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:: SEI / CADE - 0130692 - Voto :: Processo Administrativo 08700.011276/2013-60 Representante: CADE Ex Officio Representado: Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento Advogados: Marco Antônio Meneghetti, Maurício Maranhao de Oliveira, Marília de Almeida Maciel Cabral, Márcio Herlei Trigo de Loureiro. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado nacional de portas de segurança detectoras de metais. Artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94. Conduta colusiva. Nota Técnica da SG e Pareceres da PFE/CADE e do MPF pela condenação dos Representados Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento. Condenação dos Representados. Palavras-chave: cartel; licitações; portas de segurança detectoras de metais; propostas de cobertura; rodízio; divisão de mercado; condenação; multa. I. INTRODUÇÃO O presente Processo Administrativo foi instaurado em face dos Representados Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento, nos termos dos arts. 13, V, e 70, ambos da Lei 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94.

Em 18.03.2011 foi instaurado o Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, cujo objeto consistia na investigação de suposto cartel em licitações no mercado de fornecimento de portas de segurança detectoras de metais – PSDM, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. Ao longo da fase de instrução daquele processo administrativo, surgiram indícios de que pessoas físicas, não inclusas no polo passivo do processo, tinham conhecimento e concorriam para o suposto conluio em investigação[1]. Assim, a Superintendência – Geral, por ocasião do encerramento da fase de instrução relativa às pessoas físicas e jurídicas então investigadas (Nota Técnica nº 415/2013/SG), recomendou a instauração de novo processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento, nos termos dos arts. 13, V, e 70, ambos da Lei 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, II, III e IV c/c §3º, I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/11). Amilton Bento e Walter Marzagão Beringhs são, respectivamente, sócios-administradores das empresas MPCI – Metal Protector Ltda.

e Beringhs Indústria e Comércio Ltda, ambas condenadas por incursão no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 nos autos do PA nº 08012.009611/2008-51 [2] Em 20.05.2014, o Representado Amilton Bento apresentou Defesa (fls. 4201/4254) alegando, em síntese, que a prova apresentada pela SG se resume a conversas de terceiros que, segundo eles próprios, não conseguiram falar com Amilton, revelando sua falta de interesse em envolver-se com qualquer negócio irregular: “visando tentar demonstrar o envolvimento do sr. Amilton Bento no objeto da investigação de Cartel, os analistas do CADE buscam em diálogos ocorridos entre empregados de duas empresas (IECO e Mineoro) sem qualquer poder de decisão, tratando de negócios entre eles. Não é possível que, a conclusão de envolvimento de Amilton Bento seja baseada apenas nestes trechos de conversas de terceiros, após 05 anos de investigação, em posse dos arquivos e documentos da MPCI e de outros investigados, e, o que oferece o CADE para "concluir" o envolvimento do investigado? Um diálogo ente dois empregados que, segundo eles mesmos, não falavam com Amilton, e este não atendia telefonemas ou mantinha contatos com seus superiores. (...) Observa-se de que é apenas afirmação de Patrícia acerca do assunto, inexistindo cópia de email, ou qualquer prova de que Amilton tenha mantido contatos com eles;

Assim, concluiu o CADE de que houve contato de Amilton sem qualquer consulta aos investigados em sede de audiência de oitiva, ou tenha o sr Amilton Bento sido chamado a declarar sobre o assunto. Desta maneira, tal conclusão não merece prosperar, pois está claramente demonstrado que a MPCI e Amilton não mantinham contatos com estas pessoas, bem como não participava de negociações com seus concorrentes. Observa-se no diálogo a completa ausência de interesse de Amilton Bento de tratar de negócios com as empresas investigadas, pois não atendia telefonemas, não respondia emails ou permitia contatos, tendo em vista que não tinha interesse em envolver-se com qualquer negócio irregular.” Quanto ao representado Walter Marzagão Beringhs, este não se manifestou em nenhum momento nos autos, tendo sido declarado revel, nos termos do art.71 da Lei 12.529/2011 [3]. II. PRELIMINARES A título de preliminares de mérito, a Defesa inicial e as petições posteriormente instruídas pelo Representado Amilton Bento apresentaram as alegações que discutiremos a seguir.

II.1 Prescrição Intercorrente e Prazo para Instauração de Processo Administrativo Alega-se que houve prescrição, uma vez que “ao encerrar a averiguação preliminar, não houve qualquer menção ao nome do sr (sic) Amilton Bento acerca dos diversos fatos e provas obtidas nesta ocasião, considerando que tais documentos estavam na posse da equipe investigadora desde outubro de 2008, desta maneira o prazo prescricional intercorrente já foi atingido há muito tempo”. Além disso, evoca-se o art. 32 da então vigente Lei 8.884/94, qual seja, “O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados” para argumentar que o prazo limite para instauração de processo administrativo contra o Sr. Amilton Bento teria se encerrado ainda em 2011. Inicialmente, cabe mencionar que, segundo o Parecer 29/2015/LJP/MPF/CADE, do Ministério Público Federal, essas questões preliminarmente levantadas pelo representado Amilton Bento em sua defesa foram devidamente examinadas e afastadas de pronto pela Superintendência – Geral deste CADE, por meio da Nota Técnica nº 036/2014/SG. Complementarmente, cabe também citar a análise de preliminares empreendida na Nota Técnica nº 251/2014/SG (fls. 4324-4330 dos autos).

O posicionamento da Superintendência – Geral e do Ministério Público é reforçado no teor do Parecer nº 400/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, quando esclarece sobre: Prescrição Punitiva – “As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena é superior a quatro anos e não exceder a oito. Assim, a prescrição penal da conduta de cartel é de 12 anos”. Prazo para Instauração do Processo Administrativo – “O prazo de conclusão das averiguações preliminares (art. 31 da Lei nº 8.884/1994) e o de instauração do processo administrativo (art. 32 da Lei nº 8.8884/1994), revestem-se, portanto, da natureza dos prazos impróprios quanto às consequências da sua inobservância. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem constantemente assentado o entendimento de que os prazos cujo descumprimento não possui previsão de qualquer penalidade, a semelhança do disposto no art. 49 da Lei nº 9.784/1993, lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e prevê o prazo de até 30 (trinta) dias para decisão, são considerados impróprios”. Portanto, não merecem prosperar as alegações supramencionadas.

II.2 Cabimento de Denúncia Anônima A Defesa sustenta que a denúncia anônima, que teria dado início às investigações por parte da extinta SDE, não continha nenhuma indicação quanto à pessoa do Representado, sendo que a empresa MPCI não forneceria ao Banco BANRISUL, textualmente citado na denúncia. Além disso, haveria necessidade de identificação do interessado para garantir a legalidade do processo administrativo. Quanto a esse ponto, o Parecer nº 400/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU é bastante claro no sentido de que é cabível denúncia anônima para início de investigações: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido da possibilidade de apurar fatos objeto de denúncias anônimas”. “O Superior Tribunal de Justiça também acolhe o entendimento de que a denúncia anônima em processo administrativo não enseja qualquer nulidade”. “No presente caso, o que se verificou é que a denúncia anônima foi capaz de disponibilizar informações que deram início às investigações preliminares, constatando-se a existência do cartel em licitações no mercado de fornecimento de portas de segurança detectoras de metais, e que por fim ensejaram a condenação dos envolvidos na prática de infrações à ordem econômica”. Dessa forma, entendo que a vedação constitucional ao anonimato não se aplica ao caso da denúncia anônima que deu início às investigações, as quais culminaram com a demonstração do envolvimento da empresa MPCI e dos Representados Sr. Amilton Bento e Sr.

Walter Marzagão Beringhs em condutas ilícitas, como será demonstrado na sessão reservada à discussão de mérito. II.3 Direito à Ampla Defesa e ao Contraditório Consta na petição de novas alegações apresentada pelo Sr. Amilton Bento em 17.08.2015, argumento adicional, em sede de preliminares, qual seja - suposta ofensa ao seu direito de ampla defesa, porquanto teria sido indeferida a produção de prova testemunhal. Quanto a esse argumento, cabe esclarecer que houve deferimento, por parte da Superintendência – Geral, da produção de prova testemunhal requerida por Amilton Bento. Contudo, após redesignação das audiências de oitiva de testemunhas e de depoimento do Representado, pela impossibilidade de seu comparecimento, constatou-se incorreção nas informações de endereço das testemunhas por ele arroladas, impossibilitando a intimação daquelas. O Representado foi devidamente notificado da decisão de que lhe caberia a responsabilidade pelo comparecimento das testemunhas arroladas. Conforme apurado pela PFE/CADE, não se verificou pedido de substituição do rol de testemunhas. Dada a dificuldade de localizar tais testemunhas, Amilton Bento requereu que o CADE notificasse a Diretoria Jurídica do Banco do Brasil para que informasse os endereços das testemunhas indicadas, possibilitando assim sua intimação.

