Santa Cecília Ltda.: alíquota de (Confidencial – Acesso restrito à Clínica Santa Cecília) do faturamento bruto no ano anterior à instauração do processo (SEI nº 68144 do apartado nº 08700.011433/2014-19), corrigido pela taxa SELIC, equivalente ao montante de R$ 78.642,58 (setenta e oito mil seiscentos e quarenta e dois reais e cinquenta e oito centavos); e Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP – CLIORT:

alíquota de (Confidencial – Acesso restrito à CLIORT) do faturamento bruto no ano anterior à instauração do processo (fls. 144 do apartado nº 08700.011433/2014-19), corrigido pela taxa SELIC, equivalente ao montante de R$ 97.898,83 (noventa e sete mil oitocentos e noventa e oito reais e oitenta e três centavos). As memórias de cálculo das multas aplicadas serão juntadas em apartados de acesso restrito a cada uma das Representadas. Por último, acompanho as demais obrigações impostas pelo voto do Relator. É o voto. Brasília, 10 de junho de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE ANEXO – Memória de cálculo das multas aplicadas (Confidencial - Acesso Restrito ao CADE)