Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

:: SEI / CADE - 0091092 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.011508/2007-91 Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos Representados: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company Advogados: Mauro Grinberg; Leonor Cordovil; Carolina Saito da Costa; Fabio Alessandro Malatesta dos Santos; Patrícia Avigni; Ludmila Somensi. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração em processo administrativo que condenou as embargantes pela prática de sham litigation. Conhecimento dos embargos e provimento parcial para sanar a omissão relativa às datas utilizadas para determinar a existência de reincidência. Negativa de efeitos infringentes. Condenação mantida nos termos do voto proferido na 67ª SOJ. VOTO I. DECISÃO EMBARGADA E RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Eli Lilly do Brasil Ltda e pela Eli Lilly and Company (conjuntamente denominadas “Eli Lilly, ou “representada” ou “embargante”), em face de decisão proferida pelo Tribunal no Processo Administrativo nº 08012.011508/2008-91, que condenou a empresa ao pagamento de multa no valor de R$ 36.679.586,16, por ter constatado a prática de sham litigation. A embargante suscitou uma série de contradições, de omissões e de obscuridades na decisão embargada, conforme descrito a seguir: (i) Contradição ao sinalizar que a obtenção de prestações favoráveis do Estado não afasta a tese de sham litigation:

a decisão embargada teria sido contraditória, no item 191, ao consignar: “o fato de se obter prestações favoráveis do Estado não afasta, por si só, a tese da sham ligation, ainda que sinalize para a plausibilidade do pleito”. Isso porque, havendo plausibilidade do pedido, não haveria que se falar em ilícito antitruste, como teria reconhecido expressamente o voto em outros trechos. (ii) Omissão quanto à conclusão do item 280: a embargante sustenta que a decisão embargada teria sido omissa no item 280, ao concluir, sem apresentar provas, que a inclusão das reivindicações 15 e 16, na verdade, não visava a definir, de forma precisa, o objeto da patente, mas fazia parte de comportamento estratégico da representada para a obtenção do EMR. (iii) Contradição no voto do Conselheiro Gilvandro Araújo quanto à definição de sham litigation: a embargante aduziu que o voto-vogal teria incorrido em contradição no parágrafo 4º ao sustentar que a configuração do ilícito antitruste não depende da análise de elementos subjetivos de probabilidade de êxito e de plausibilidade da pretensão. Além disso, apontou uma série de vícios na análise de dosimetria, a seguir descritos: (i) Omissão quanto às vantagens auferidas: a decisão teria sido omissa ao considerar, no cálculo das vantagens auferidas, apenas dois pregões e não a média dos preços de venda do medicamento GEMZAR com e sem exclusividade; (ii) Omissão e obscuridade quanto aos critérios utilizados na análise da situação econômica do infrator:

segundo a embargante, a decisão teria sido omissa por não descrito os parâmetros utilizados para determinar que a Eli Lilly se tratava de “empresa de grande porte”. Além disso, a decisão embargada deveria ter demonstrado qual a relação entre a situação econômica e o porte da empresa; (iii) Contradição, omissão e obscuridade no que se refere à reincidência: segundo os embargantes, não seria possível a declaração de reincidência na hipótese, pois a decisão proferida pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48 ainda é passível de discussão no âmbito do Poder Judiciário, não tendo havido, portanto, o trânsito em julgado da decisão administrativa. Ademais, o voto não teria mencionado as datas utilizadas para a análise dos fatos reincidentes; (iv) Contradição, obscuridade e omissão quanto à base de cálculo da multa: a decisão teria sido contraditória, pois embora tenha preconizado a necessidade de aplicar a Lei 12.529/2011 à hipótese, considerou o faturamento bruto da representada como base de cálculo da multa, nos termos previstos na Lei 8.884/94. O voto também teria incorrido em contradição ao deixar de considerar “o ramo de atividade em que ocorreu a infração” e ao rechaçar a possibilidade de utilização da venda auferida com o medicamento GEMZAR como base de cálculo. Além disso, teriam sido consideradas as “devoluções”, rubrica que não integra o faturamento.