Esse pedido foi indeferido pela Superintendência-Geral (Nota Técnica nº 54/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE), uma vez que caberia ao representado o cumprimento de suas responsabilidades processuais, neste caso, informar corretamente o endereço das testemunhas por ele arroladas. Tal posicionamento da Superintendência – Geral encontra-se legalmente amparado, conforme atesta o Parecer nº 400/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU: “O art. 407 do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/1973), aplicado subsidiariamente aos processos administrativos, prevê que incumbe às partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho. O art. 408 autoriza a substituição de testemunhas que não tenham sido encontradas ou que tenham mudado de residência, contudo, tal providência depende de requerimento da parte”. “Portanto, é ônus da parte indicar a qualificação e o respectivo endereço das testemunhas que pretender ser ouvidas ou requer a substituição em caso de não conhecer a atual localização, inexistindo cerceamento de defesa, de vez que o representado teve a oportunidade de indicar os endereços atualizados ou de substituir as testemunhas não localizadas.

Todavia, com as intimações frustradas e após a notificação de que lhe caberia a responsabilidade pelo comparecimento das testemunhas, preferiu o representado requerer que o CADE diligenciasse a localização das testemunhas, providência destituída de qualquer previsão legal”. Sendo assim, entendo que o que consta como indeferido nos autos do presente processo não foi propriamente o pedido de produção de prova testemunhal por parte do representado, mas sim seu requerimento de que a Administração se responsabilizasse pela correta localização das testemunhas em questão. Ainda antes de adentar ao mérito da conduta investigada, também faz-se necessário avaliar questionamentos levantados pelo Representado Amilton Bento após encerrada a fase instrutória do processo, em petições datadas de 19.08.2015 e 14.10.2015. O primeiro deles refere-se ao pedido de reconsideração (19.08.2015) do despacho de encaminhamento dos autos ao Tribunal do CADE por parte da Superintendência – Geral. Quanto a isso, adoto o entendimento da PFE/CADE, que esclarece, em seu Parecer nº 400/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, que o “despacho da Superintendência-Geral do CADE encontra fundamento no art. 13, inciso VIII, da Lei nº 12.529/2015, que prevê a competência para remeter ao Tribunal processos administrativos que tenha instaurado, quando entender configurada infração à ordem econômica”.

“Portanto, o entendimento acolhido pela Superintendência-Geral de que está configurada suposta infração à ordem econômica não possui conteúdo decisório, pois está dentro das suas atribuições instrutórias para apuração de um ato passível de imposição de sanções, competindo ao Plenário do Tribunal decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades (art. 9º, II, da Lei nº 12.529/2011), e, por conseguinte, incabível é o pedido de reconsideração”. Em relação à segunda petição, que instrui os autos com documento “Pedido para Apresentação de Alegações Finais”, juntado aos autos em 14.10.2015 por parte do Representado Amilton Bento, teço as seguintes considerações: Em 08 de outubro de 2015, o presente processo foi pautado para a 74º Sessão Ordinária de Julgamento (14.10.2015), porém sem que tivesse havido a devida disponibilização do Relatório. Em 09 de outubro de 2015, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica juntou aos autos o Parecer Jurídico nº 400/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0118383). Em 12 de outubro de 2015, o Ministério Público Federal junto ao CADE formalizou o Parecer 29/2015/LJP/MPF/CADE (SEI 0119440). Para garantir ao Representado o direito à ampla defesa e ao contraditório, tendo em vista a ausência do Relatório dentro do prazo regimental previsto, o julgamento do presente processo administrativo foi adiado durante a 74ª Sessão Ordinária de Julgamento.

O Relatório (SEI 0127064), dando conta da existência dos documentos acima enumerados, foi devidamente instruído nos autos do processo em 03/11/2015, ou seja, dentro do prazo previsto no Regimento Interno do CADE. Considero que já foi concedida aos Representados, por parte da Superintendência – Geral, a oportunidade de se manifestarem acerca dos elementos instruídos nos autos, em cumprimento ao Art. 156 do Regimento Interno do CADE: “Art. 156. Em até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução processual, a Superintendência - Geral notificará o representado para apresentar suas alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. §1º Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto no caput, com ou sem manifestação do representado, a Superintendência - Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração”. Ainda assim, amparo-me no entendimento constante do já citado Parecer Jurídico nº 400/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, reproduzido abaixo, para conhecer a matéria do “Pedido para Apresentação de Alegações Finais” requerido pelo Sr. Amilton Bento.

“(...) considerando o princípio da autotutela que rege a Administração Pública, pelo qual se permite o controle de seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais, consubstanciado inclusive na Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal (“a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”), bem como o direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88), possível é de se conhecer as matérias compreendidas nas novas alegações, embora apresentadas intempestivamente, ressaltando, porém, que essa possibilidade não ampara conduta procrastinatória praticada por interessados no processo administrativo”. Contudo, indefiro o pedido de realização de diligências complementares por parte da Superintendência-Geral por entender que os elementos existentes nos autos já são suficientes para formação de convicção, sendo que a discussão acerca da possibilidade de audiência para oitiva de testemunhas já foi suficientemente esgotada, conforme explanado acima. Em função disso, restam prejudicadas as demais solicitações relativas aos prazos e procedimentos processuais que seriam decorrentes do pedido ora indeferido (alegações finais).

Ademais, considero plenamente resguardados no presente caso o direito dos Representados ao contraditório e à ampla defesa, pois não foram apresentados fatos novos após o fim da fase instrutória, e, além disso, constam nos autos do processo todos os elementos necessários para que os Representeados exerçam sua prerrogativa, caso entendam necessário, de sustentação oral, nos termos do §2º do Art. 84 do Regimento Interno do CADE. Portanto, considero afastadas todas as questões preliminares de mérito arguidas na Defesa dos Representados. III. MÉRITO Pesam sobre os Representados evidências de condutas concertadas visando: (i) fraudar o caráter competitivo de licitações públicas (em especial pregões eletrônicos) conduzidas por instituições financeiras públicas (principalmente Banco do Brasil) para aquisição de portas de segurança detectoras de metal – PSDM; (ii) combinar preços, ajustar propostas de cobertura e dividir o mercado nacional de fornecimento e manutenção de PSDM para entidades privadas, incluindo bancos privados e construtoras responsáveis por serviços de obras ou de manutenção em agências bancárias. Trata-se de condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV, c/c 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos.

III.1 Cartéis em Licitações Em tese, a conduta consiste em acordo explícito ou implícito entre concorrentes para fixação de preços ou quotas de produção e divisão de clientes e de mercados de atuação, resultando na contratação de produtos e/ou serviços em condições mais desvantajosas ao comprador ou por valores acima daqueles que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como é caso do presente processo, tais condutas concertadas implicam a redução da eficiência na aplicação dos escassos recursos públicos, além dos evidentes prejuízos econômicos advindos da fixação de preços próximos aos de monopólio, onde há perdas tanto para o comprador quanto para a sociedade, em benefício dos autores da conduta colusiva. Segundo a OCDE [4], em casos de procedimentos licitatórios (sejam eles públicos ou privados), os esquemas de cartel envolvem, de modo geral, a mitigação da competição e a alocação artificial de contratos entre empresas, por meio das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). Tal estratégia, a qual é a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes, ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (i) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido;

(ii) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita; ou (iii) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que não serão aceitas pelo comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Ocorre quando os concorrentes firmam um acordo, segundo o qual uma ou mais empresas comprometem-se a não concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). De acordo com esta estratégia, as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora, ou seja, a proposta de valor mais baixo. A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar: os cartelistas podem, por exemplo, decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer em procedimentos licitatórios de determinados clientes ou em áreas geográficas específicas.

As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia). Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das demais empresas participantes do conluio e resolvem subcontratar as empresas colaboradoras, de modo que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade– sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. Ressalte-se que, em se tratando de licitações, os fornecedores devem competir entre si por um ou vários contratos para fornecer um determinado produto ou serviço. Assim, a execução de estratégias como as acima descritas com o objetivo de implementar acordos colusivos pode se dar no âmbito de uma única licitação, de um conjunto de processos licitatórios, de ramos específicos de atividade econômica ou, ainda, abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas.

