Comércio Atacadista de Cimento

:: SEI / CADE - 0091090 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.010208/2005-22 Representante: Empresa de Cimentos Liz S.A. (antiga Soeicom S.A. – Sociedade de Empreendimentos Industriais, Comerciais e Mineração) Representada: Intercement Brasil S/A (antiga Camargo Corrêa Cimentos S.A.) Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, José Alberto Gonçalves da Motta e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração opostos por representante em face de decisão que declarou a impossibilidade de condenação da representada ante o risco de bis in idem. Recusa de contratar e açambarcamento de matéria-prima. Inexistência de contradição, de obscuridade e de omissões na decisão embargada. Embargos conhecido e, no mérito, desprovidos. VOTO I. DECISÃO EMBARGADA E RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de embargos de declaração opostos por Empresa de Cimentos Liz Ltda em face da decisão proferida pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.10208/2005-22, que determinou o arquivamento do processo, por entender que os fatos já haviam sido apreciados no âmbito do PA nº 08012.011142/2006-79, de modo que a imposição de nova condenação configuraria uma afronta à vedação ao bis in idem. Os embargantes sustentam que o voto teria incorrido nos seguintes vícios: (i) Contradição entre os fundamentos e a conclusão:

a decisão embargada teria sido contraditória ao reconhecer, durante toda a análise, a existência de abuso de posição dominante pela Camargo Côrrea, não fazendo menção, em nenhum momento, à existência de colusão com outros agentes econômicos e, ao final, ter reconhecido a existência de continência em relação ao PA nº 08012.011142/2006-79, que teve por objeto o chamado “cartel do cimento”. (ii) Inexistência de continência já fora afastada no PA nº 08012.011142/2006-79: os embargantes sustentam que a continência já havia sido descartada expressamente pelo Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, no voto proferido no processo administrativo que analisou o cartel do cimento, de modo que não se admitiria nova conclusão a respeito da matéria, caso contrário, também deveria haver uma adequação das sanções para contemplar as medidas necessárias contra a conduta ilícita perpetrada em face da Cimentos Liz. (iii) Omissão quanto à continuidade da conduta após o lapso de duração do cartel: a decisão embargada teria sido omissa ao deixar de reconhecer que a recusa de venda e o açambarcamento de matéria-prima constituem condutas que se protraem e se renovam no tempo, de modo que a prática de infração à ordem econômica, ao contrário do descrito no voto, teria extrapolado o período de duração do cartel. (iv) Omissão em relação à imposição de penalidade por enganosidade devidamente identificada e comprovada nos autos:

a embargante sustentou que o julgado teria incorrido em omissão ao deixar de impor penalidade à Intercement S/A, mesmo tendo ficado comprovado que a representada atuou de maneira enganosa, apresentando contrato que sabia não corresponder à realidade, com o único objeto de enganar a autoridade antitruste. Ao final, a embargante requereu o provimento dos embargos, com a atribuição de efeitos infringentes, para que fosse reconhecido que os atos praticados pela Intercement configuraram conduta unilateral, aplicando à representada as sanções cabíveis e adotando-se os remédios necessários para assegurar o fornecimento de escória à Cimentos Liz. Requereu, ainda, que fosse aplicada sanção por enganosidade à Camargo Côrrea, nos termos do art. 43 da Lei 12.529/2011 e/ou fosse instaurado procedimento específico para essa finalidade. II. IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Em 20.07.2015, a Camargo Côrrea apresentou “Impugnação aos Embargos de Declaração” opostos pela Cimentos Liz. Primeiramente, a representada sustentou que a Cimentos Liz não detinha legitimidade para opor o recurso, por não revestir a condição de “parte” no processo em exame. No mérito, sustentou que os embargos constituíam apenas uma tentativa de rediscutir o mérito da causa e que a decisão embargada não conteria nenhuma contradição e/ou omissão. III. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 06.07.2015, de modo que, nos termos do art. 105, § 3º e do art.