Ao final, requereram o provimento dos embargos para que fossem sanadas as omissões, contradições e obscuridades descritas acima e concedidos efeitos infringentes aos embargos para reformar a decisão proferida pelo Tribunal, em especial quanto ao valor da multa. II. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 06 de julho de 2015, de modo que, nos termos do art. 105, §3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, o termo final para a oposição dos embargos seria o dia 13 de julho, data que o recurso foi protocolado. Além de tempestivo, observa-se que o recurso é cabível, formalmente regular e foi oposto por parte legítima, motivo pelo qual conheço dos embargos. Em 22.06.2015, a Eli Lilly apresentou pedido de revisão, pugnando pela retificação da decisão administrativa quanto à aplicação da reincidência. Dentre outras coisas, argumentou que a possibilidade de revisão decorria do poder-dever da Administração de invalidar atos inquinados de nulidade. O recurso, contudo, carece de amparo legal, motivo pelo qual não é possível conhecê-lo. Acresce que o instituto da “revisão administrativa”, previsto expressamente na Lei 9.874/95, tem sentido bastante específico e só é admitido nas hipóteses restritas em que surgirem fatos novos e/ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada.

Importante notar que a petição apresentada pela Eli Lilly trata unicamente da reincidência, arguição que também foi aduzida em sede de embargos de declaração, de modo que o não conhecimento do “pedido de revisão” não obstará que o Tribunal examine a questão pretendida pela representada. III. ANÁLISE DE MÉRITO III.1. CONTRADIÇÃO RELATIVA À PLAUSIBILIDADE DO PLEITO E À CONCLUSÃO DO ITEM 280 Inicialmente, a embargante sustentou que o voto teria sido contraditório, ao consignar, no item 191, que a obtenção de decisões favoráveis pelo Judiciário, por si só, não seria suficiente para afastar a configuração de sham litigation, embora indicasse a plausibilidade do pleito. Isso porque, segundo ela, havendo plausibilidade, não haveria que se falar em abuso do direito de petição. Ao contrário do que alega a Eli Lilly, não há nenhuma contradição no referido item. É o próprio parágrafo mencionado pela embargante que, no trecho anterior, esclarece a suposta contradição, ao ressaltar que a prática de sham litigation deve ser examinada a partir do conjunto de ações promovidas pela representada. Assim, a existência de decisão favorável, por si só, não encerra a discussão sobre a prática do abuso do direito de petição. De fato, a plausibilidade de determinada ação não é capaz de afastar definitivamente a existência de sham litigation, embora, em geral, se trate de um requisito importante para a constatação do ilícito.

Isso porque a configuração do ilícito antitruste, muitas vezes, requer um exame do comportamento estratégico das representadas, a partir de um exame macro da conduta, como expressamente consignado no item 192 do voto. Assim, mesmo que se constate a existência da plausibilidade do pedido em determinada ação, será necessário prosseguir no exame para verificar se a conduta, vista sob uma perspectiva mais ampla, não configurou prática lesiva à concorrência. Não é sem razão que, muitas vezes, a ilicitude decorre precisamente do conjunto de ações ajuizadas pelo autor. Com efeito, a perspectiva de análise do Judiciário restringe-se, como regra, à conduta micro e está confinada aos interesses privados das partes em determinada demanda, enquanto a autoridade antitruste analisa a conduta sob enfoque mais amplo, tendo em consideração não apenas aquela demanda específica, mas o contexto de todas as estratégias implementadas pela representada em diferentes juízos. Daí por que, embora a identificação da infração à ordem econômica não seja totalmente independente das decisões proferidas pelo Judiciário, até porque, normalmente, a viabilidade dos pleitos, de fato, afasta a abusividade da conduta, a identificação da sham litigation não depende necessariamente do desprovimento do pedido pelas autoridades competentes nem pode ser totalmente afastada em razão do mero reconhecimento da pretensão pelo Poder Judiciário.

O raciocínio já havia sido expressamente registrado nos itens 375, 376, 377 379 da decisão embargada, transcritos abaixo: “375. Embora o magistrado tenha afastado a existência de má-fé, isso não compromete a conclusão, extraída a partir da análise macro dos fatos e que transcendem aos aspectos apreciados pelo TJSP, de que a representada omitiu dolosamente informações, com o objetivo de prejudicar a Sandoz, o que acabou levando à obtenção de monopólio artifical, destituído de qualquer fundamento. Isso porque, enquanto o juiz analisa a conduta sob uma perspectiva micro e confinada aos interesses privados das partes, a autoridade antitruste analisa a conduta sob a perspectiva macro do mercado, no contexto de todas as estratégias adotadas pela representada em diferentes juízos e dos interesses difusos a ele concernentes. 376. Basta lembrar a questão da multiplicidade dos processos, em que a conduta ilícita decorre precisamente do conjunto das ações, na medida em que é este o fator que reflete a estratégia anticompetitiva do autor, o qual jamais poderia ser inferido a partir do exame de cada uma das ações individuais. 377. Com isso, não se quer sustentar que a identificação da sham litigation pela autoridade antitruste seja totalmente independente da apreciação dos órgãos judiciais e administrativos a quem foram endereçados os pedidos da parte.