Dessa forma, tendo em vista o caráter único de cada cartel, dada as variações específicas em termos de complexidade de sua organização, de duração do acordo ou da amplitude de seus objetivos, as condutas concertadas podem se utilizar de apenas uma ou das várias estratégias acima elencadas, não sendo necessário que se observem todas essas estratégias simultaneamente para que esteja caracterizado o cartel. III.2 Análise do Caso Concreto Nos autos do Processo Administrativo n° 08012.009611/20008-51, apurou-se a existência de acordo entre quatro empresas, denominadas Ieco, Mineoro, MPCI e Beringhs, com o intuito de fraudar o caráter competitivo de inúmeros processos de compras – incluindo licitações – entre os anos de 2002 e 2008. Portanto, as principais provas da conduta imputada aos Representados consistem de documentos extraídos do material eletrônico apreendido nas empresas investigadas no processo administrativo supramencionado, entre os quais: e-mails, tabelas eletrônicas e mensagens instantâneas trocadas por meio do programa MSN (Messenger). Em conjunto, esses elementos constituem evidência cabal da existência do cartel, inclusive já objeto de condenação pelo Tribunal do CADE. Os diálogos que embasaram a condenação das referidas empresas demonstram que houve (i) apresentação de propostas fictícias, com pelo menos um dos membros do cartel se comprometendo a apresentar proposta mais alta para garantir que outro cartelista vencesse o certame;

(ii) realização de rodízio, a fim de combinar previa e alternadamente a proposta vencedora dos certames; e (iii) divisão de mercado, com a elaboração de tabelas “score”, que controlava a quantidade de PSDM que seria comercializada por cada participante do conluio. III.2.1 Rodízio de propostas Constatou-se que a estratégia de rodízio de propostas denotava tal poder de coordenação que o cartel se sustentava mesmo em havendo licitações em que algum de seus membros se encontrava impedido de participar. Conforme consta na “Análise dos concorrentes”, elaborada pelo Departamento de Vendas da Ieco, durante certo período, a Beringhs esteve “impedida de fornecer diretamente para o Banco do Brasil em virtude de dívidas em impostos e protestos”. Para viabilizar a manutenção do rodízio, montou-se um “ranking” paralelo para contabilizar os fornecimentos da Beringhs, enquanto ela não obtivesse registro válido no Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF mantido pelo Poder Executivo Federal, aplicável em licitações conduzidas pelo Banco do Brasil [5]. Pelo diálogo entre Nathalie Simon (filha de Michel Simon, sócio da Ieco) e Rochele Rhoden Maldonado (MINEORO), ocorrido por volta de agosto de 2006, pode-se observar como funcionava o esquema de ranking/escore paralelo, aplicável à BERINGHS: Rochele: o Michel [Simon, sócio da Ieco] viu o escore que tu me mandou e disse que tava ok?

/ Pelo que o Diogo [José Diogo Fernandes Damasio, da Mineoro] me explicou, a contagem continua como se não houvesse a troca com a Beringhs para todos os efeitos, vcs estão com 34 portas, quer dizer, 13 atrás da beringhs e 61 atrás de nós, já contando com as 8 de São Luis pra vocês / então, as próximas licitações licitações [sic] que tiver são da IECO, até ela alcançar a beringhs, depois, continua entre IECO e Beringhs até aclançar os 95 da MiEL se a beringhs não estiver com SICAF ainda, a MIEL vai participar no lugar dela, mas essa contagem entra em outro escore paralelo / onde já vão estar as 40 de BA (...) Nathalie: vcs estao fazendo 2 escores então? Rochele: foi o acertado entre Diogo [José Diogo Fernandes Damasio, superior de Rochele na Mineoro] e Michel [Simon, sócio da Ieco] vcs continuam com a preferência nas próximas licitações, até alvançar 47 – então, se a Beringhs já tiver com documentação ok, vcs disputam entre vocês até chegar a 95 / mas quando vcs passarem de 47, o escore continua normal, sendo que a próxima que entre seria para Beringhs – apenas a preferencia (sic) de “compra” é de vcs (...) Nathalie: ok [Rochele enviou planilha denominada “Escore Licit 04 08 06 - 2.xls” para Nathalie] Rochele: dá uma olhada, que vão ter duas planilhas, uma com nós 3 e outra somente entre nós 2 Nathalie:

ok / vou dar uma olhada / só um pouquinho A existência desse esquema de ranking/escore paralelo, que vigeria até que a Beringhs eventualmente regularizasse seu cadastro no SICAF, é corroborado por tabelas de “escore”, sendo uma delas intitulada “RANKING DE FORNECIMENTO PARA BERINGS” [sic]. Adiante nos diálogos, constam observações realizadas por Michel Simon (sócio da IECO) e Cleber Rizzo (seu subordinado), destacando-se os seguintes trechos: “michel: / QUEM FORNECERA PELA BERINGS?? (...) cleber: / Ieco forneceu para a Beringhs. (...) cleber: / Mineoro forneceu para a Beringhs”. A existência desse sofisticado sistema de compensações mútuas, cujo objetivo último era exatamente o de manter a estabilidade da estratégia de rodízio de propostas do cartel mesmo em face da hipótese de irregularidade cadastral por parte de uma das integrantes, torna claro o elevado poder de coordenação das Representadas, bem como evidencia que a exigência de homologação da proposta não tornava impossível ou seria um obstáculo intransponível para a existência do cartel. III.2.2 Divisão do Mercado, Propostas de Cobertura e Supressão de Propostas No caso específico de fornecimento de PSDMs ao Banco do Brasil, provas constantes dos autos dão conta de que os concorrentes concordaram em dividir o fornecimento por região, segundo áreas geográficas específicas.

A referida divisão de mercado se valia de um mecanismo de escore especifico para a referida instituição financeira, intitulado em algumas comunicações como “Escore BB”, cuja implementação prática exigia troca constante de informações por via telefônica ou eletrônica (e-mails e comunicações instantâneas). As provas constantes dos autos contêm diversos documentos eletrônicos (especialmente planilhas de Excel) relacionados ao controle da quantidade de PSDMs comercializadas por cada empresa, além de outras informações. Com base nesses dados, calculava-se um “ranking” ou “escore” para cada integrante do cartel, que era utilizado na determinação da ordem em que venceriam futuras licitações e processos de compras. O sistema de escore era, portanto, o principal mecanismo de que se valiam as empresas para dividir entre si o objeto de futuras licitações. Em geral, as planilhas de escore continham os seguintes dados, organizados em colunas: (i) “DATA” (da aquisição); (ii) “COMPRADOR” (em geral, uma instituição financeira, pública ou privada); (iii) “EQUIP.” (ou seja, a marca e modelo do equipamento vendido); (iv) “QT” (a quantidade que efetivamente havia sido comercializada até aquela data, bem como as previstas); (v) “AGÊNCIA” (isto é, o nome do estabelecimento em que o equipamento seria instalado); (vi) “CIDADE”; (vii) “UF” (sigla para “unidade da federação”); (viii); (ix) “VALOR IECO” / “VALOR MINEORO” / etc.

(colunas que detalhavam os valores das propostas de cada integrante do cartel, incluindo as “propostas de cobertura” – ofertas cujo único objetivo era o de conferir aparência de competição entre as empresas). A estratégia funcionava da seguinte forma: empresas com escore mais elevado deviam restringir-se a acompanhar licitações, fornecendo preços de cobertura para a empresa com escore mais baixo, até que esta alcançasse as demais; quando isso ocorria, alternavam-se os papéis. Os membros do cartel invocavam a “autoridade” do escore na resolução de disputas entre eles, o que permitia dissipar conflitos ainda em seu nascedouro e abria possibilidades de negociação e compensações mútuas entre seus membros – fatores esses que explicam, em grande medida, a longevidade e estabilidade incomuns do cartel em exame. Além disso, como veremos a seguir, comunicando-se por meio de mensagens eletrônicas instantâneas, Cléber Francisco Rizzo (Ieco) e Patrícia Alves de Jesus (Mineoro) discutiram, em grande detalhe, a divisão de lotes de licitações do Banco do Brasil entre as empresas Mineoro, Ieco, MPCI e Beringhs. Conforme se depreende do diálogo, um dos critérios para essa divisão foi exatamente a localização em que ocorreriam os fornecimentos, já que, em geral, as contratadas eram as responsáveis pelos custos de frete.

Assim, uma vez estabelecido um preço base, essas empresas combinavam a cobertura ou a supressão de propostas em benefício de alguma delas, conforme seus interesses por lotes específicos. III.2.3 Participação dos Representados na Conduta A manutenção do acordo ilícito entre Mineoro, Ieco, MPCI e Beringhs exigia monitoramento constante do mercado, envolvendo tanto diretores e/ou sócios-administradores das empresas quanto funcionários do departamento de vendas. Tanto uns quanto outros trocavam informações detalhadas sobre o mercado em geral e sobre as estratégias de suas respectivas empresas. Há nos autos vasto material contendo diálogos extraídos do conteúdo eletrônico apreendido nas sedes das empresas, que comprovam contatos entre funcionários dos departamentos de vendas das quatro empresas. Os contatos ocorriam tão logo as respectivas empresas recebiam solicitações de clientes potenciais para apresentarem propostas em processos de compras. Os mecanismos de troca de informações utilizados foram: contatos pessoais por meio de programa comunicador instantâneo (utilizados quotidianamente por funcionários do departamento comercial da Ieco e da Mineoro), emails, ligações telefônicas e tabelas de escore, constituídas de planilhas em formato “.xls” (Excel), que eram periodicamente atualizadas e circuladas entre os membros do cartel, tanto por mensagens instantâneas quanto anexados a e-mails.

