Transporte Rodoviário de Carga

:: SEI / CADE - 0090433 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 56/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.009566/2010-50 Representante: Conselho de Autoridade Portuária do Porto de Santos - CAP Representados: SINDICON -Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista, SINDISAN -Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista e SINDICAM - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima, Marcelo Marques da Rocha e José Nilton Lima de Oliveira. Advogados: Celestino Venâncio Ramos, Alessandro Rodrigues da Silva e Roberto Antônio Ferreira EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de transporte de cargas e contêineres no Porto de Santos. Indeferimento de questões preliminares apresentadas pelos Representados. Análise de pedidos de provas. Deferimento parcial. Intimação para apresentação de justificativas para a produção de prova testemunhal. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17 de fevereiro de 2014 com vistas a apurar suposto cartel no mercado de transporte de cargas e contêineres no Porto de Santos, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, 1, II e IV c/c art. 21, II, IV, V, VI e XI da Lei n° 8884/94, correspondentes ao art. 36, 1, II e IV c/c §30, II, III, IV, V e VIII da Lei n°12.529/11.

A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 048/2014 (Sei 0000555fls. 312 e ss, a partir de então referida como NT nº 048) e referendada pelo Despacho do Superintendente-Geral de 18.02.2014 (Sei 0000555 fls. 331). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo, tendo sido as últimas notificações, do Sindicon, de José Nilton Lima de Oliveira e José Luiz Ribeiro Gonçalves, ocorridas por meio de edital publicado nos dias 16 e 26 de abril de 2015 no Jornal O Globo (Sei 0045557 e 0045715) e no Diário Oficial da União (Sei 0045790), nos termos da Lei n.12.591/2011 e do Regimento Interno do Cade. Os representados Sindicam e Davi Santos de Lima apresentaram defesa em 07.05.2015 (Sei 0000555 fl. 374 e ss). Os representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha apresentaram defesa em 28.05.2015 (Sei 0000562 fls. 402 e ss). Os representados Sindicon e José Nilton de Oliveira manifestaram-se nos autos (Sei 0081384), em 13.07.2015, requerendo dilação de prazo para apresentação de defesa, especificação de provas e indicação de testemunhas a serem ouvidas, o que foi concedido por meio de Despacho Decisório (Sei 0082853), cujo teor foi comunicado aos representados no dia 13.07.15. Transcorrido o prazo solicitado, os representados não se manifestaram.

Também o representado José Luiz Ribeiro Gonçalves, notificado por Edital, não apresentou sua defesa até o momento, sendo, portanto, considerados todos revéis no presente processo[1]. Em suas razões de defesa, o Sindicam e David Santos Lima não suscitam questões preliminares, argumentando pela impossibilidade de continuação do presente processo em razão de questões que tocam no mérito da presente investigação, quais sejam: não configuração de cartel, em razão do Sindicon contar com apenas 2.500 transportadores associados, de um total de aproximadamente um milhão de transportadores atuantes no mercado atingido; a tabela de frete ora investigada serviria apenas como referência para os profissionais, não havendo punição para o seu descumprimento; o sindicato estaria exercendo licitamente atividade sindical para a qual dispõe de registro junto às autoridades trabalhistas; e a denúncia oferecida junto aos órgãos públicos teria um caráter político e comercial. Os citados representados não requereram a produção de nenhum tipo de prova. Já o Sindisan e Marcelo Marques da Rocha suscitam como preliminar a respectiva ilegitimidade passiva, alegando como razão a ausência de finalidade de lucro pelo sindicato, que não exerce atividade econômica e tampouco dispõe de poder de mercado. Quanto à especificação das provas que pretendem produzir, os representados requerem a oitiva das seguintes testemunhas: (i) Roberto Caro Varela, empresário, RG nº 4570438, domiciliado em Santos/SP, na Av.