É claro que existe uma importante zona de interpenetração entre essas duas dimensões, até porque a viabilidade dos direitos sustentados e o seu reconhecimento pelas autoridades competentes têm repercussões importantíssimas sobre a sham litigation, na medida em que são circunstâncias que normalmente afastam a abusividade da conduta e, consequentemente, a ilicitude concorrencial.” Os itens acima deixam claro que o parágrafo 191, ao contrário do que sustenta a embargante, não padece de nenhuma contradição. Na verdade, o suposto vício, a meu ver, é fruto da interpretação equivocada da embargante, que pretende interpretar a decisão por tiras, em vez analisá-la integralmente e de forma sistemática. No caso sob exame, contudo, não é necessário ingressar com maior profundidade nessa discussão. Isso porque, como visto ao longo do processo, a própria plausibilidade dos pedidos, mesmo tendo havido a prolação de decisão favorável pelo juiz, não subsistia se desconsiderado o conjunto de informações falsas levadas ao Judiciário. De fato, a mera existência de provimento favorável não demonstra, necessariamente, a plausibilidade do pedido. Hipóteses em que o provimento favorável, por exemplo, é obtido com base em informações falsas e/ou em omissões relevantes, não revelam a plausibilidade do pleito.

Não é sem razão que o parágrafo questionado pela representada tomou o cuidado de não associar as duas ideias de forma categórica, afirmando, na verdade, que a existência de decisão favorável “sinaliza” para a plausibilidade do pedido. A Eli Lilly sustentou, ainda, que o voto teria incorrido em omissão ao deixar de explicitar as provas que embasariam a seguinte conclusão: “Assim, a inclusão das reivindicações 15 e 16, na verdade, não visava a definir, de forma mais precisa, o objeto da patente, mas fazia parte de um comportamento estratégico da representada que, antevendo a impossibilidade de obtenção da patente, pretendia alterar seu escopo para, posteriormente, obter a concessão do direito de comercialização exclusivo por meio do EMR (par. 280).". A alegação, contudo, reflete a irresignação da embargante, que pretende a revaloração dos fatos e das provas acostadas aos autos. Com efeito, o mero fato de a Eli Lilly não concordar com a interpretação atribuída aos fatos pela autoridade julgadora não significa que a conclusão tenha se tratado de mera ilação. Como descrito no voto, a alteração do escopo patentário ocorreu de maneira manifestamente extemporânea, após reiteradas manifestações do INPI de que a concessão da patente não era possível, em razão, inclusive, da inexistência de atividade inventiva.

Além disso, como descrito no item 281 da decisão embargada, havia indícios de que o produto já estava em circulação, o que corrobora a conclusão de que a alteração da patente, na verdade, foi um artifício utilizado pela representada para obter, indevidamente, o monopólio. Some-se a isso o fato de que, logo após a inclusão das referidas reivindicações, a representada requereu o sobrestamento do processo administrativo em curso no INPI e, no ano seguinte, ajuizou ação contra a ANVISA, requerendo a concessão do EMR. Na ação ajuizada na seção Judiciária do Distrito Federal, que pretendia a inclusão das reivindicações 15 e 16 na análise do pedido de patente, a própria representada declarou que o sobrestamento do pedido se justificava diante do receio da Eli Lilly de que as referidas reivindicações fossem indeferidas no primeiro momento em que o INPI pudesse se manifestar sobre a matéria, como se depreende do trecho citado no item 335 do voto, reproduzido a seguir: “O INPI ainda não examinou o requerimento na esfera administrativa por força do sobrestamento determinado naquela ação judicial. Não obstante, proferiu parecer técnico de exame das referidas reivindicações 15 e 16 em sede judicial, afirmando que as referidas reivindicações não seriam suportadas pelo relatório descritivo da patente PI 9302434-7.