As tabelas de escore eram utilizadas em conjunto com trocas de mensagens por meio do programa de comunicação instantânea “MSN Messenger”, de maneira a possibilitar o monitoramento das vendas realizadas por cada empresa integrante do cartel. O grau de detalhamento das variáveis comerciais discutidas nessas mensagens instantâneas comprova que o cartel alcançou elevado nível de sofisticação, de maneira que os acordos celebrados em seu âmbito envolviam não apenas a fixação de preços a serem praticados, mas incluíam também o ajuste dos valores específicos das propostas de cobertura durante a fase de lances em pregões eletrônicos, bem como o monitoramento do cumprimento da estratégia de divisão de mercado por meio do mecanismo de escore. Nesse sentido, transcreve-se abaixo a íntegra das mensagens trocadas entre Cléber Rizzo (Ieco) e Patrícia de Jesus (Mineoro) na tarde do dia 25.07.2008 (sexta-feira), ocasião em que discutiram diversos assuntos pertinentes ao cartel, incluindo: (i) a estratégia que as empresas deveriam adotar em relação a uma licitação que ocorreria na Segunda-feira seguinte (28.07.2008), e que, portanto, deveria ser “ajustada” antes do fim de semana; (ii) a confirmação de contatos entre os sócios da Mineoro (Carlos Damásio, vulgo “Cabeto”), Ieco (Michel Simon), Beringhs (Walter Marzagão Beringhs – “sr. Walter”, no diálogo) e MPCI (Amilton Bento);

(iii) a adoção de um mecanismo mais seguro de troca de informações, em razão da relutância de Amilton Bento em conversar com os sócios das demais empresas por telefone [6] – evidência que afasta qualquer dúvida sobre suposta falta de consciência da ilicitude por parte dos envolvidos: _____[15h04min]_____ Cleber: Boa tarde Patricia Patrícia: boa tarde / clebe / r Cleber: Alguma novidade sobre o pregão de segunda próxima? Patrícia: falei com cabeto a meia hora atrás ele me informou que iria fazer umaligação [sic] e me retornava tô no aguardo Cleber: Porque temos que combinar agora de tarde, vai ser segunda de manhã cedo! Patrícia: claro com certeza Cleber: Eu tava pensando, e se a Beringhs aparecer na segunda! Patrícia: como assim? Cleber: Porque o edital diz que quem ganhar tem que ir se homologar, via que eles tentem ganhar para se homologar tb! / ou até mesmo aquele da MS! Patrícia: mas beringhs não temsicaf [sic] / não adianta querer homologar / eles temque [sic] entrar na divisã [sic] conosco daquele jeito de sempre / mas pelo que o cabeto falou vão participar da divisão depois que homologarem / conversa dele com o sr. walter [Marzagão Beringhs, sócio da empresa de mesmo nome] Cleber: sim, tem que ser, senão é fácil né! Patrícia: claro Cleber: Cabeto [Carlos Damasio, sócio da Mineoro e chefe de Patrícia] tá ligando para MPCI? Patrícia: e a ms ´pode acontecer / sim Cleber: É quanto a MS é um risco que vamos correr! Patrícia:

mas de qualquer forma já sei que eles não tem catec para fornecimento de pgdm / somente para manutenção / pelo menos foi oque o pregoeiro me falou Cleber: e ainda o BB da Bahia não tira eles daquelas 05 eclusas! Patrícia: pois é / que gente enrolada Cleber: BA né! Patrícia: rsrs é / não vamos embora sem tratar isto hoje ok? Cleber: Bom, te aguardo até daqui à pouco! / ok _____[16h03min]_____ Patrícia: cleber / carlos tentou falar com eles / não conseguiu= deixou recado / eles não ligaram / responderam um e-mail anterior que carlos havia mandado – hoje a uma hora atra´s / sobre as cabines para a bahia / então acreditamos que provavelmente dentrode instantes deve responder algo / o carlos [Damásio, sócio da Mineoro] falou para registrarmos as propostas ... / depois continuo / me avisequandovoltar _____[16h06min]_____ Patrícia: juliano [Paviani, colega de Cleber Rizzo na Ieco] / cleber está por aí / preciso falar com ele _____[16h09min]_____ Cleber: oi / voltei / Já registrei as propostas com valores lá encima / Tava com Michel [Simon, sócio da Ieco]...ele tá bem ancioso [sic] para definir isto! Patrícia: quanto vc colocou? Cleber: entre 26.000,00 e 28.500,00 unitário / Cabeto [Carlos Damásio, sócio da Mineoro] ligou no celular do Amilton [Bento, sócio da MPCI]? Patrícia: tentou não conseguiu contato com ele Cleber: puxa que saco, o maior interesse nesta é deles! Patrícia: hum to vendo que hoje vc não tá muito feliz rsrsr / pois é é verdade o interesse é deles Cleber:

por causa dos 7x1! Patrícia: é rsr / tô brincando aqui na empresa foi uma tiração Cleber: não, quanto a isto tá tranquilo...hehehe Patrícia: to olhando o tempo todo o e-mail / carlos [Damásio, sócio da Mineoro] falou que se eles não entrar em contato / dividimos nós / eles responderam que vão entrar com recurso sobre as cabinesda bahia – isto a uma hora atrás / entao com certeza viramo e-mail que carlos enviou sobre esta licitação / estamos no aguardo Cleber: vou ver pro Michel [Simon, sócio da Ieco] tentar ligar pra ele Patrícia: ok _____[16h27min]_____ Cleber: Michel [Simon, sócio da Ieco] falou com Amilton [Bento, sócio da MPCI] / disse que tá mandando e-mails para vcs Patrícia: e aó [sic] / ótimo Cleber: mas o cara [Amilton Bento, sócio da MPCI] é muito esquisito / Michel [Simon, sócio da Ieco] ligou direto na firma e reclamou com ele que não atende celular..hehehe Patrícia: rsrs ótimo / já que o cabeto [apelido de Carlos Damásio, sócio da Mineoro] é tão político rsr / meu horário é as 17 horas hoje / mas não vou embora sem ver isto Cleber: sim, senão segundo vai ser aquele stress Patrícia: imagina _____[16h42min]_____ Patrícia: enviaram e-mail informando que já vão responder _____[16h46min]_____ Cleber: continua a mesma bomba! Patrícia: bom enviaram um e-mail nada a ver reclamando q o michel [Simon, da Ieco] ligou / querem que vc tenham um e-mail de ocntato para tratar disto e não conversarem mais / Este é o e-mail deles:

via fone não faremos mais nada, fale para o outro não ficar ligando e vcs também exija e-mail deta [sic] forma o nome das interessadas ser o próprio e-mail. E outro pessoal já informou o e-mail? / é isto que diz o e-mail / será que eles estão falando de vcs? / cabeto celular fora da área Cleber: bom, sem comentários deste cara / eu tinha dado meu e-mail particular para ele / cleberrizzo@gmail.com / mas ele não me mandou nada / Isto a gente vê depois, ele tem que dizer qual lote quer e quanto vai fazer para a gente dividir o resto / eu acho que ele vai escolher as 120 do MT e MS! Patrícia: OLHA OQUE ESCREVI PARA ELE AGORA: / ESTAMOS AGUARDANDO DESDE TERÇA SUA RESPOSTA, NÃO PODE DEIXAR TODA VEZ PARA ULTIMA HORA, POR ISSO A NECESSIDADE DE LIGAR PARA VC. OUTRO DISSE QUE JÁ TE PASSOU O ENDEREÇO DE E-MAIL. ESCOLHA O L E DÊ O PREÇO. Cleber: beleza Patrícia: VOU AGUARDAR A RESPOSTA ELE TÁ ONLINE / DEVE RESPONDER EM BREVE Cleber: para nos adiantarmos, ele ficou com as 120 de MT e MS é vc quem escolhe o pr´oximo, vc já escolheu ? Patrícia: Isso _____[17h05min]_____ Cleber: vc ficaria com qual Patrícia: PERAI DEIXA EU VER _____[17h11min]_____ Cleber: me manda o e-mail que ele te enviou! Patrícia: como estamos abaixo devcs a ideia ´´e ficar com oslotes 2 (maranhão) e 3 (rondônia) / manaram outro e-mail / dizendo que vcs tem que criar um e-mail nada a haver [sic] / que nao tenha o nome entende? / vou te mostrar: Cleber: sim, mas hoje não dá mais, segunda a gente faz!