Antônio Maia, nº 99, Macuco CEP 11020-310 (ii) Sérgio Aquino, advogado, RG nº 4570438, domiciliado em Santos/ SP, na Av. Pedro Lessa nº 3076, conjunto 71, Macuco, CEP 11025-002 e (iii) Sérgio Del Bel Júnior, policial militar aposentado, RG nº 3.694.016 SSP, residente em São Vicente/SP, Av. Manoel Nóbrega nº 1287, apto 144. Ainda, protestam provar o alegado em sua defesa por todos os meios admitidos. Além da preliminar arguida, os representados apresentam diversos outros argumentos relativos à autoria das condutas investigadas e sobre a validade do acordo sob apreço. A análise de tais questões, no entanto, será realizada em momento processual oportuno. É o relatório. II. ANÁLISE DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELOS REPRESENTADOS De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha, em sua defesa conjunta. Quanto às questões de mérito suscitadas pelos representados, serão oportunamente analisadas, tendo em vista demandarem a produção e mesmo a valoração do conjunto probatório, o que apenas poderá ser adequadamente realizado ao término da fase instrutória. II.1. Ilegitimidade passiva Os representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha suscitam ilegitimidade passiva em razão da ausência de finalidade de lucro pelo sindicato, que não exerce atividade econômica e tampouco dispõe de poder de mercado.

Considerando que as condutas imputadas aos representados citados são passíveis de enquadramento em infrações tipificadas nos art. 20, 1, II e IV c/c art. 21, II, IV, V, VI e XI da Lei n° 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, 1, II e IV c/c §3°, II, III, IV, V e VIII da Lei n° 12.529/11 da Lei n°12 529/11), as quais prescindem do exercício de atividade econômica, disponibilidade de poder de mercado pelo agente que as pratica, por se tratarem de ilícitos considerados per se, e de finalidade de lucro ou vantagem pelo suposto infrator, entende-se não ser cabível a preliminar arguida pelos representados. Ademais, dispõe expressamente a Lei nº 12.529/11, em seu art.31, ser ela aplicável a pessoas físicas ou jurídicas, como organizações associativas de entidades ou pessoas, como é o caso do sindicato representado e seu presidente à época dos fatos. Por fim, ressalte-se que a nota técnica que fundamentou a instauração do processo indicou de forma clara os fatos que apontam a possível participação dos representados nas condutas investigadas, fato que, por si só, impede que se cogite a ilegitimidade ad causam dos representados. Não obstante, no curso do processo podem os representados demonstrar a improcedência da acusação, o que será analisado no juízo de mérito do caso. Pelo exposto, conclui-se pela insubsistência da preliminar. III.

ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Em suas defesas administrativas, os representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha postulam pela produção de todos os tipos de provas, especialmente provas documentais, indicando as testemunhas que desejam serem ouvidas, acima citadas. Deve-se destacar que nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. 18.Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. 19.Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. A produção de provas solicitada pelos representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha deve ser deferida no que diz respeito à produção de provas documentais, podendo estas serem apresentadas antes de encerrada a instrução processual. Quanto às demais provas solicitadas – “todos os tipos de provas” - em razão da não especificação do pedido formulado, entende-se pelo seu indeferimento, uma vez que a oportunidade para apontar as provas que pretendiam produzir era juntamente à defesa. Aponta-se, nesse sentido, que o Despacho do Superintendente-Geral de 17 de fevereiro de 2014 (Sei xx fls. 331) foi expresso e inequívoco no sentido de que a apresentação de defesa era o momento processual no qual os representados deveriam “especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas”.

As notificações expedidas por esta SG/CADE com o fim de promover a citação dos representados também foram claras ao informar que “na defesa, o representado deverá ESPECIFICAR provas que pretende sejam produzidas” (Sei xx, fls. 333 e 336) (destaques nossos). Portanto, observa-se que os representados não indicaram na ocasião devida as provas específicas que desejariam produzir, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Assim, verifica-se que os representados não aproveitaram o momento processual adequado para a produção dessas provas, cumprindo-se a esta SG/CADE indeferi-las, sob pena de retardamento da regular marcha processual. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, observa-se que os representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha apenas arrolaram as testemunhas sem, entretanto, justificar a necessidade de sua oitiva para os esclarecimento dos fatos ou contribuição com a instrução processual. No que tange à prova testemunhal, cabe informar aos Representados que eventuais oitivas se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999[2] “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.” ................................................................................................................................