Assim, a Autora possui receio de que aquelas reivindicações serão indeferidas por ocasião do final do processo administrativo, na primeira oportunidade em que o INPI for instado a se manifestar”. A conclusão do item 280, portanto, encontra inequívoco amparo nos fatos descritos nos autos e foi adequadamente fundamentada nos itens 279 a 287. Além disso, como ressaltei no último parágrafo da seção que analisou a alteração da patente, a inclusão das reivindicações 15 e 16, na verdade, consistia apenas na primeira etapa, que formaria a base fática para as condutas anticompetitivas, que, posteriormente, viriam a ser praticadas pela Eli Lilly, de modo que o ato não pode ser dissociado das demais condutas imputadas à representada. De fato, embora por motivos didáticos, o voto tenha cindido os atos praticados pela Eli Lilly, todos eles devem ser vistos, de maneira conjunta, por integrarem uma estratégia que, vista sob uma perspectiva macro, se revestia de manifesto caráter anticompetitivo. Daí a dificuldade de identificar especificamente cada fato isolado que justificou determinada conclusão. Vale novamente a advertência do item anterior de que a decisão embargada deve ser interpretada de maneira sistemática, sob pena de comprometer o sentido do voto. Ante o exposto, é forçoso reconhecer que não houve nenhuma contradição e/ou omissão no voto no que refere aos parágrafos 191 e 280.

Também não assiste razão à representada quanto à suposta contradição existente no voto-vogal do Conselheiro Gilvandro Araújo. Com efeito, o referido voto esclarece, nos itens 4 a 8, os motivos pelos quais entende que a plausibilidade do pleito e a probabilidade de êxito não devem ser considerados na análise da prática de sham litigation. Trata-se de entendimento particular do Conselheiro, que não foi determinante para a conclusão. De toda sorte, os embargos devem ter por objeto o voto-condutor, de modo que a alegação da representada é de todo impertinente. III.2. CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E OMISSÃO QUANTO AO CÁLCULO DA MULTA A embargante suscitou também diversas contradições, omissões e obscuridades no que se refere ao cálculo da multa. Em primeiro lugar, aduziu que ao tratar dos “Efeitos nocivos sobre o mercado” no item 393, o voto condutor fez referência a apenas dois pregões, de modo que teria ficado configurada a omissão em relação a este ponto. Segundo a embargante, para verificar eventuais efeitos decorrentes do direito de exclusividade, deveria ser realizada uma média dos preços de venda do medicamento GEMZAR com e sem exclusividade e não considerar apenas duas licitações específicas. A alegação, contudo, é manifestamente desarrazoada. É a própria Lei de Defesa da Concorrência que afasta a necessidade de comprovação dos efeitos lesivos ao mercado, sendo suficiente para a configuração da infração a demonstração da potencialidade lesiva da conduta.

Até porque, diante da complexidade do ilícito antitruste, muitas vezes, é difícil definir, com exatidão, o alcance dos prejuízos sobre o mercado. No caso sob exame, a análise dos efeitos lesivos teve por fundamento as provas e fatos acostados aos autos, não sendo razoável exigir que a autoridade antitruste proceda ao exame minucioso de cada uma das vendas realizadas pela representada para determinar os efeitos produzidos sobre o mercado, sobretudo por não se tratar de requisito obrigatório para a configuração da infração. Os dados relativos aos pregões apresentados pela Sandoz eram de conhecimento inequívoco da representada, a quem cabia demonstrar que a discrepância entre os valores não era adequada para comparar os preços cobrados durante e após a exclusividade. Além disso, a análise do voto não teve por fundamento unicamente os referidos pregões. Com efeito, ante a existência de monopólio em mercado caracterizado pela inelasticidade da demanda, os efeitos nocivos sobre o mercado são inerentes à própria conduta. Não é sem razão que o estudo do DEE, anexado ao voto, demonstrou que, na ausência do prêmio patentário, há uma redução de 66% no valor cobrado pelos medicamentos. Assim, diante dessa presunção, caberia à parte, e não ao CADE, proceder ao referido estudo para demonstrar que as vantagens auferidas haviam sido inferiores àquelas indicadas pelo conjunto probatório acostados aos autos.

O que se nota, contudo, é que, mesmo em sede de embargos de declaração, a parte pretende transferir esse ônus à autoridade antitruste. Além disso, em nenhum momento a representada logrou demonstrar a desproporcionalidade da multa, limitando-se a afirmar que a utilização dos referidos pregões seria uma proxy inadequada, sem demonstrar, contudo, qual a repercussão da análise da média das vendas sobre a sanção aplicada. Tal argumento é incorreto por várias razões. Em primeiro lugar, o valor do sobrepreço não foi utilizado como parâmetro direto da multa, já que a base de cálculo foi o faturamento da embargante, como é a regra geral. Acresce que não há omissão quando a autoridade julgadora se vale dos elementos constantes do processo para fundamentar sua conclusão. Ainda no que toca à dosimetria, a Eli Lilly argumentou que o item “situação econômica do infrator” teria sido omisso por não ter explicado qual o parâmetro utilizado para definir que as representadas seriam “empresas de grande porte” nem a relação entre o tamanho da empresa e sua situação econômica. A expressão “empresa de grande porte”, no entanto, trata-se de noção trivial, que dispensa maiores explicitações sobre seu significado, sendo absolutamente desarrazoado se cogitar de omissão em razão de o voto não ter explicado o sentido atribuído a termo da linguagem corrente. A constatação se depreende claramente do elevado faturamento da representada.