E dos lotes ele não fala nada? Patrícia: disseam [sic] que já estão mandando preço para o centro oeste / 120 então / e quanto a nossa divisão – como fazemos / lotes 2 e 3 nossos / e lote 1 vcs correto? Cleber: sim Patrícia: qual o seu preço Cleber: Daí vai ficar: MPCI 286...IECO 283 e vcs 264 Patrícia: blz – mas olha o cabeto ainda insiste naquela diferença de 5 mas isto é conversa para os grandões –depois analisam a planilha / depois te confirmo o saldo decada / na verdade não fico mais com esses doc no meu computador tudo com cabeto – por medida desegurança Cleber: bom, depois a gente olha isto detalhado e se acerta! Patrícia: blz combinado / já tem preço / perai chegou mensagem Cleber: o meu preço final segunda de manhã até 08:30 de passo! Patrícia: 19.000,00 valor vencedor Cleber: tenho que ver direitinho pq é lá no meio dos índios! / da MPCI? Patrícia: Situação atual : corc – 161 kb – 204 su – 233 não tem – 113 DESTA VEZ LT 04 (120) – VALOR GANHADOR 18.000,00. PRECISAMOS DOS DE VCS. / o e-mail deles / pois é bem longe mesmo tem lugar ali que é só de barco Cleber: Que é estes valores acima? Patrícia: 19200,00 maranhão nosso preço campeão / 19400,00rondonia nosso preçocampeão / daí vc sobe mais o seu pra ter bastante margem Cleber: aquele escore qeu vc passou acima é de vcs ou da MPCI? Patrícia: foi o e-mail deles / que eut e repassei / vou repetir aqui pra vc entender primeiro o e-mail deles: Situação atual :

corc – 161 kb – 204 su – 233 não tem – 113 DESTA VEZ LT 04 (120) – VALOR GANHADOR 18.000,00. PRECISAMOS DOS DE VCS. Patrícia (cont.): Portanto preço campeão da mpci é 18.000,00 temos que ficar acima disto no lote 4 / ok? / esta tabela deles tá bem esquisita tudo errado pelo visto Cleber: vc notou que o escore dele fecha com o meu? Patrícia: mas depois cabeto [Carlos Damásio, sócio da Mineoro] acerta com eles / o deles é corc Cleber: só não entendi o não tem – 113! Patrícia: berinths [sic] que não tem a pgdm homolgada [sic] Cleber: ah tá, mas nesta nem conta eles! Patrícia: sim / então mpci tá anotado aí? Cleber: sim, 18.000,00 Patrícia: blz ficamos acima / agora os nossos lotes Cleber: daí segunda te avisa daí vc envia o e-mail dele para ele, vamo dá uma cancera [sic] nele agora até segunda! Patrícia: lote 2 maranhão – 19.200,00 / lote 3 rondonia 19400,00 Cleber: ok Patrícia: perai acho que chegou mais mensagem / e-mail deles Caso pinte ave no ninho é pagar pra ver. OK? Mande seus melhores preços. P (cont.): vou informar para eles que o preço de vs segunda de manhã ok? Cleber: quer dizer, cada um briga no seu lote? Patrícia: acho que ele quis dizer que se entrar algum estranho na briga – para não baixar e pagar para ver se habilita / acho que é isso que quis dizer / quando diz mande seus melhores preços tá dizendo para nós informarmos eles dos preços de nosso lotes entendeu? Cleber: sim, e cada um em seu lote fica em segundo! / entendi Patrícia:

se pintar algum estranho / se tiver atropelo saberemos que é algum estranho Cleber: sim Patrícia: então fica assim – aviso eles que segund vc passar o preço de manhã/ Cleber: ok, bem cedinho, vou ficar aqui agora para já decidir! Patrícia: ok / bom final de semana Cleber: ok, para vc também! / abraço Patrícia: outro No diálogo acima, a existência do acordo entre Mineoro, Ieco e MPCI é confirmada especialmente no trecho em que Patrícia (Mineoro) compartilhou com Cleber (Ieco) o teor de e-mail enviado por Amilton Bento (MPCI), explicitando o “preço campeão” (R$ 18.000,00) que seria praticado pela MPCI em relação ao lote 4 da licitação então negociada. As demais empresas (Ieco e Mineoro) deveriam limitar-se a apresentar preços de cobertura para a MPCI (Patrícia: “Portanto preço campeão da mpci é 18.000,00 temos que ficar acima disto no lote 4 / ok?”). Assim, verificou-se que as empresas, com o conhecimento e aval dos Representados no presente processo administrativo, realizaram contatos e se comunicaram de forma a executar os ajustes previamente acordados. Trata-se de evidência cabal de que os ajustes e acordos não se davam apenas entre “pessoas sem qualquer poder de decisão”, mas englobavam os sócios-proprietários das empresas. Neste caso, é inequívoca a participação dos sócios-administradores Walter Marzagão Beringhs (Beringhs) e Amilton Bento (MPCI).

Com efeito, as referências aos nomes dos Representados nos diálogos citados constituem prova de sua participação na conduta ilícita, uma vez que demonstram que os citados administradores tinham conhecimento da combinação e concorriam para a execução daqueles fatos ocorridos em suas respectivas empresas. III.2.4 Individualização da Conduta do Sr. Walter Marzagão Beringhs A responsabilidade individual dos dirigentes ou administradores das pessoas jurídicas é prevista no art. 16 da Lei nº 8884/1994, que corresponde ao art. 32 da Lei nº 12.529/2011. O art. 23, inciso II, da Lei nº 8884/1994 prevê aplicação de sanção ao administrador que direta ou indiretamente tenha sido responsável pela infração cometida pela empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador (art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011). A empresa Beringhs, condenada no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, participou do cartel pelo menos desde o início de 2005, fato comprovado pela existência de e-mail de um de seus funcionários (Luiz Moacir Zermiani) para Cleber Rizzo (Ieco) e Rochele Maldonado (Mineoro), com o objetivo de tratar da divisão de mercado entre as respectivas empresas, referentes a licitações conduzidas pelo Banco do Brasil. O poder de decisão na empresa Beringhs era exercido exclusivamente pelo seu sócio-administrador, Sr.

Walter Marzagão Beringhs, “sendo que todo e qualquer negócio era tratado na presença dele, inclusive os telefonemas eram controlados, e toda a conversa de negociações era presenciada e supervisionada pelo Sr. Walter, que era quem autorizava valores e prazos”, conforme afirmou a funcionária da empresa, sra. Ledair Malheiros Bogado[9], em sua defesa no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 (fls. 4033 e ss.), em que foi condenada. Além disso, consta dos autos o seguinte e-mail, apreendido na sede da Ieco, em que Michel Simon (sócio administrador da Ieco) discutiu com Carlos Damásio (sócio administrador da Mineoro) a divisão do fornecimento de quarenta PSDMs para o Banco do Brasil entre a MPCI e “Walter” da Beringhs (isto é: Walter Marzagão Beringhs, o sócio proprietário dessa última empresa). Ora, essa discussão sobre qual das empresas iria fornecer o produto “em nome da Behrings” somente faria sentido se Walter e a empresa por ele administrada (citados no e-mail) de fato participassem dos ajustes celebrados no âmbito do cartel. Existem diversos indícios e provas constantes dos autos do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 de que a empresa Beringhs participou ativamente do cartel, assim como seus representantes comerciais Ledair Malheiros Bogado e Luiz Moacir Zermiani, sendo que seu sócio-administrador Walter Marzagão Beringhs direcionava as condutas de seus funcionários para tanto, bem como mantinha interlocução com dirigentes das empresas concorrentes.

Tendo em vista que o poder de decisão da empresa condenada Beringhs cabia ao representado, resta claro que Walter Beringhs não só tinha conhecimento da conduta ocorrida, como figurava como parte central na empresa para que tais condutas pudessem ocorrer. Nesse ponto, ressalte-se que o representado Walter Beringhs exercia o cargo de diretor comercial e operacional da empresa de que era sócio, sendo, portanto, o superior hierárquico dos funcionários da empresa Beringhs já condenados pelo CADE. Em suma: Tanto a empresa Beringhs, de que o representado era proprietário e diretor comercial e operacional, quanto seus funcionários Ledair Malheiros Bogado e Luiz Moacir Zermiani, subordinados hierárquicos do representado, foram condenados pela participação no cartel em apreço no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51. A funcionária Ledair Malheiros Bogado, em seu depoimento prestado no âmbito do Processo Administrativo mencionado acima, afirma que “todo e qualquer negócio era tratado na presença dele [Walter Beringhs], inclusive os telefonemas eram controlados, e toda a conversa de negociações era presenciada e supervisionada pelo Sr. Walter, que era quem autorizava valores e prazos”, acrescentando que “nas licitações em que participava fora da empresa a notificada sempre tinha que ligar para o proprietário, para dar detalhes de tudo o que estava acontecendo, por isso tinha celular pago pela empresa Beringhs”.

O representado foi nominalmente mencionado em conversa entre concorrentes, como se pode ver do e-mail anteriormente mencionado, cujo assunto é “Ranking BB”, em que se menciona a planilha de escore e a alocação de 40 BBSP (Banco do Brasil São Paulo). O Representado exercia, à época dos fatos, função na empresa Beringhs, responsável pela venda dos equipamentos objeto do cartel. Portanto, a conduta do Sr. Walter Marzagão Beringhs constitui infração contra a ordem econômica consubstanciada nos artigos 20, incisos I, II, III e IV, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, III e IV, e § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/2011). Considero o Sr. Walter Marzagão Beringhs revel no presente processo administrativo, por não ter se manifestado em nenhum momento nos autos, nos termos do Art. 34 da Lei 8.884/94: “Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado”. III.2.5 Individualização da Conduta do Sr. Amilton Bento A responsabilidade individual dos dirigentes ou administradores das pessoas jurídicas é prevista no art. 16 da Lei nº 8884/1994, que corresponde ao art. 32 da Lei nº 12.529/2011. O art.