63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 13.07.2015, data em que os embargos foram protocolados. Daí a sua tempestividade. Além de tempestivos, os embargos são formalmente regulares. Resta, contudo, analisar a existência de legitimidade da Cimentos Liz para a apresentação do recurso. Nos termos dos arts. 496, inciso IV, e 499, §1º, ambos do Código de Processo Civil, c/c art. 115 da Lei 12.529/11, é possível a oposição de embargos de declaração por terceiro prejudicado, desde que haja a demonstração do nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial[1]. No caso sob exame, observa-se que a Cimentos Liz ostentava a condição de representante no processo administrativo em exame, tendo sido diretamente afetada pelas condutas praticadas pela Camargo Côrrea. Em sua nota técnica, a SDE recomendou, inclusive, que fosse determinado o fornecimento obrigatório de escória à representante pela Camargo Côrrea, o que revela o legítimo interesse da Cimentos Liz na oposição dos embargos. Acresce que a possibilidade de oposição de embargos por terceiros já foi expressamente admitida pelo Tribunal no Requerimento nº 08700.04410/2014-58[2], julgado em 01.10.2014, e no PA nº 08012.011142/2006-79[3], julgado no dia 29.07.2015. IV. ANÁLISE DE MÉRITO IV.1.

Contradição entre os fundamentos e a conclusão da decisão embargada Inicialmente, a Cimentos Liz sustenta que a decisão embargada teria sido contraditória ao reconhecer, na análise de mérito, que a Camargo Côrrea havia abusado de sua posição dominante, de forma independente, e, posteriormente, ter declarado que a conduta imputada à representada teria sido absorvida pelo cartel analisado no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Segundo a embargante, o voto não se refere, em nenhum momento, à participação ou ao envolvimento de qualquer outro agente na conduta sob investigação e/ou sequer cogita da necessidade de concurso de outros agentes para a consecução da prática ilícita. A alegação, contudo, constitui visivelmente uma tentativa de revisitar o mérito da decisão, o que não se admite em sede de embargos de declaração. Na seção “Possibilidade de bis in idem”, o voto esclarece claramente os motivos que justificaram a constatação de que os atos imputados à representada já haviam sido objeto de análise pelo CADE no âmbito do PA nº 08012.011142/2006-79, como se depreende dos itens 118 a 131. Como exposto anteriormente, a conduta praticada pela Camargo Côrrea contra a Cimentos Liz integrava uma estratégia anticompetitiva mais ampla utilizada pelas cimenteiras, que controlavam a disponibilidade do acesso à escória no mercado para prejudicar a entrada de novos concorrentes, de modo a assegurar os lucros advindos do cartel.

Com efeito, o voto do Conselheiro Relator, Alessandro Octavini, no PA nº 08012.011142/2006-79 faz menção expressa à participação da Camargo Côrrea no controle ao acesso à escória, utilizando como prova, inclusive, documento apreendido na sede da Lafarge, que também integrava o conjunto probatório dos fatos imputados à representada no processo sob exame. A relação entre as condutas, como ressaltei no item 124 do voto, torna-se ainda mais evidente quando se verifica que o Conselheiro Alessandro Octaviani indicou, de forma expressa, que um dos alvos do alinhamento entre a Camargo Côrrea, a Holcim e a Lafarge era exatamente a Cimentos Liz. O fato de a decisão embargada não ter mencionado, expressamente, a existência de colusão ao examinar os atos imputados à Camargo Côrrea não compromete a conclusão e não revela qualquer espécie de contradição na decisão embargada. Na verdade, a conclusão reflete a irresignação da embargante quanto à decisão proferida pelo plenário. Como esclareci no item 132 da decisão embargada, a mera alegação de que os processos tratam de objetos diversos – cartel e conduta unilateral – não pode justificar a aplicação de dupla penalidade à representada, quando constatado que os fatos já foram objeto de exame pelo Tribunal. Além disso, como explicita o item seguinte, a existência de mais de um processo para analisar a conduta, sob enfoques diversos, está diretamente relacionada ao andamento dos processos.

Isso porque a busca e apreensão, que permitiu a reunião da maior parte das provas que comprovam a existência de uma estratégia colusiva de redução ao acesso à escória, só foi realizada em 2007, de modo que, quando da instauração do presente processo administrativo, a conduta praticada pela Cimentos Liz, de fato, aparentava tratar-se de prática unilateral: “133. Aliás, a existência de mais de um processo para analisar a conduta da representada está diretamente relacionada ao andamento dos processos. Isso porque apenas após a instauração do processo sob exame (2006) foi realizada a busca e apreensão no cartel do cimento (2007), que permitiu o acesso aos documentos que comprovam a existência de uma estratégia concertada de controle à escória de alto forno. De fato, o despacho que instaurou o processo sob exame teve por fundamento essencialmente a representação da Cimentos Liz e a prova dos aumentos sucessivos realizados pela Camargo Côrrea, que não foram contestados pela representada. Apenas posteriormente, no bojo do Processo Administrativo nº 08012.0011142/2006-79, foi possível obter provas de uma estratégia concertada de controle ao acesso de escória, que abrangia as condutas imputadas à Camargo Côrrea no processo ora analisado. Daí o processo administrativo sob exame referir-se à existência de uma conduta unilateral de recusa de venda.”.