O parâmetro também encontra amparo na Lei Complementar nº 123, que, ao definir as microempresas e as empresas de pequeno porte, referiu-se expressamente à receita bruta auferida no ano calendário. Além disso, o próprio site da Eli Lilly do Brasil informa que a representada “é uma das maiores e mais importantes indústrias farmacêuticas do Brasil e (...) uma das líderes em Diabetes, com um vasto portfólio de medicamentos contra a doença”. No que refere à situação econômica do infrator, é razoável presumir que empresas que detenham maior faturamento terão capacidade de arcar com multas mais elevadas. Além disso, a sanção de reveste não apenas de caráter punitivo, mas também dissuasório, de modo que na “situação econômica do infrator” também deverá ser considerado o porte da empresa. A presunção poderá ser afastada quando, de forma excepcional, ficar demonstrado nos autos que o faturamento não reflete a situação econômica da empresa, ante a existência de elevado passivo, que comprometa a higidez financeira dos representados. Em seus embargos, contudo, mais uma vez, a Eli Lilly limitou-se a sustentar, de forma genérica, a existência de omissão, sem apresentar, todavia, nenhum argumento que desabone, mesmo de forma teórica, a conclusão de que a situação econômica e o porte da empresa estão correlacionados.

As informações financeiras relativas ao segundo semestre de 2015 divulgadas pela Eli Lilly and Company em seu site, aliás, demonstram que a referida associação, no caso dos autos, é válida. A companhia aberta registrou faturamento de US$ 4.978.000.000,00, enquanto o lucro foi de, aproximadamente, US$ 600.000.000,00 – GAPP e de US$ 954.000.000, 00 – não GAAP. Outro ponto questionado pelas representadas refere-se à existência de reincidência. Em primeiro lugar, a Eli Lilly argumentou que não havia sido concedido direito de defesa à representada, de modo que a conclusão do voto condutor seria inconstitucional. O argumento não merece prosperar. A reincidência é mencionada expressamente dentre os parâmetros de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011, de modo que a representada já sabia de antemão que esse seria um dos critérios avaliados pelo Relator quando da aplicação da sanção. Caberia, portanto, à Eli Lilly manifestar-se nos autos contra a possível reincidência. De fato, não há nenhuma afronta à ampla defesa em razão da inexistência de abertura de prazo pelo Relator por se tratar de matéria eminentemente jurídica. Ainda sobre esse ponto, a Eli Lilly sustenta que a decisão teria sido contraditória e omissa por ter declarado a reincidência apesar de a decisão proferida pelo CADE não ter transitado em julgado. A conclusão, segundo a embargante, adviria do art.

63 do Código Penal, também aplicável ao Direito Administrativo Sancionador, que exige o trânsito em julgado da decisão anterior para que o réu seja considerado reincidente. Assim, havendo a contestação judicial da decisão, como na hipótese sob exame, não seria possível falar em trânsito em julgado, o que impediria a aplicação do instituto da reincidência. A mutabilidade da decisão do CADE poderia ser extraída da própria revisão do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48 pelo juiz federal em 09 de dezembro de 2011 e, posteriormente, pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que manteve a decisão de primeiro grau. Ao contrário do que sustenta a embargante, não há nenhum óbice à declaração de reincidência na hipótese. Embora as decisões do CADE estejam sujeitas ao escrutínio do Poder Judiciário, não há como sustentar que o trânsito em julgado da decisão em âmbito administrativo depende do provimento final em âmbito judicial. A interpretação, na verdade, desconsidera integralmente o princípio da independência de instâncias, que vigora no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, a suposta afronta ao art. 63 do Código Penal, suscitada pela representada, decorre da interpretação equivocada de que o trânsito em julgado da decisão proferida pelo CADE está atrelado ao andamento do processo judicial.