23, inciso II, da Lei nº 8884/1994 prevê aplicação de sanção ao administrador que direta ou indiretamente tenha sido responsável pela infração cometida pela empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador (art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011). Em relação ao Sr. Amilton Bento, sócio-administrador da empresa MPCI, consta, em diálogo entre Cléber Francisco Rizzo (Ieco) e Patrícia Alves de Jesus (Mineoro), por meio do programa “MSN Messenger”, referências à sua participação no conluio, conforme explicitado anteriormente neste voto. Naquela oportunidade, os interlocutores discutiram a estratégia comum que as empresas Ieco, Mineoro e MPCI adotariam em relação a uma licitação próxima de PSDMs para o Banco do Brasil S/A. Entre os assuntos discutidos no referido diálogo, destacam-se as reiteradas tentativas de seus concorrentes de contatar Amilton Bento, tanto por telefone (“Cabeto ligou no celular do Amilton”) quanto por meio de trocas de e-mails, já que os maiores interessados naquela licitação eram justamente Amilton Bento e sua empresa MPCI (“o maior interesse nesta [licitação] é deles”). Havia pressa para fechar o acordo antes do fim de semana, já que a licitação ocorreria na segunda-feira imediatamente posterior (28.07.2008). Na oportunidade, Patrícia de Jesus transcreveu para Cleber Rizzo três e-mails então enviados por Amilton Bento para a Mineoro.

No primeiro, Amilton Bento disse que “via fone não faremos mais nada” – ou seja, que ele e sua empresa (MPCI) não discutiriam mais esses assuntos por telefone, em vista do risco de interceptações[08]. No segundo e-mail, Amilton Bento forneceu valores da tabela de escore e o “preço campeão” que seria adotado pela MPCI (no caso, R$ 18.000,00) – isto é, a proposta final que essa empresa apresentaria no pregão eletrônico, em relação à qual Ieco (representada por Cleber Rizzo) e Mineoro (Patrícia de Jesus) deveriam apresentar propostas de cobertura[09]. Finalmente, no terceiro e-mail, Amilton Bento explicou a estratégia que adotariam durante o pregão, caso aparecesse um “estranho” – ou seja, um licitante não vinculado ao cartel[10]. A efetiva celebração do acordo entre Mineoro, Ieco e MPCI é comprovada pelo fato de que Patrícia (Mineoro) enviou para Cleber (Ieco) o teor do e-mail por meio do qual Amilton Bento explicitou o “preço campeão” que seria adotado pela MPCI. O referido “preço campeão” dizia respeito ao lote 4 da licitação, em relação ao qual as demais empresas (Ieco e Mineoro) deveriam limitar-se a apresentar preços de cobertura para a MPCI[11]. Patrícia de Jesus (Mineoro) transcreveu para Cleber Rizzo (Ieco) a resposta que havia dado para Amilton Bento (MPCI), em que:

(i) advertiu este último que não poderiam deixar sempre “para a última hora” a combinação de preços, lotes e quantidades que seriam praticados em licitações (“Estamos aguardando desde terça sua resposta, não pode deixar toda vez para última hora”); (ii) explicou que esse descuido tornou necessária a realização dos telefonemas para Amilton Bento, apesar de este não aprovar esse meio de comunicação (“por isso a necessidade de ligar para vc”); (iii) informou que Cleber Rizzo (“Outro”) já havia passado o endereço de e-mail para realização dos ajustes (“Outro disse que já te passou o endereço de e-mail.”); (iv) exortou Amilton Bento a escolher logo o lote (“L”) e o preço que queria praticar no pregão (“Escolha o L e dê o preço.”). Amilton Bento (MPCI) expressou a consciência da ilicitude de suas ações em pelo menos três ocasiões: (i) ao negar-se a falar com Michel Simon (Ieco) pelo telefone[12]; (ii) ao enviar e-mail informando que não mais se comunicaria por telefone, e exigindo que os demais membros do cartel criassem caixas de e-mail “com o nome das interessadas” (i.e. de cada empresa), para o propósito específico de tratar de assuntos referentes ao cartel[13]; (iii) ao enviar um e-mail para Patrícia de Jesus (Mineoro) contendo mensagem cifrada cujo verdadeiro significado foi prontamente desvendado pela última: “acho que ele quis dizer que se entrar algum estranho na briga – para não baixar e pagar para ver se habilita”[14].

A combinação evidenciada na conversa mantida por meio eletrônico foi de fato confirmada pelo resultado das licitações objeto do acordo, conforme descrito no voto do Conselheiro Relator do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, demonstrando que a referência aos e-mails de Amilton Bento na conversa entre terceiros reportava fatos reais e não conjecturas utilizadas para auxiliar na negociação entre os interlocutores, como argumentou o representado em sua defesa: Na Ata de Licitação do Banco do Brasil n° 192591 (transcrita às fls. 45/46 do voto e juntada às fls. 22/29) (realizada no dia 28 de julho de 2008, ou seja, 3 dias após a conversa citada acima), é possível ver que os Representados, de fato, tiveram, ao longo de todo o procedimento licitatório, o exato comportado previamente acordado entre eles. No lote 2, que tratava da aquisição de 50 PSDM a serem distribuídas em agências do Estado do Maranhão, a Mineoro venceu a disputa, com o valor total de R$ 960.000, o equivalente a R$ 19.200 por cada porta; no lote 3, que tratava da aquisição de 10 PSDM a serem distribuídas em agências do Estado de Rondônia, a Mineoro também venceu o certame, com o valor total de R$ 194.000, o que equivale a R$ 19.400 por porta;

e no lote 4, que tratava da aquisição de 120 PSDM a serem distribuídas nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, a MPCI ganhou a disputa por um preço total de R$ 2.190.000, o que 1 dá R$ 18.250 por porta - preço ainda superior ao limite mínimo ("preço campeão") previsto pela empresa em conjunto com seus rivais. (Sem grifos no original) Em sua defesa, o Representado argumenta que os próprios concorrentes que o mencionaram em suas conversas afirmaram que sua empresa não participava do sistema de escore organizado pelo cartel e que sua participação na conduta foi inferida a partir de menção a seu nome por terceiras pessoas, em relação às quais o Representado não tem nenhum controle. Quanto à não participação da empresa, entendo que esse argumento se quer deveria ser apreciado, pois tal discussão foi travada no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-5, tendo este Tribunal decidido por sua condenação. Ainda assim, reforço que, mesmo que constem nos autos declarações de terceiros que sugerem a não participação da MPCI em acordos relativos a outras licitações, tal fato é insuficiente para descaracterizar sua participação na patente conduta ilícita comprovada pelas informações da Ata de Licitação do Banco do Brasil n° 192591.

Quanto à participação do próprio Amilton Bento, entendo que o contexto em que se deram as conversas nas quais seu nome foi mencionado não permite qualquer outra inferência se não a de sua participação, especialmente tendo em vista seu poder de decisão dentro da empresa e o subsequente resultado da licitação. Patrícia de Jesus (Mineoro) e Cleber Rizzo (Ieco), cujos trechos de diálogos o Representado reputa como insuficientes para comprovar a sua participação na conduta investigada, foram ambos condenados no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, o que demonstra que o nível de envolvimento deles no cartel lhes permitiria ter conhecimento dos fatos praticados pelos seus membros e ter contato com os demais praticantes, entre eles Amilton Bento. Destaca-se que a referência ao Representado no diálogo de 25.07.2008 (reproduzido acima) não é exatamente no sentido de que ele não participava dos acordos, mas de que ele não estava respondendo à ligação para fechar o preço para a próxima licitação, por medo de interceptação. Aliás, os termos que Patrícia de Jesus (MINEORO) utiliza no alegado contato com Amilton Bento: “ESTAMOS AGUARDANDO DESDE TERÇA SUA RESPOSTA, NÃO PODE DEIXAR TODA VEZ PARA ULTIMA HORA” denota que já teria havido outros contatos anteriores com o Representado.

