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:: SEI / CADE - 0089236 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 54/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.011276/2013-60 Representante: CADE ex officio. Representados: Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento Advogado: Roberto Alexandre Carmes EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Suposto cartel no mercado nacional de fornecimento e manutenção de portas de segurança detectoras de metais. Pedido de diligências para localização de testemunhas. Indeferimento. Ônus do Representado. Pedido protelatório. Abertura de prazo para os Representados apresentarem suas novas alegações, nos termos do art. 73 da Lei 12.529/11 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em face dos Representados Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento, nos termos dos arts. 13, V, e 70, ambos da Lei 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94. O presente Processo Administrativo foi instaurado em decorrência da investigação constante no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, instaurado em 18.03.2011 contra pessoas físicas e jurídicas[1], com vistas a apurar suposto cartel em licitações no mercado de fornecimento de portas de segurança detectoras de metais, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos no art.

20, incisos I, II, III e IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. A Nota Técnica nº 415/2013/Superintendência-Geral do referido Processo Administrativo recomendou a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento, nos termos dos arts. 13, V, e 70, ambos da Lei 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, II, III e IV c/c §3º, I, alíneas “a”, “c” e “d” e II, da Lei nº 12.529/11), diante de indícios que tais pessoas físicas tinham conhecimento e concorriam para o suposto conluio. Assim, foi instaurado o presente Processo Administrativo com cópia integral dos autos do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, incluindo-se as mídias eletrônicas, para apurar eventual participação dos Representados no cartel. Foi juntado aos autos o Aviso de Recebimento referente à Notificação nº 029/2014, endereçada ao Sr. Amilton Bento, sócio-administrador da empresa MPCI – Metal Protector Ltda (0000112 – fls. 4190). Foi juntado também o Aviso de Recebimento referente à Notificação nº 159/2014/CADE, endereçada ao Sr. Walter Marzagão Beringhs, sócio-administrador da empresa Beringhs Indústria e Comércio Ltda (0000112 – fls. 4193).

O Representado Amilton Bento apresentou sua Defesa (0000112 - fls. 4201/4254) Embora devidamente notificado, o Representado Walter Marzagão Beringhs, sócio-administrador da empresa Beringhs Indústria e Comércio Ltda., não apresentou defesa, sendo, portanto, revel no presente processo[2]. Foi emitida Nota Técnica nº 251/2014/Superintendência-Geral indeferindo questões preliminares e deferindo a produção de prova testemunhal (0000113 - fls. 4324/4330). Em decorrência da impossibilidade do Representado Amilton Bento de comparecer na data marcada, foi exarada Nota Técnica nº 265/2014, remarcando as datas das oitivas de testemunha e do depoimento do Sr. Amilton Bento. Como, no entanto, além do pedido de remarcação das oitivas, as intimações das testemunhas não lograram êxito, tendo em vista o endereço incorreto informado para sua localização, o Representado foi notificado que caberia a ele a responsabilidade pelo comparecimento das testemunhas por ele arroladas. Em novo peticionamento à Superintendência-Geral, o Representado alegou não ter relacionamento pessoal com as testemunhas por ele indicadas, razão pela qual requereu que essas fossem intimadas oficialmente para comparecimento ao CADE.

Por fim, o Representado Amilton Bento peticionou este órgão para informar a sua dificuldade enfrentada na localização das testemunhas por ele arroladas, requerendo que o CADE notificasse a Diretoria Jurídica do Banco do Brasil para que informasse os endereços das testemunhas indicadas e essas fossem posteriormente intimadas pelo CADE. Em 26/09/2014 foi realizado o termo de declaração do Representado Amilton Bento, (0000113 - fls. 4357). Já as oitivas das testemunhas por ele arroladas não foram realizadas, em razão do seu não comparecimento. É o relatório. II. ANÁLISE O Representado Amilton Bento solicitou a oitiva de testemunhas de pessoas físicas e o seu depoimento pessoal. Esta última prova foi produzida. Como, no entanto, os endereços fornecidos para intimação das testemunhas apresentadas pelo Representado estavam equivocados, as respectivas oitivas foram inviabilizadas em razão da frustração da notificação das testemunhas. Quanto à produção de prova testemunhal, cabe ressaltar que caberia ao Representado prover informações corretas para a intimação das testemunhas por ele arroladas. Isso é o que dispõe o Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente. Código de Processo Civil – Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.