A reincidência, contudo, depende tão somente da existência de coisa julgada administrativa, de modo que, não sendo possível a modificação do julgado pela autoridade antitruste, não há como afastar o instituto, desde que preenchido o requisito temporal exigido na hipótese. Não é sem razão que, quando da contagem do prazo de cinco anos, considera-se a data da decisão proferida pelo CADE e não pelo Judiciário. Como já havia adiantado oralmente durante a sessão, a reincidência só poderia ser afastada caso existisse decisão judicial transitada em julgado, alterando o julgamento proferido pelo CADE. Todavia, a própria Eli Lilly declarou que o processo está ainda em andamento, ante a oposição de embargos de declaração pela autarquia contra a decisão proferida em sede de apelação pelo Tribunal Regional da 1ª Região. A declaração, aliás, atende a um princípio de precaução, diante da possibilidade de revisão da decisão em favor do CADE. De fato, caso fosse afastada a reincidência e, posteriormente, houvesse a revisão da decisão pelas instâncias superiores, já não haveria como aplicar o instituto à hipótese, de modo que haveria o locupletamento injusto da representada, ante a aplicação de sanção que não refletiria a reprovabilidade da conduta em toda sua extensão.

Vale notar, ainda, que é de pleno conhecimento da Eli Lilly o valor da multa calculado com e sem a incidência da agravante, de modo que qualquer tentativa de frustrar integralmente a execução com base na existência de provimento judicial favorável deverá ser rechaçada. Assim, mesmo havendo decisão definitiva em favor da representada, ela não poderá se furtar ao cumprimento da sanção, pois sendo afastada a reincidência, subsistirá a condenação pelo seu valor principal, equivalente à metade da multa fixada. Além da suposta inexistência de trânsito em julgado da decisão do CADE, a Eli Lilly contesta a possibilidade de aplicação da reincidência à hipótese em razão da data em que foram praticados os fatos sob exame. Segundo a representada, a prática de sham litigatiton, no caso em tela, teve início muito antes do julgamento proferido no PA nº 08012.009088/1999-48, por ter se tratado de “uma grande infração continuada”. Assim, como o primeiro pedido de patente foi apresentado em 1993 e a primeira ação foi ajuizada em 2001, estaria afastada a reincidência. Mesmo considerando apenas os fatos que caracterizaram sham litigation no voto, não haveria como aplicar o instituto, pois os quadros reivindicatórios 14, 15 e 16 teriam sido apresentados de fevereiro a setembro de 2005, antes, portanto, da decisão administrativa proferida pelo CADE, em outubro de 2005. Assim, a decisão embargada teria sido omissa por não explicitado as datas consideradas para a análise dos fatos reincidentes.

De fato, o voto limitou-se a consignar que não houve o transcurso de mais de 5 anos entre a data do julgamento e os fatos analisados no processo sob exame, sem contudo, explicitar, de maneira mais detalhada, as datas consideradas para extrair essa conclusão, motivo pelo qual dou provimento aos embargos em relação a este ponto para sanar a referida omissão. Como ressaltou a representada, a prática de sham litigation teve início com a alteração do escopo do pedido patentário em setembro de 2005 e perdurou até, pelo menos, outubro de 2007, com o ajuizamento da ação nº 2007.34.00.038481 em face do INPI na Justiça Federal do DF, que visava ao aditamento do quadro reivindicatório. Assim, é inequívoco que a prática lesiva à concorrência perdurou mesmo após a condenação da Eli Lilly pelo CADE em outubro de 2005, no PA nº 08012.009088/1999-48, sendo forçoso reconhecer a reincidência. A representada, contudo, contesta a conclusão. Segundo ela, como a prática teve início antes da decisão, não haveria como admitir a aplicação do instituto na hipótese. O raciocínio, contudo, conduziria a evidentes distorções. Com efeito, condutas lesivas que tivessem se iniciado após o julgamento do CADE e perdurado por menor lapso temporal seriam apenadas com a reincidência. Diferentemente, aquelas cujo início fosse anterior à decisão não poderiam ser sancionadas em dobro, ainda que mais gravosas.

Significa dizer que o Tribunal só poderia cogitar da aplicação da reincidência ao caso em tela, se tivesse entendido que a alteração do escopo patentário não foi ilícita, hipótese em que a prática de sham litigation teria ocorrido exclusivamente após a decisão proferida pelo CADE. O entendimento, contudo, é manifestamente desarrazoado e está em evidente contradição com os objetivos pretendidos pela reincidência. Com efeito, o instituto visa a sancionar de forma mais gravosa o representado que, mesmo tendo sido condenado anteriormente, e, portanto, tem consciência da ilicitude, insiste no comportamento desviante, mostrando-se infenso à sanção aplicada anteriormente e frustrando as expectativas de sua recuperação[1] Sob esse enfoque, pouco importa que a conduta tenha se iniciado anteriormente à condenação, se ficar demonstrado que a prática continuou mesmo após a imposição de sanção pela autoridade antitruste. A única forma de evitar a incidência do instituto, nessa hipótese, seria a interrupção da infração pelo agente econômico logo após a condenação, o que não se vislumbra na hipótese. Aliás, hipóteses de condutas infrativas que perduram, ininterruptamente, após a aplicação de sanção pelo órgão antitruste, na verdade, revelam maior reprovabilidade do agente econômico, que mantém o comportamento ilegal mesmo diante da aplicação da pena, afastando claramente qualquer intenção de se comportar de forma escorreita.