Ainda em relação a essas objeções, ressalte-se que a MPCI, empresa de que o representado é sócio e diretor comercial, foi condenada pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 com base exclusivamente em diálogos também entre terceiros, entre os quais, ao menos dois deles, fazem referência ao sistema de escore como sendo a razão pela qual a MPCI deveria ser favorecida em determinada licitação. A esse respeito, seguem trechos do voto do Conselheiro Relator: “Além disso, na conversa eletrônica transcrita à fl. 62 do voto (fl. 1278 dos autos), fica clara a participação da MPCI na divisão de mercado: os Srs. Cléber Francisco Rizzo (da IECO) e a Sra. Patrícia Alves de Jesus (da Mineoro) tratam de uma "licitação de amanhã das 05 eclusas" e o Sr. Cléber expressamente propõe "vamos fazer uma divisão", ao que a Sra. Patrícia responde "achei que o cabeto [Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio, funcionário da Mineoro] já tava resolvendo isto com vcs". Ainda nesse mesmo diálogo, a Sra. Patrícia diz "nem sei direito de quem é a vez" e o Sr. Cléber respondeu "seria da MPCI pelo score". "Na conversa à fl. 66 do voto (fls. 1458 e 1297 dos autos), ocorrida em 24 de julho de 2007, a Sra. Patrícia Alves de Jesus (da Mineoro) pergunta ao Sr. Juliano Inácio Paviani (da IECO) se deveria falar com ele ou com o Sr. Cléber Francisco Rizzo (da IECO) sobre "escore de licitações" em relação a uma "licitação do bb região norte que terá na segunda". O Sr. Juliano a orienta a falar com o Sr.

Cléber e, na sequência, ela o procura e pergunta "tens ideia [de] como ficará este pregão de segunda / cabeto [Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio, funcionário da Mineoro] esta viajando / estou tentando agilizar com ele". O Sr. Cléber, então, responde categoricamente "na minha ideia temos que dividir neste caso a MPCI como está atrás do escore tem o direito de escolher com qual vai ficar e depois eu ou você escolhe tb"." Por fim, ressalte-se que o representado Amilton Bento exercia, à época dos fatos, a posição de diretor comercial da empresa MPCI, sendo responsável pelo setor de licitações da empresa, conforme apurado na Nota Técnica nº 60/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE. Dessa forma, o conjunto probatório é suficientemente robusto para refutar as alegações do Sr. Amilton Bento quanto à sua suposta ilegitimidade passiva pela inexistência de prova de seu envolvimento nas condutas apuradas, tendo em vista que as provas destacadas acima bastam para demonstrar sua participação ativa na conduta.

Em relação às demais alegações, quais sejam, (i) a empresa MPCI obteve a certificação para o fornecimento do equipamento (PSDM) apenas em 2007, (ii) a existência de disputas entre as concorrentes embasaram arquivamento de processos em relação a outras representadas, e (iii) constam nos autos declarações que demonstrariam a não participação da MPCI no cartel, afasto-as pelo fato de que este Tribunal já se manifestou pela condenação da MPCI no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-5, não cabendo rediscutir tal decisão no presente processo. Em síntese: A empresa MPCI, de que o representado Amilton Bento é sócio fundador e diretor comercial, foi condenada no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51. O representado é mencionado nominalmente como remetente de e-mails que tratavam de acordo de divisão de licitação do Banco do Brasil por pessoa (Patrícia de Jesus) cujo envolvimento no cartel foi considerado suficiente para permitir sua condenação, sendo a mesma, portanto, conhecedora dos fatos, das negociações e dos envolvidos no conluio. O acordo descrito na conversa entre Patrícia de Jesus e Cleber Rizzo, pelo qual o representado Amilton Bento, juntamente com os outros participantes do cartel, estabeleceu a divisão de licitação do Banco do Brasil, foi, enfim, confirmado pelo resultado do certame, conforme evidenciado pelo CADE no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51.

O representado exercia, à época dos fatos, a função de diretor comercial da empresa MPCI, declarando-se ainda responsável pelo setor de licitações - portanto, a pessoa responsável na empresa MPCI pela venda do produto objeto do cartel. Portanto, a conduta do Sr. Amilton Bento constitui infração contra a ordem econômica consubstanciada nos artigos 20, incisos I, II, III e IV, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, III e IV, e § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/2011). IV. DOSIMETRIA DA PENA Conforme já sedimentado por este Conselho, em casos como o presente, que se encontram em fase de transição entre a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/2011, deve-se aplicar a lei mais favorável ao infrator no que se refere ao cálculo das multas. Neste sentido, o voto-vogal proferido pela Conselheira Ana Frazão no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57 tem sido adotado como referência pelo Tribunal. Assim, considera-se que os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, enquanto que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas[15].

No que tange às pessoas físicas, o artigo 37, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que “no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa” (g.n.). Enquanto que o artigo 23, inciso III, da Lei nº 8.884/94, por sua vez, prevê que, às demais pessoas físicas, “a multa será de 6.000 a 6.000.000 de Unidades Fiscais de Referência (UFIR)” (g.n.). Faz-se necessário, então, distinguir quais pessoas físicas seriam enquadradas como administradoras e como não-administradoras das empresas apenadas. Essa distinção foi realizada por este Tribunal no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02, de relatoria do Conselheiro Ricardo Ruiz [16]: “Para se distinguir as pessoas físicas que devem ser enquadradas como administrador será avaliado o tipo de cargo de que estavam revestidos e se estes têm cunho estratégico e decisório na empresa. Como já registrado e mencionado neste voto, não há dúvidas de que se enquadram nesta hipótese Presidente e Cargos de Diretoria. Nestes casos, a multa terá como referência a alíquota aplicada à empresa: seu limite inferior será de 1% e o limite superior será de 20%”. “Quanto às pessoas físicas não-administradoras, serão aquelas com limitada capacidade decisória, tanto no cartel quanto internamente em cada empresa envolvida, em que destaco, por exemplo, cargo de gerente.

Para estes casos, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR)”. No caso em tela, Walter Marzagão Beringhs e Amilton Bento são, respectivamente, sócios-administradores das empresas MPCI – Metal Protector Ltda. e Beringhs Indústria e Comércio Ltda, ambas condenadas por incursão no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 nos autos do PA nº 08012.009611/2008-51. Portanto, para ambos os Representados, a multa será aplicada com base no artigo 37, inciso III, da Lei nº 12.529/2011. Neste ponto, cabe uma breve análise quanto ao pedido do Sr. Amilton Bento de que seja considerado o faturamento de 2007 para aplicação de eventual penalidade, constante de sua petição datada de 17.08.2015. Segundo o entendimento da PFE/CADE, “(...) outra não poderá ser a forma de fixação da multa a ser aplicada ao representado, tendo como base o valor imposto como condenação pecuniária à empresa MPCI, que considerou o faturamento bruto obtido no exercício de 2010, conforme decisão do Plenário do Tribunal em 10.12.2014” (Parecer nº 400/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU).

Por questão de equidade, não cabe, na dosimetria do presente caso, utilizar-se de critério substancialmente diferente daquele aplicado às demais pessoas físicas apenadas quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, ou seja, resta incabível acatar o pleito do Representado de que seja considerado o faturamento de 2007 para aplicação da penalidade. Com relação à alíquota a ser utilizada (entre 1% e 20%), devem ser considerados, com lastro no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, os seguintes elementos: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Considero que todos os elementos acima, no que diz respeito ao ilício ora em análise, já foram suficientemente analisados pelo Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51. Vejamos: “É inegável a gravidade da conduta de cartel, pois dela decorrem diversos efeitos nocivos, tais como o aumento de preços, a transferência de renda dos consumidores para as empresas cartelizadas e a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes.

Cartéis em licitações são ainda mais nefastos na medida em que prejudicam “os esforços do Estado Brasileiro em empregar seus recursos no desenvolvimento do país, ao beneficiar indevidamente empresas”. “A consciência do ilícito praticado para obter vantagem indevida (com a tentativa clara de, muitas vezes, conferir artificialmente um caráter de competição aos procedimentos licitatórios) descaracteriza a boa-fé dos infratores. Aqui, vale destacar que poucas vezes esse Conselho se deparou com um Processo com tantas provas diretas contra os Representados, que, sem qualquer pudor, arquitetavam estratégias para fraudar as licitações. “Não restam dúvidas de que os agentes envolvidos auferiram vantagens indevidas, visto que superfaturaram os preços de seus produtos e obtiveram margem elevada de venda. Aqui, vale ressaltar que o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) deste Conselho elaborou um documento intitulado “Estimativa de Sobrepreço de Cartel de PSDM” (Anexo I) para fazer uma inferência acerca do aumento nos preços praticados por um cartel em uma licitação para aquisição de PSDM. A conclusão foi que o valor cobrado por unidade de PSDM 25% superior àquele que seria praticado em uma situação de concorrência.

“As provas acostadas aos autos permitem concluir com segurança que houve consumação da infração, já que, como demonstrado, os agentes envolvidos passaram anos implementando as estratégias do cartel (IECO e Mineoro participaram do cartel, pelo menos, desde 2002, Beringhs participou, pelo menos, desde 2005 e MPCI participou, pelo menos, desde 2006). “O cartel, por si só, já é considerado a infração contra a ordem econômica de maior potencial lesivo à livre concorrência. Tal situação é agravada quando o cartel ocorre em licitações, possibilitando o desvio de recursos de áreas de extrema importância à sociedade (tais como, saúde, educação e segurança) e, consequentemente, prejudicando o Estado a cumprir suas funções primordiais. “Como já explanado, cartel, em especial os que ocorrem em licitações públicas, gera efeitos econômicos negativos aos consumidores, aos concorrentes e à economia como um todo. “Em relação à situação econômica dos infratores, verifica-se que os Representados envolvidos na conduta são, há anos, integram o mercado de PSDM e movimentam milhões de reais por ano.