Código de Processo Civil “Art. 176. Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz.” (...) Art. 419. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.” ................................................................................................................................ Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou.” (grifos nossos) Sugere-se advertir, ainda, que a testemunha arrolada e devidamente notificada que não comparecer à audiência será multada nos termos do art. 40 da Lei n.º 12.529/2011. No que tange aos requisitos mínimos para que seja aceito o pedido de produção de prova testemunhal verifica-se que os Representados não observaram os requisitos exigidos pelo Cade. O artigo 407 do Código de Processo Civil é claro quanto aos dados das testemunhas que devem ser apresentados: “Art. 407.

Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.” Além dos dados exigidos em Lei, os Representados devem justificar a necessidade da produção desse tipo de prova para evitar um ônus excessivo às pessoas que foram arroladas desnecessariamente como testemunhas, bem como para se evitar a utilização de recursos públicos com a produção de uma prova supérflua que em nada auxilia para a apuração dos fatos. Caso os Representados não observem todas as orientações acima expostas, inclusive no tocante à indicação de endereço residencial completo com CEP, esta Superintendência-Geral pode indeferir a produção desse tipo de prova, nos termos do art. 155, §1º da Resolução Cade nº 1/2012: Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 “Art. 155 (...) § 1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” Nesse sentido também há orientação jurisprudencial que se encontra a seguir exposta. O Poder Judiciário tem observado que muitas vezes o pedido de prova testemunhal visa tão somente protelar o regular trâmite dos processos.

A experiência tem demonstrado que as partes vêm arrolando testemunhas que não auxiliam no deslinde das controvérsias, que estão domiciliadas nos exterior, que se encontram em local de difícil acesso e até mesmo vêm provendo endereços incorretos ou inexistentes simplesmente para dificultar a intimação das testemunhas com o propósito de protelar o feito. Diante de tais situações, os tribunais superiores têm reiteradamente decidido que os magistrados possuem competência discricionária para indeferir o pedido de produção de prova testemunhal quando esse se possui caráter meramente protelatório ou quando o pedido não se reveste dos requisitos mínimos exigidos em Lei. Nesse passo, colaciona-se abaixo farta jurisprudência sobre o tema ora debatido: Processo: HC 107578 CE Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 22/03/2011 Publicação: DJe-057 DIVULG 25/03/2011 PUBLIC 28/03/2011 Parte(s): ALFREDO VAZ CABRAL; LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRO PAÍS. TESTEMUNHAS COM ENDEREÇO INCORRETO NÃO OUVIDAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ART. 400, § 1 º , E 222- A DO CPP . MATÉRIA PROBATÓRIA NÃO REAPRECIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. NÃO CABE HABEAS CORPUS COM VISTAS À REAPRECIAÇÃO DAS RAZÕES ADOTADAS PELO MAGISTRADO PARA INDEFERIR A OITIVA DE TESTEMUNHAS. 2.

A CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA NÃO PODE SE CONSTITUIR EM EXPEDIENTE PROCRASTINATÓRIO DA DEFESA. 3. SE O RÉU INFORMA O ENDEREÇO EQUIVOCADO DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA, NÃO PODE PRETENDER A ETERNIZAÇÃO DO PROCESSO COMO UM PRÊMIO À SUA FALTA DE DILIGÊNCIA, MORMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE DAS MESMAS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. OUTROSSIM, TRATA-SE DE MATÉRIA DE FATO, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS .4. NÃO SE CARACTERIZA O CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA IRRELEVANTE OU DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES (HC 91.121, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJ 1/2/2008; HC 88.783, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/03/2006; HC 82.587, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 7/8/2009; HC 77.910, REL. MIN. SYDNEY SANCHES, DJ 26/03/1999). DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra ato da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou writ apresentado àquela Corte. Alega o impetrante que no dia 09 de julho de 2007 foi apresentada defesa preliminar em procedimento da Lei de Drogas, instruída com prova documental e rol de testemunhas, mas o juízo responsável pelo feito indeferiu o requerimento de expedição de cartas precatória e rogatória para a colheita de prova testemunhal. Ressalta, porém, que o paciente é estrangeiro, não tendo testemunhas no Brasil.