Esse é também o sentido da jurisprudência da corte constitucional brasileira, que aponta a responsabilidade do solicitante em prover informações úteis para a intimação das testemunhas arroladas e o consequente indeferimento da prova testemunhal quando a parte interessada assim não o faz. Processo: HC 107578 CE Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 22/03/2011Publicação: DJe-057 DIVULG 25/03/2011 PUBLIC 28/03/2011 Parte(s): ALFREDO VAZ CABRAL; LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSASUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRO PAÍS. TESTEMUNHAS COM ENDEREÇO INCORRETO NÃO OUVIDAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORR ÊNCIA. ART. 400, § 1 º , E 222- A DO CPP . MATÉRIA PROBATÓRIA NÃO REAPRECIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. NÃO CABE HABEAS CORPUS COM VISTAS À REAPRECIAÇÃO DAS RAZÕES ADOTADAS PELO MAGISTRADO PARA INDEFERIR A OITIVA DE TESTEMUNHAS. 2. A CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA N Ã O PODE SE CONSTITUIR EM EXPEDIENTE PROCRASTINATÓRIO DA DEFESA. 3. SE O RÉU INFORMA O ENDEREÇO EQUIVOCADO DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA, NÃO PODE PRETENDER A ETERNIZAÇÃO DO PROCESSO COMO UM PRÊ MIO À SUA FALTA DE DILIGÊNCIA, MORMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE DAS MESMAS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. OUTROSSIM, TRATA-SE DE MAT É RIA DE FATO, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS .4.

NÃO SE CARACTERIZA O CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA IRRELEVANTE OU DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES (HC 91.121, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJ 1/2/2008; HC 88.783, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/03/2006; HC 82.587, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 7/8/2009; HC 77.910, REL. MIN. SYDNEY SANCHES, DJ 26/03/1999). DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra ato da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou writ apresentado àquela Corte. Alega o impetrante que no dia 09 de julho de 2007 foi apresentada defesa preliminar em procedimento da Lei de Drogas, instruída com prova documental e rol de testemunhas, mas o juízo responsável pelo feito indeferiu o requerimento de expedição de cartas precatória e rogatória para a colheita de prova testemunhal. Ressalta, porém, que o paciente é estrangeiro, não tendo testemunhas no Brasil. Na sequência de seu relato, o impetrante afirma que após a oitiva do paciente, em 23/07/2007, o magistrado resolveu, de inopino, expedir carta precatória para a comarca de São Paulo no intuito de ouvir duas testemunhas arroladas na defesa preliminar, porém, sem anexar à carta os documentos solicitados pelo réu. Como as testemunhas não foram encontradas, a defesa forneceu novos endereços; porém, a oitiva não foi realizada.

Conforme relatado, o réu argüiu cerceamento de defesa em alegações finais, mas o juízo, sem ouvir o MPF, resolveu proferir sentença, da qual o ora paciente opôs embargos de declaração, que restaram desprovidos. Sustenta a impetração que houve violação à publicidade, à imparcialidade e à independência do magistrado, bem como ao contraditório, resultando daí prejuízo à defesa. Paralelamente, afirma ser hipótese de nulidade absoluta. Tendo em vista que o réu encontra-se preso, requer a concessão de liminar, e, ao final, seja expedida ordem de habeas corpus "por entender de Nulidade Absoluta patente vício inconcebível por esta Corte".O STJ apreciou a questão proferindo decisão, quanto ao ponto relevante para o presente writ, assim: HABEAS CORPUS Nº 99.798 - CE (2008/0023888-3) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI. IMPETRANTE: LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA. IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. PACIENTE: ALFREDO VAZ CABRAL (PRESO). EMENTA [...] CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS ARROLADAS FORA DA COMARCA E DO PAÍS. NECESSIDADE DE SEREM OUVIDAS VIA CARTAS PRECATÓRIA E ROGATÓRIA. INDEFERIMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA NÃO JUSTIFICADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 2.