Assim, no que se refere à reincidência, acolho os embargos tão somente para sanar a omissão relativa às datas utilizadas na análise, mantendo, contudo, integralmente a aplicação do instituto, nos termos da decisão proferida na 67ª SOJ. Superada a questão da reincidência, é necessário proceder ao exame dos vícios apontados pela embargante no que se refere à base de cálculo. Segundo a Eli Lilly, a decisão embargada seria obscura por ter consignado que deveria haver a aplicação da Lei 12.529/2011 à hipótese, por se tratar de norma mais benéfica e, posteriormente, ter utilizado como base de cálculo o valor do faturamento bruto da embargante, nos termos previstos na Lei 8.884/94. Além disso, a decisão teria sido omissa por não ter considerado “o ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração à ordem econômica”. O voto, contudo, não padece de nenhum dos vícios apontados. É a própria Lei 12.529/2011, que, no art. 37, §2º, autoriza a aplicação de multa sobre o faturamento total da empresa na hipótese em que o valor relativo ao ramo de atividade for apresentado de forma incompleta e/ou não for demonstrado de forma inequívoca e idônea. Assim, a utilização do faturamento bruto como base de cálculo não significa que tenha sido aplicada a Lei 8.884/94 na hipótese, ao contrário do que argumenta a embargante. Também não há que se falar em omissão em relação a este ponto.

Isso porque o item 424 explica claramente por que o faturamento no ramo de atividade não foi considerado no cálculo da multa, conforme transcrito abaixo: “No cálculo da multa, foi considerado o faturamento bruto relativo às vendas e serviços da Eli Lilly do Brasil Ltda, devidamente atualizado pela taxa SELIC[27], por não haver qualquer comprovação de que o faturamento informado posteriormente, após a inclusão do processo em pauta para julgamento, refere-se ao ramo de atividade indicado. De fato, a parte limitou-se a apresentar novo valor, sem qualquer documento anexo que pudesse justificar a consideração de base de cálculo diversa daquele inicialmente informada”. A Eli Lilly também aponta que a decisão teria sido omissa, contraditória e obscura no que se refere à desconsideração do valor obtido com a comercialização do medicamento GEMZAR, ao consignar no item 425: “Embora as representadas tenham argumentado que a multa deveria ter considerado unicamente a receita obtida com a venda do medicamento GEMZAR, entendo que essa base de cálculo é manifestamente inapropriada. Além de não encontrar amparo legal, ante disposição expressa da Lei 12.529/2011, que exige a aplicação de sanção sobre o faturamento, é inequívoco que o valor obtido com a venda do fármaco em 2010 não reflete aquele relativo ao período por que perdurou o monopólio. Como descrito anteriormente, estima-se que o prêmio patentário é, em média, de 66%.

No casos dos autos, há evidência de que esse valor foi ainda mais expressivo”. Segundo a empresa, o voto não teria apresentado estudo sobre os ganhos advindos da prática imputada à representada, o que demonstraria a existência de omissão. Além disso, o “prêmio patentário” referido em estudos genéricos de mercado não corresponderia à vantagem suspostamente auferida pela Eli Lilly em apenas oitos meses de comercialização exclusiva do medicamento. Por fim, argumentou que o voto teria incorrido em contradição por ter descartado a possibilidade de utilização do valor auferido com as vendas do GEMZAR em 2010, para, posteriormente, se valer de estudo genérico do DEE, que também não reflete a vantagem obtida pela empresa. Ao contrário do que sustenta a embargante, não vislumbro nenhum vício no trecho descrito acima. Em primeiro lugar, seria manifestamente desarrazoado exigir que a autoridade antitruste produzisse estudos de mercado para afastar a possibilidade de aplicação de base de cálculo que sequer encontra amparo legal. Com efeito, é a própria Lei 12.529/2011 que determina expressamente em seu art. 37 que a multa deve ser fixada sobre o faturamento no ramo de atividade, o qual, na hipótese sob exame, refere-se à fabricação de produtos farmacêuticos.