É, aliás, exatamente por isso que a seção “Análise da Conduta” não poderia ter feito menção à existência de colusão, pois os documentos acostados aos autos, de forma geral, restringiam-se à conduta ilícita praticada pela Camargo Côrrea contra a Cimentos Liz, que, em princípio, se revestia de caráter unilateral. De fato, apenas analisando o cenário mais amplo em que se inseria a estratégia é que era possível entender sua nítida correlação com o cartel do cimento, motivo pelo qual não há que se falar na existência de contradição na decisão embargada. Daí por que, no final da análise, o voto descarta expressamente a existência de conduta unilateral ilícita, deixando claro que os elementos acostados aos autos não poderiam ser examinados de forma isolada, pois a recusa, na verdade, consistia um artifício utilizado para reforçar o cartel implementado pelas cimenteiras: “116. Tais fatos certamente poderiam ser apenados caso configurassem uma conduta unilateral e independente daquela já julgada no cartel do cimento, hipótese em que não haveria como deixar de aplicar sanção à Camargo Côrrea ante a comprovação de que a interrupção de fornecimento à Soeicom decorreu de conduta lesiva à concorrência. 117.

Todavia, como se demonstrará em seguida, a prática ora analisada tratou-se, na verdade, de um artifício utilizado no âmbito do cartel do cimento, objeto do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 de relatoria do Conselheiro Alessandro Octaviani, que tinha como objetivo não apenas evitar a entrada de novos players, mas dificultar o acesso à escória para cimenteiras que não participavam da colusão". Ainda em relação a este ponto, a Cimentos Liz sustenta que a conexão já havia sido afastada quando da análise do julgamento do PA nº 08012.011142/2006-79, de modo que não poderia haver o reexame da matéria e/ou seria necessário promover ajustes na sanção imputada às representadas para contemplar os ilícitos praticados contra a embargante. A questão, entretanto, já foi objeto de análise expressa no voto, não havendo que se falar em omissão, contradição e/ou obscuridade. Como destaquei no item 134, a possibilidade de revisão do entendimento decorre da complexidade da delimitação da infração antitruste, cujos contornos exatos, muitas vezes, só poderão ser definidos quando do julgamento do processo. É exatamente por isso que, em meu voto, busquei examinar de forma bastante detalhada a conduta para, só então, concluir pelo risco do bis in idem.

Na verdade, o entendimento do Conselheiro Alessandro Octaviani era o único possível no momento do julgamento do cartel do cimento, ocasião em que ainda não estavam claras as razões que permitiriam concluir pela existência de continência ou conexão. Somente com o julgamento do presente processo administrativo – ocasião em que as duas condutas já haviam passado pelo escrutínio do Tribunal – é que foi possível concluir, de forma absolutamente informada, pela existência de bis in idem. Dessa maneira, a opção adotada pelo Tribunal é uma consequência necessária da complexidade da identificação da infração antitruste, circunstância que dificulta ou mesmo impede juízos apriorísticos sobre conexão ou continência e exige, em muitos casos – tal como o presente -, que tal exame seja realizado apenas ao final da apreciação de todas as condutas em questão. Ainda que a decisão do cartel de cimento tenha afastado a conexão, ao analisar o mérito do presente processo administrativo, observa-se, de forma inequívoca, que os fatos imputados à Camargo Côrrea já foram analisados no âmbito do processo administrativo referente ao cartel do cimento, como se extrai claramente dos itens 647 a 656 do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, transcritos no parágrafo 119 da decisão embargada. A Cimentos Liz, todavia, insiste que o CADE estaria incorrendo em contradição ao reconhecer a existência de ato ilícito e, ao mesmo tempo, não aplicar nenhum remédio específico para endereçá-lo.