Na hipótese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de testemunhas localizadas no estado de São Paulo e na África do Sul, sem, contudo, justificar em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses defensivas. Ademais, o magistrado singular, antes da prolação da sentença condenatória, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de São Paulo, sendo certo que as cartas precatórias retornaram sem cumprimento, em razão da não localização daquelas,tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para a indicação de novo endereço. NOVOS ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS VIA CARTA PRECATÓRIA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE. INTIMAÇÃO FEITA PESSOALMENTE A UMA DAS CAUSÍDICAS CONSTITUÍDAS. DECURSO DO PRAZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo em vista o caráter progressivo do qual é revestido o processo, não apresentados os novos endereços das testemunhas a serem ouvidas via carta precatória no prazo legal, não se vislumbra constrangimento ilegal na atuação do magistrado que procede à prolação da sentença condenatória, mormente em razão da não demonstração da relevância dos seus depoimentos para a sustentação da tese defensiva. 2. Ordem denegada. É o relatório. Passo a decidir.

Pretende o impetrante que o STF reconheça o error in procedendo do juízo de primeira instância, o qual indeferiu a expedição de carta rogatória para a oitiva de testemunhas que, segundo sua análise, se mostravam desnecessárias e sem pertinência, assim como proferiu sentença sem que a Carta Precatória houvesse sido cumprida no novo endereço informado. Entretanto, há que se reconhecer que o indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias é uma prerrogativa assegurada ao magistrado, nos termos do disposto no art. 400, § 1º, do CPP, verbis: Art. 400, § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Além disso, dispõe o art. 222-A do mesmo diploma: Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.À luz do dispositivo supratranscrito, a análise da imprescindibilidade ou não da testemunha deve ser feita pelo juiz responsável pela instrução. Pretender que cognição desse jaez seja efetivada pela mais alta Corte do país afigura-se absolutamente ilógico, além de representar evidente reapreciação de matéria probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Eventual irresignação do paciente, em virtude da superveniência da sentença, deve ser veiculada pelas vias ordinárias, com a interposição do recurso de apelação.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se caracteriza o cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária: EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença de pronúncia não caracterizados. Precedentes. 1. Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente, expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. 2. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da ação penal. 3. Habeas corpus denegado.(HC 93046, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01264 RTJ VOL-00207-01 PP-00345)EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova.

Pedido de diligências.Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária.3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.(RHC 83987, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULGAÇÃO 25-03-2010. PUBLICAÇÃO 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00519) EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. QUESTÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INCONSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. 2. Os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença. Precedentes. 3. A alegação de cerceamento de defesa, fundada no indeferimento de diligências na fase do artigo 499 do CPP, não pode ser examinada nesta Corte, pois não foi suscitada na origem. 4. O habeas corpus não serve à pretensão absolutória baseada em aprofundado reexame de provas. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 84849, Relator (a): Min.

EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 12-08-2005 PP-00011 EMENT VOL-02200-1 PP-00120 RTJ VOL-00195-02 PP-00518). Trata-se de matéria há muito pacificada pelo plenário do Pretório Excelso: NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA, O INDEFERIMENTO DE DILIGENCIAS E PROVAS SUPERFLUAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(RHC 42489, Relator (a): Min. PEDRO CHAVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/08/1965, DJ 25-08-1965 PP-***** EMENT VOL-00627-** PP-*****) No tocante às testemunhas que não foram encontradas em razão do endereço equivocado fornecido pela defesa, eventual nulidade só poderia ser declarada diante de profunda análise das circunstâncias fáticas do caso, o que, conforme já dito, não é cabível na via eleita. É que se tornou comum na praxe judiciária criminal a indicação, pela defesa, de testemunhas de fora de terra completamente irrelevantes para o deslinde da questão, como medida para procrastinar o andamento processual. Essa conduta reprovável não pode contar com o beneplácito do Judiciário. Nestes termos, nego seguimento a este habeas corpus, por se tratar de pedido manifestamente incabível e formulado em contrariedade à jurisprudência predominante deste STF (art. 38 da Lei 8.038/90; RISTF, art. 21, § 1º). Julgo prejudicado, por conseguinte, o pedido de medida liminar pleiteado. Publique-se. Brasília, 22 de Março de 2011. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente.