Na sequência de seu relato, o impetrante afirma que após a oitiva do paciente, em 23/07/2007, o magistrado resolveu, de inopino, expedir carta precatória para a comarca de São Paulo no intuito de ouvir duas testemunhas arroladas na defesa preliminar, porém, sem anexar à carta os documentos solicitados pelo réu. Como as testemunhas não foram encontradas, a defesa forneceu novos endereços; porém, a oitiva não foi realizada. Conforme relatado, o réu argüiu cerceamento de defesa em alegações finais, mas o juízo, sem ouvir o MPF, resolveu proferir sentença, da qual o ora paciente opôs embargos de declaração, que restaram desprovidos. Sustenta a impetração que houve violação à publicidade, à imparcialidade e à independência do magistrado, bem como ao contraditório, resultando daí prejuízo à defesa. Paralelamente, afirma ser hipótese de nulidade absoluta. Tendo em vista que o réu encontra-se preso, requer a concessão de liminar, e, ao final, seja expedida ordem de habeas corpus "por entender de Nulidade Absoluta patente vício inconcebível por esta Corte". O STJ apreciou a questão proferindo decisão, quanto ao ponto relevante para o presente writ, assim: HABEAS CORPUS Nº 99.798 - CE (2008/0023888-3) RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI. IMPETRANTE: LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA. IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. PACIENTE: ALFREDO VAZ CABRAL (PRESO). EMENTA [...] CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS ARROLADAS FORA DA COMARCA E DO PAÍS.

NECESSIDADE DE SEREM OUVIDAS VIA CARTAS PRECATÓRIA E ROGATÓRIA. INDEFERIMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA NÃO JUSTIFICADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 2. Na hipótese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de testemunhas localizadas no estado de São Paulo e na África do Sul, sem, contudo, justificar em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses defensivas. Ademais, o magistrado singular, antes da prolação da sentença condenatória, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de São Paulo, sendo certo que as cartas precatórias retornaram sem cumprimento, em razão da não localização daquelas,tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para a indicação de novo endereço. NOVOS ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS VIA CARTA PRECATÓRIA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE. INTIMAÇÃO FEITA PESSOALMENTE A UMA DAS CAUSÍDICAS CONSTITUÍDAS. DECURSO DO PRAZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1.

Tendo em vista o caráter progressivo do qual é revestido o processo, não apresentados os novos endereços das testemunhas a serem ouvidas via carta precatória no prazo legal, não se vislumbra constrangimento ilegal na atuação do magistrado que procede à prolação da sentença condenatória, mormente em razão da não demonstração da relevância dos seus depoimentos para a sustentação da tese defensiva. 2. Ordem denegada. É o relatório. Passo a decidir. Pretende o impetrante que o STF reconheça o error in procedendo do juízo de primeira instância, o qual indeferiu a expedição de carta rogatória para a oitiva de testemunhas que, segundo sua análise, se mostravam desnecessárias e sem pertinência, assim como proferiu sentença sem que a Carta Precatória houvesse sido cumprida no novo endereço informado. Entretanto, há que se reconhecer que o indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias é uma prerrogativa assegurada ao magistrado, nos termos do disposto no art. 400, § 1º, do CPP, verbis: Art. 400, § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Além disso, dispõe o art. 222-A do mesmo diploma: Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

À luz do dispositivo supratranscrito, a análise da imprescindibilidade ou não da testemunha deve ser feita pelo juiz responsável pela instrução. Pretender que cognição desse jaez seja efetivada pela mais alta Corte do país afigura-se absolutamente ilógico, além de representar evidente reapreciação de matéria probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Eventual irresignação do paciente, em virtude da superveniência da sentença, deve ser veiculada pelas vias ordinárias, com a interposição do recurso de apelação. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se caracteriza o cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária: EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença de pronúncia não caracterizados. Precedentes. 1. Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente, expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. 2. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da ação penal. 3. Habeas corpus denegado. (HC 93046, Relator (a): Min.

MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01264 RTJ VOL-00207-01 PP-00345) EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.(RHC 83987, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULGAÇÃO 25-03-2010. PUBLICAÇÃO 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00519) EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

NULIDADE DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. QUESTÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INCONSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. 2. Os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença. Precedentes. 3. A alegação de cerceamento de defesa, fundada no indeferimento de diligências na fase do artigo 499 do CPP, não pode ser examinada nesta Corte, pois não foi suscitada na origem. 4. O habeas corpus não serve à pretensão absolutória baseada em aprofundado reexame de provas. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 84849, Relator (a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 12-08-2005 PP-00011 EMENT VOL-02200-1 PP-00120 RTJ VOL-00195-02 PP-00518). Trata-se de matéria há muito pacificada pelo plenário do Pretório Excelso: NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA, O INDEFERIMENTO DE DILIGENCIAS E PROVAS SUPERFLUAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(RHC 42489, Relator (a): Min. PEDRO CHAVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/08/1965, DJ 25-08-1965 PP-***** EMENT VOL-00627-** PP-*****) No tocante às testemunhas que não foram encontradas em razão do endereço equivocado fornecido pela defesa, eventual nulidade só poderia ser declarada diante de profunda análise das circunstâncias fáticas do caso, o que, conforme já dito, não é cabível na via eleita.

