Atividades de Apoio à Gestão de Saúde

:: SEI / CADE - 0090626 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71 Representante: SDE ex officio e Instituto Municipal de Assistência à Saúde do Funcionalismo Representados: Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos. Advogados: Luiz Felipe Buaiz Andrade, Ulisses Riedel de Resende, Marcos Luis Borges de Resende, Valéria de Carvalho Costa, José Alejandro Bullón, Raphael Rabelo Cunha Melo, Roberto Augusto de Carvalho e Campos, Rosmari Aparecida Elias Camargo, Ana Luiza Brochado Saraiva Martins, Emiliana Forte Souza Costa, Roberto Augusto de Carvalho, Rosmari Aparecida Elias Camargo, Ronaldo de Souza Rodrigues, Giselle Crosara Lettieri, Antonio Bilibio Carvalho. Relatora: Conselheira Ana Frazão Voto-Vogal: Conselheiro João Paulo Resende VOTO-VOGAL Parece-me que o cerne da questão nesse caso é a tese do poder compensatório como atenuante para a dosimetria. Antes de expressar meu voto, gostaria de fazer breves considerações acerca do tema, tendo em vista a divergência de entendimentos já manifestada neste plenário. Como bem argumentou a Conselheira Ana Frazão em seu voto, a tese do poder concedente deve sim ser considerada durante a análise de condutas, não cabendo descartá-la de forma apressada e precoce.

Essa tese tem o potencial de prevalecer em muitos casos, pois são perfeitamente concebíveis circunstâncias em que o equilíbrio do poder de negociação entre dois segmentos de um mercado possa produzir ganhos líquidos de bem estar social, ainda que não necessariamente ao consumidor final. Acredito que o Conselheiro Márcio de Oliveira não discorda dessa afirmação, admitindo a tese desde que presentes três elementos dos quais ele vem recorrentemente nos lembrando: (a) legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) ausência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) poder de barganha bilateral, ou seja, a manutenção da possibilidade de efetiva negociação entre as partes. De minha parte, a essas três condições elencadas pelo referido Conselheiro, eu acrescentaria outras duas, mais diretamente relacionadas às estruturas dos mercados em análise e à análise de bem estar: (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. O item (d) exige que a estrutura artificialmente criada (seja por meio da conduta ou de concentração) para servir de poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater. Por exemplo, um monopólio poderia ser admitido, em determinados casos, sob certas condições específicas, como uma solução razoável para um monopsônio. Mas não, via de regra, para qualquer mercado relativamente concentrado.

O poder compensatório não pode inverter o polo de dominância, criando desequilíbrio na outra direção. No caso em tela, é indiscutível que o tabelamento de honorários e de demais serviços médicos, com imposição coercitiva aos prestadores do serviço via ameaça de cassação do registro do profissional ou do estabelecimento, reproduz, na prática, a estrutura de um monopólio. Seguindo a lógica do raciocínio no parágrafo anterior, tal estrutura seria compatível, se atendidas ainda outras condições discutidas abaixo, com a presença de um monopsônio na outra ponta da negociação[1]. Ao analisarmos o caso, percebemos que várias peças dos autos, algumas que até recorrem a análises um pouco mais elaboradas, tal como a constatação de elevados índices de concentração do setor de operadoras de saúde em grande número de municípios brasileiros, concluem pela presença de uma “incontroversa assimetria de poder de negociação”. Para além da estrutura razoavelmente concentrada, o voto da Relatora nos recorda, ainda, de sucessivas condenações de operadoras de saúde, por este mesmo Conselho, por condutas de colusão e abuso de poder dominante. Esses fatos são, sem dúvida, preocupantes e servem para nos alertar sobre a delicadeza da situação desse mercado, inclusive para que as autoridades responsáveis pela regulação setorial dessa atividade possam redobrar sua atenção.

Mas, ainda assim, entendo que não foram evidenciadas nos autos informações suficientes para que possamos caracterizar a outra ponta da negociação como um monopsônio, de tal modo que o monopólio criado pela conduta ora em análise possa ser entendido como um exercício legítimo de poder compensatório. Mas, ainda que nossas avaliações nos levassem a concluir pela presença de um monopsônio, ou, de modo levemente mais permissivo, de um agudo oligopsônio com exagerado poder de negociação sobre a categoria médica, ainda caberia avaliar a condição (e) elencada acima, ou seja, os efeitos líquidos de bem estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque, como discutido na literatura especializada, a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços, mais especificamente de sua elasticidade-preço[2]. Em outras palavras, para admitir a tese e não punir a conduta, ou atenuar a punição, precisaríamos demonstrar que a formação de um monopólio na prestação de serviços médicos resultaria apenas em transferência de renda econômica entre operadoras e prestadores dos serviços médicos, mantendo-se inalterado o preço ao consumidor final.