................................................................................................................................ Sexta Questão de Ordem na Ação Penal: AP 470 MG (rel. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/08/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe 02-09-2010):“QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA NOS ENDEREÇOS FORNECIDOS. INDEFERIMENTO DA OITIVA. Considerando que cabe às partes fornecer, corretamente, o endereço das testemunhas que arrolaram, aliado ao fato de que o denunciado Henrique Pizzolato, por três vezes, informou erroneamente o endereço da testemunha Adézio de Almeida Lima, impõe-se o indeferimento da oitiva dessa testemunha, sob pena de conferir-se ao acusado o poder de perpetuar a instrução processual, mediante a indicação sucessiva de outros endereços igualmente incorretos. Questão de resolvida no sentido do indeferimento da oitiva da testemunha, com a declaração de encerramento da colheita da prova testemunhal. Também o Regimento Interno do CADE é expresso quanto à responsabilidade do Representado no êxito da intimação das testemunhas arroladas. Em seu art. 151, diz o Regimento que “o Representado terá prazo de 30 dias para apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação de até 3 testemunhas”.

Assim, tendo em vista que o Representado informou, inicialmente, endereço incorreto para intimação das testemunhas por ele arroladas e, posteriormente, requereu a este órgão que notificasse terceiros para obter informações quanto ao endereço correto dessas, eximindo-se de sua responsabilidade procedimental e, consequentemente, protelando a realização de atos processuais, recomenda-se, seguindo-se o disposto no art. 155[i] do Regimento Interno do CADE, pelo indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada por Amilton Bento. Ressalte-se, ainda, que se de fato a produção da prova testemunhal fosse relevante para a defesa do Representado Amilton Bento este teria envidado os esforços necessários para indicar os endereços corretos das testemunhas ou, até mesmo, promover o comparecimento das testemunhas perante esta Autarquia. Fatos que não ocorreram. Tendo em vista, ainda, que as preliminares suscitadas pelos Representados já foram analisadas anteriormente, e pelo fato de o CADE não ter interesse na produção de mais nenhum tipo de prova, sugere-se a abertura de prazo para os Representados apresentarem suas novas alegações, nos termos do art. 73 da Lei 12.529/11 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE. III.

CONCLUSÃO Do exposto, sugere-se o indeferimento do pedido do Representado Amilton Bento para que o Cade localize as testemunhas e a abertura do prazo de 5 (cinco) dias para que os Representados apresentem suas novas alegações nos termos do artigo 73 da Lei nº 12.529/11 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE. [1] Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., Mineoro Indústria Eletrônica Ltda., MPCI Metal Protector Ltda., Preserv Manutenção Eletrônica Ltda., SDM Sistemas de Detectores de Metais Ltda., Carlos Alberto Kapper Damasio, Cléber Francisco Rizzo, José Diogo Fernandes Damasio, Juliano Paviani, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, Michel Joseph Stephanne Simon, Nathalie Simon, Patrícia Alves de Jesus, Rochele Rhoden Maldonado [2] Sem prejuízo do previsto no caput do art. 34, finis, da Lei 8.884/1994, posteriormente reproduzido no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Lei 8.884/1994 Art. 34. Considerar-se-á revel o Representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Lei 12.529/2011 Art. 71.

Considerar-se-á revel o Representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. [i] Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo Representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.