É que se tornou comum na praxe judiciária criminal a indicação, pela defesa, de testemunhas de fora de terra completamente irrelevantes para o deslinde da questão, como medida para procrastinar o andamento processual. Essa conduta reprovável não pode contar com o beneplácito do Judiciário. Nestes termos, nego seguimento a este habeas corpus, por se tratar de pedido manifestamente incabível e formulado em contrariedade à jurisprudência predominante deste STF (art. 38 da Lei 8.038/90; RISTF, art. 21, § 1º). Julgo prejudicado, por conseguinte, o pedido de medida liminar pleiteado. Publique-se. Brasília, 22 de Março de 2011. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente. ................................................................................................................................ Sexta Questão de Ordem na Ação Penal: AP 470 MG (rel. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/08/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe 02-09-2010):“QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA NOS ENDEREÇOS FORNECIDOS. INDEFERIMENTO DA OITIVA.

Considerando que cabe às partes fornecer, corretamente, o endereço das testemunhas que arrolaram, aliado ao fato de que o denunciado Henrique Pizzolato, por três vezes, informou erroneamente o endereço da testemunha Adézio de Almeida Lima, impõe-se o indeferimento da oitiva dessa testemunha, sob pena de conferir-se ao acusado o poder de perpetuar a instrução processual, mediante a indicação sucessiva de outros endereços igualmente incorretos. Questão de resolvida no sentido do indeferimento da oitiva da testemunha, com a declaração de encerramento da colheita da prova testemunhal. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando esta se mostrar meramente protelatória, principalmente quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a imprescindibilidade das mesmas para a apuração dos fatos. No caso em tela, os Representados não apresentaram justificativas para a produção de prova testemunhal, apenas se limitando a informar o endereço de notificação das testemunhas, sem justificar como cada uma das testemunhas possa ajudar na elucidação dos fatos ora investigados. Portanto, sugere-se a notificação dos Representados para que, no prazo de 05 (cinco) dias justifiquem o motivo pelo qual requerem a produção de prova testemunhal, devendo, ainda, qualificar de forma completa cada testemunha.

Ressalte-se que a falta de alguma das informações exigidas em Lei, bem como de justificativa para a necessidade de produção de prova testemunhal, resultará no indeferimento da produção desse tipo de prova. Caso seja de interesse dos Representados, estes podem, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que a prova passará a ter caráter documental. IV. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, deva produzir provas documentais e provas orais (oitivas dos presidentes dos sindicatos representados), estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente. V. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados pelos motivos ora expostos. Em relação aos pedidos de produção de provas, sugere-se: i) o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas apresentados pelos Representados; ii) o deferimento do pedido de produção de provas documentais, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual;

iii) pelo deferimento da produção de prova testemunhal requerida pelo Sindisan e Marcelo Marques da Rocha, condicionado à apresentação de justificativas, pelos Representados, sobre a necessidade da produção desse tipo de prova, no prazo de 05 (cinco) dias. Ressalte-se que a falta de alguma das informações exigidas em Lei, bem como de justificativa para a necessidade de produção de prova testemunhal, resultará no indeferimento da produção desse tipo de prova. Alternativamente, caso seja de interesse dos Representados, estes podem, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que a prova passará a ter caráter documental; e iv) no interesse do CADE, a produção de provas documentais e provas orais (oitivas dos presidentes dos sindicatos representados), estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente. [1] Sem prejuízo do previsto no caput do art. 34, finis, da Lei 8.884/1994, posteriormente reproduzido no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Lei 8.884/1994 Art. 34. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação.

Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Lei 12.529/2011 Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. [2] Estabelece regras para os procedimentos a serem adotados pela Administração Pública nos processos administrativos de sua competência.