Além disso, todo o direito da concorrência aponta para a possibilidade de maior extração de lucros em hipóteses de monopólio do que em regimes de livre concorrência, de modo que caberia à Eli Lilly e não ao CADE refutar essa presunção. A referência ao estudo do DEE, aliás, foi utilizada tão somente como uma evidência de uma conclusão que já era intuitiva. Além disso, assim como no que se refere aos pregões, a Eli Lilly limitou-se a afirmar, de forma genérica, que o lucro advindo com a comercialização do GEMZAR, em razão de exclusividade de ter perdurado por apenas oito meses, se afastaria das previsões do DEE, sem, contudo, apresentar nenhum indício de prova neste sentido. De toda sorte, os argumentos referidos acima foram utilizados de maneira meramente acessória, pois, ainda que a representada tivesse apresentado o valor exato das vendas auferidas no período, não seria possível utilizá-lo como base de cálculo da multa, em razão de a própria Lei 12.529/2011 fazer referência expressa ao faturamento no ramo de atividade. Em seus embargos, a Eli Lilly chegou, inclusive, a apontar que o voto teria sido omisso por não ter se manifestado sobre a alegação da representada de que, em razão de o ramo de atividade previsto na Resolução nº 3/2012 do CADE ser muito amplo e levar em consideração diversos produtos que não têm relação com a infração ora analisada, deveria ser considerado o valor obtido com a comercialização do GEMZAR.

A decisão embargada, contudo, não padece de nenhuma omissão. Com efeito, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos argumentos suscitados pela representada, quando se verifica que não têm nenhuma relevância sobre a conclusão. De fato, como venho ressaltando em meus votos, o “ramo de atividade” a que faz referência a Lei 12.529/2011 não se confunde com o mercado relevante, de modo que é a própria legislação que autoriza a aplicação de multa sobre base de cálculo diversa daquele em que foi praticada a infração. Acresce que, em casos em que o ramo de atividade não encontra previsão na Resolução do CADE, o Tribunal tem entendido que a multa deve ser calculada sobre o valor do faturamento bruto, ainda que o mercado relevante afetado tenha desdobramentos sobre a alíquota aplicada. Assim, não há que se falar em nenhuma contradição, omissão e/ou obscuridade em razão de o voto ter afastado a possibilidade de utilização do valor auferido com a venda do medicamento GEMZAR como base de cálculo. Ainda no que se refere à dosimetria, a representada aponta que a decisão embargada teria sido contraditória ao considerar no cálculo o valor das devoluções no faturamento. Segundo a Eli Lilly, o referido valor não representa ingresso financeiro, motivo pelo qual não integra a receita bruta da empresa. Além disso, pugnou pela revisão da decisão para que fosse considerado o ramo de atividade, ante a apresentação de documento contábil que comprovaria as informações.

Os referidos documentos, contudo, foram apresentados pela primeira vez em sede de embargos de declaração, o que, por si só, já afasta a possibilidade de se cogitar de qualquer vício na decisão embargada. De fato, caberia à representada ter apresentado a comprovação dos valores relativos à base de cálculo no momento em que foi oficiada para apresentar seu faturamento. Se assim não fosse, os embargos de declaração transformar-se-iam numa necessária instância revisora de todas as condenações do CADE, estimulando as partes a apenas apresentarem determinados dados ou informações após o julgamento, o que não é cabível nem compatível com o propósito restrito do mencionado recurso. Logo, se os representados entendem que há aspectos que podem influir no cálculo da pena, precisam comprová-los no momento próprio. Ao assim não procederem, o Tribunal não tem outra alternativa senão calcular as multas com as referências mais seguras de que dispõe quando do julgamento do processo. De toda sorte, como ressaltado na decisão embargada, a base de cálculo utilizada foi benéfica à representada, por ter considerado unicamente o faturamento da Eli Lilly do Brasil e não do grupo econômico Eli Lilly and Company, de modo que o valor fixado é manifestamente proporcional e suficiente para assegurar o caráter dissuasório e punitivo da multa.

IV.CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos opostos por Eli Lilly do Brasil e Eli Lilly and Company e, no mérito, dou provimento parcial, sem atribuição de efeitos infringentes, tão somente para sanar a omissão relativa ao lapso temporal considerado na análise de reincidência. É o voto. Brasília, 05 de agosto de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] MARTINS SILVEIRA, Fabiano Augusto. Aspectos Jurídicos da Reincidência - Anotações Gerais, Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 78, p. 5-6, maio/1999.