“Não houve reincidência em relação aos Representados, tendo em vista que nenhum deles já foi condenado pela mesma conduta, qual seja cartel." Portanto, em havendo conduta análoga já punida por esse Tribunal com base nos mesmos fatos, adoto as justificativas acima descritas e aplico a mesma alíquota então utilizada na dosimetria das multas impostas às pessoas físicas administradoras responsáveis pela infração cometida, condenadas no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51. IV.1 Penas aplicadas Dessa forma, determino: a) Em relação ao Sr. Walter Marzagão Beringhs, multa de 5% do valor imposto à empresa Beringhs Indústria e Comércio Ltda., ou seja, o equivalente a R$ 106.410,00 (cento e seis mil e quatrocentos e dez reais) [17]. b) Em relação ao Sr. Amilton Bento, multa de 5% do valor imposto à empresa MPCI – Metal Protector Ltda., ou seja, o equivalente a R$ 78.927,57 (setenta e oito mil, novecentos e vinte e sete reais e cinquenta e sete centavos) [18]. Além da cominação de multa, o artigo 38, da Lei nº 12.529/2011, prevê a possibilidade de aplicação de outras sanções, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral. Neste caso, considerando que o cartel ora analisado ocorreu em diversas licitações, em patente prejuízo aos cofres públicos, considero necessária a adoção de medidas adicionais para coibir tal prática.

Assim, determino, nos termos do inciso II do artigo 38 da referida Lei, que as empresas nas quais qualquer das pessoas físicas aqui condenadas (Sr. Amilton Bento e Sr. Walter Marzagão Beringhs) detiver qualquer tipo de participação societária ou exercer a função de administrador também estão proibidas, por um prazo de 5 (cinco) anos, de participar de licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta. V. CONCLUSÃO Tendo em vista os fatos acima expostos, voto: Pela condenação do Sr. Walter Marzagão Beringhs, por incursão no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, III e IV, c/c § 3º, I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/11), à multa no valor de R$ 106.410,00 (cento e seis mil e quatrocentos e dez reais). Pela condenação do Sr. Amilton Bento, por incursão no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, III e IV, c/c § 3º, I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/11), à multa no valor de R$ 78.927,57 (setenta e oito mil, novecentos e vinte e sete reais e cinquenta e sete centavos).

Além disso, com base no inciso II do artigo 38 da Lei nº 12.529/11, voto pela proibição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de participação em licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta por parte de empresas nas quais qualquer das pessoas físicas aqui condenadas (Sr. Amilton Bento e Sr. Walter Marzagão Beringhs) detenha ou venha a deter qualquer tipo de participação societária, ou exerça ou venha a exercer a função de administrador. É o voto. ___________________________________________________________ [1] Os representados no 08012.009611/2008-51 foram: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., Mineoro Indústria Eletrônica Ltda., MPCI Metal Protector Ltda., Preserv Manutenção Eletrônica Ltda., SDM Sistemas de Detectores de Metais Ltda., Carlos Alberto Kapper Damasio, Cléber Francisco Rizzo, José Diogo Fernandes Damasio, Juliano Paviani, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, Michel Joseph Stephanne Simon, Nathalie Simon, Patrícia Alves de Jesus, Rochele Rhoden Maldonado. [2] O Tribunal do CADE julgou, em 10.12.2014, o Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51, de relatoria do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araújo.

Na ocasião as empresas Ieco, Mineoro, MPCI, Beringhs e pessoas físicas vinculadas a essas empresas foram condenadas por incursão no artigo 20, I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos 1, II, III e IV, c/c § 30, J, alíneas "a", "e" e "d", e II, da Lei n° 12.529/11). [3] Sem prejuízo do previsto no caput do art. 34, finis, da Lei 8.884/1994, posteriormente reproduzido no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Lei 8.884/1994: Art. 34. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Lei 12.529/2011: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. [4] Vide: Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. Fevereiro, 2009.

[5] “O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal e é mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais – SISG (Decretos nº 1.094, de 23 de março de 1994 e nº 4.485, de 25 de novembro de 2002).” Cf. BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. SICAF - Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. [6] Destaque: “Cleber: mas o cara [Amilton Bento, da MPCI] é muito esquisito / Michel [Simon, sócio da Ieco] ligou direto na firma e reclamou com ele que não atende celular..hehehe (...) Patrícia: bom enviaram um e-mail nada a ver reclamando q o michel [Simon, da Ieco] ligou / querem que vc tenham um e-mail de contato (sic) para tratar disto e não conversarem mais / Este é o e-mail deles: via fone não faremos mais nada, fale para o outro não ficar ligando e vcs também exija e-mail deta [sic] forma o nome das interessadas ser o próprio e-mail. E outro pessoal já informou o e-mail? / é isto que diz o e-mail / será que eles estão falando de vcs? / cabeto celular fora da área”. [7] Ledair Malheiros Bogado, no período em que trabalhou na Beringhs, entre 01.03.2001 a 28.02.2007, ocupou a posição de representante comercial.

Ledair complementou tais argumentos asseverando que “nas licitações em que participava fora da empresa a notificada sempre tinha que ligar para o proprietário, para dar detalhes de tudo o que estava acontecendo, por isso tinha celular pago pela empresa Beringhs.” (Processo Administrativo 08012.009611/2008-51, fls. 4156 e ss.) [08] In verbis: “via fone não faremos mais nada, fale para o outro não ficar ligando e vcs também exija e-mail deta [sic] forma o nome das interessadas ser o próprio e-mail. E outro pessoal já informou o e-mail?”. [09] Patrícia de Jesus transcreveu o e-mail em tela para Cleber Rizzo da seguinte forma: “Patrícia: Situação atual : corc – 161 kb – 204 su – 233 não tem – 113 DESTA VEZ LT 04 (120) – VALOR GANHADOR 18.000,00. PRECISAMOS DOS DE VCS. / o e-mail deles”. [10] Amilton Bento disse no e-mail que Patrícia de Jesus transcreveu para Cleber Rizzo: “Caso pinte ave no ninho é pagar pra ver.”. O significado dessa expressão foi prontamente decifrado por Patrícia, que informou a Cleber: “acho que ele [Amilton Bento] quis dizer que se entrar algum estranho na briga – para não baixar e pagar para ver se habilita”. A palavra “estranho”, por sua vez, significa nesse contexto: “empresa não integrante do conluio”. [11] In verbis: “Patrícia: Portanto preço campeão da mpci é 18.000,00 temos que ficar acima disto no lote 4”. [12] Textualmente: “Patrícia:

enviaram um e-mail nada a ver reclamando q o michel [Simon, da Ieco] ligou / querem que vc [representantes da Ieco] tenham um e-mail de contato [sic] para tratar disto e não conversarem mais”. [13] In verbis: “via fone não faremos mais nada, fale para o outro não ficar ligando e vcs também exija e-mail deta [sic] forma o nome das interessadas ser o próprio e-mail. E outro pessoal já informou o e-mail?”. [14] A expressão “estranho na briga”, nesse contexto, significa claramente: empresa não integrante do conluio. [15] Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57. Representada: Associação Paranaense dos Produtores de Cal. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em: 20 de fevereiro de 2013. Voto-vogal proferido pela Conselheira Ana Frazão. P. 3. [16] Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02. Representados: Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss International Airlines, American Airlines, Inc., KLM – Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Air France, ABSA Aerolíneas Brasileiras S.A., Varig Logística S.A.

– Varig Log, Alitalia Linee Aeree Italiane S.P.A., United Airlines Inc., Cleverton Holtz Vighy, Vítor de Siqueira Manhães, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio Damião da Silva Corrêa, Fernando Amaral, Dener José de Souza, Renata de Souza Branco, Paulo Jofily de Monteiro Lima, Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernán Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann, José Roberto da Costa, Margareth de Almeida Faria, Luiz Fernando Costa e Marcelo Del Padre. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em 28 de agosto de 2013. [17] A empresa Beringhs Indústria e Comércio Ltda. foi condenada, por incursão no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, III e IV, c/c § 3º, I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/11), à multa de R$ 2.128.200,00 (dois milhões, cento e vinte e oito mil e duzentos reais). PA 08012.009611/2008-51. [18] A empresa MPCI – Metal Protector Ltda. foi condenada, por incursão no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, III e IV, c/c § 3º, I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/11), à multa de R$ 1.578.551,37 (um milhão, quinhentos e setenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e um reais e trinta e sete centavos). PA 08012.009611/2008-51.