O voto relator admitiu essa possibilidade no caso em tela, em linha com a recomendação do DEE: esse tipo de caso “deve ser analisado com cautela pela autoridade antitruste e não é possível descartar que o exercício de eventual poder compensatório importe em ganhos de bem-estar”. Porém, o voto não reuniu elementos suficientes que permitissem a sua caracterização de forma mais contundente. Ou seja, o fato de se admitir, em abstrato, que a colusão possa ser potencialmente benéfica não implica que o será no caso concreto, e não podemos inverter o ônus da prova aqui: cabe aos que propõem o poder compensatório como tese que abone uma conduta monopolista demonstrar que tal conduta não implicará perdas de bem-estar. Considerações Finais e Conclusões A síntese do meu voto é, portanto, uma discordância em relação a parte da fundamentação do voto-relator, em especial, o trecho que assevera que “a possibilidade de aplicar a tese do poder compensatório não depende, necessariamente, de haver monopsônio ou oligopsônio”. A meu ver, depende não só de haver tais estruturas, como também de outras características do mercado. Não é qualquer assimetria de poder de mercado que deve ser objeto de tutela, sob pena da autoridade antitruste ter de intervir em uma infinitude de mercados, pois tantas serão as situações em que uma das partes na negociação tenha mais poder de impor sua vontade que a outra.

E a demonstração dessas condições (d) e (e) é necessária, até mesmo, para não nos sujeitarmos a vários riscos relacionados à generalização dessa tese, de modo a colocar em xeque futuros processos de condutas ilícitas. Poderíamos estar abrindo perigosos precedentes se não formos suficientemente cautelosos. Cito alguns. O primeiro caso que me vem em mente, por exemplo, é o de contratações pela Administração Pública em que essa possa vir a ser caracterizada como a única demandante de determinado bem, o que não é algo raro de se imaginar. O segundo risco é que a tabela pode ser inicialmente defendida como uma forma justa elevar o poder de barganha em virtude de remunerações degradantes impostas pelas operadoras, e portanto estaríamos dispostos a aceitá-las. Mas pergunto: o que impede que, num segundo momento, alguns anos à frente, tais valores sejam reajustados segundo critérios discricionários dos conselhos e associações médicas? Em qual patamar chegaríamos a dizer: “não, a partir de agora vocês passaram do ponto, os valores estão muito altos”. Teríamos que começar a regular os preços cobrados pelos médicos?

Esse ponto, inclusive, tem relação com um outro que gostaria de registrar aqui, que trata da provável impertinência de admitirmos, no âmbito deste Conselho, argumentos que busquem caracterizar os preços praticados em determinados mercados como indignos, vis ou defasados, pois em raríssimas ocasiões seríamos mesmo capazes de aferir o que seria um preço justo, senão aquele decorrente de forças competitivas. Tal preocupação ganha contornos ainda mais fortes no presente caso, em particular, por estarmos nos referindo a valores vigentes há cerca de 12 anos, que, salvo melhor juízo, não foram atualizados monetariamente nos autos. Por fim, ainda me vem em mente o risco de, com a chancela da conduta ora em análise, virmos a dar respaldo ao entendimento de que tabelas de preços de serviços de profissionais liberais são admissíveis na economia brasileira. Sabemos que já existem movimentos de outras categorias profissionais nessa direção. A exceção deve ser, portanto, muito bem caracterizada como tal, ou abriremos uma porteira por onde passarão boiadas. Assim sendo, a meu ver, ainda que se reconheça a assimetria de poder entre as duas partes no mercado, o caminho correto a seguir, do ponto de vista da proteção da concorrência e da maximização de bem estar-social, não pode ser o de se admitir duas estruturas absolutamente concentradas nesses mercados, sob o argumento de que é preciso garantir isonomia entre elas.

Pelo contrário, deve-se, de forma talvez até mais contundente nesse setor, em vista de tudo que aqui discutimos, coibir condutas de coordenação por parte das operadoras e ter cuidado redobrado na análise de atos de concentração envolvendo operadoras. Nessa linha, cabe aos médicos e suas associações atuarem de forma mais incisiva junto ao SBDC, denunciando práticas abusivas e constando como terceiros interessados em atos de concentração. Por todo o exposto, acompanho o voto discordante do Conselheiro Márcio Oliveira, por não ter sido demonstrada, a meu ver, no presente caso, a eficiência e legitimidade de aplicação da tese do poder compensatório. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015 [1] Inclusive, é quase sempre sobre a figura do monopsônio que se debruça a literatura econômica citada no voto da Conselheira Relatora, que aborda a tese do poder compensatório como uma solução de segunda ordem (ou second best). [2] Também podem depender, conforme se argumentou no voto relator, às funções-objetivo e estratégias das firmas envolvidas na negociação (ou seja, das associações médicas e das operadoras de saúde), em referência a estudo do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) citado no voto.