A alegação, contudo, é mero fruto da irresignação da embargante, que não se conforma com o fato de o CADE não ter imposto à Camargo Côrrea a obrigação de fornecimento do insumo à Cimentos Liz. Como ressaltei no item 130 da decisão embargada, o controle ao acesso da escória foi mencionado expressamente na individualização das condutas no voto proferido pelo Conselheiro Alessandro Octaviani no PA nº 08012.011142/2006-79, o que certamente repercutiu sobre a dosimetria da pena. Assim, é manifestamente infundada a alegação da Cimentos Liz de que a conduta, embora ilícita, não teria sido sancionada pelo CADE. Aliás, como exaustivamente explicado no voto, é justamente o risco de bis in idem que justificou o arquivamento do processo sob exame. IV.2. OMISSÃO QUANTO À CONTINUIDADE DA CONDUTA Além da contradição descrita acima, a Cimentos Liz suscitou que a decisão embargada seria omissa por não ter reconhecido que a conduta objeto do processo sob exame havia extrapolado o lapso temporal por que perdurou o cartel do cimento. Segundo a embargante, a recusa de venda e o açambarcamento de matéria prima são condutas que se protraem e se renovam no tempo, só sendo interrompidas quando retomada a venda e normalizado o fornecimento do insumo até então açambarcado.

Nos termos dos embargos, a recusa de venda imputada à Camargo Côrrea estaria sendo praticada até hoje, pois, como ressaltado na resposta ao ofício nº 3340/2014, não teria havido “qualquer abertura para que a representante obtivesse escória junto à Camargo Côrrea e mesmo à Usiminas – esta tendo sido abordada em outubro de 2013”. Assim, em razão da conduta ilícita perpetrada, de forma ininterrupta pela Camargo Côrrea nos últimos 10 anos, a Cimentos Liz continuaria, até o momento, sem acesso à escória básica, insumo indispensável para a produção dos cimentos CPII e CP III. O argumento, na verdade, revela a intenção da representada de revolver o mérito da decisão proferida pelo Tribunal, o que não se admite pela via estreita dos embargos de declaração. Embora, de fato, seja difícil determinar, com exatidão, o início e o fim de condutas unilaterais como a recusa de contratar, também não há como se admitir, tal como pretende a embargante, que a prática se estenderá, em todas as hipóteses, até que haja a retomada do fornecimento e/ou a seja normalizado o fornecimento de insumo. Como descrito no voto, a configuração do referido ilícito depende da conjugação de uma série de fatores, que podem não perdurar indefinidamente, como a inexistência de justificativa empresarial legítima, por exemplo. No caso sob exame, não há nenhum indicativo nos autos de que a prática ilícita tenha perdurado após 2007.

O mero fato de a Cimentos Liz ter interrompido a produção de Cimento CPII em 2014, como ressaltou expressamente a decisão embargada, não significa que os atos imputados à Camargo Côrrea tenham perdurado até essa data. Isso porque a alteração no mix pode, na verdade, ser um dos efeitos da conduta praticada anteriormente pela representada e/ou decorrer de outros fatores. De fato, exceto pela alegação genérica de que se trata de infração permanente, a Cimentos Liz não apresenta em seus embargos nenhum indicativo concreto de que a prática tenha perdurado após o período analisado no processo administrativo nº PA nº 08012.011142/2006. Acresce que, no ofício nº 3340/2014, encaminhado pelo Conselheiro Eduardo Pontual, a representada reconheceu expressamente que não havia tentado negociar novamente com a Camargo Côrrea o fornecimento de escória, como se extrai do trecho a seguir: “Em relação ao item c), no que tange à Intercement, após tantas tentativas infrutíferas de aquisição de escória junto à empresa, e diante de sua postura completamente inflexível, a Cimentos Liz efetivamente desistiu de lhe enviar novas solicitações de fornecimentos” (fl, 94, do apartado de acesso restrito à Cimentos Liz).". Além disso, indícios nos autos indicam que, em 2007, a Camargo Côrrea chegou, inclusive, a fornecer escória à Cimentos Liz, proposta que foi rechaçada pela representante.

Ao ser oficiada pela SDE, a empresa alegou que a representada, na verdade, pretendia vender escória estocada, que exigiria elevados custos para moagem, além de ter ressaltado que o valor seria superior àquele exigido da Lafarge e da Cimpor, por não ter havido a inclusão do ICMS. As afirmações, todavia, acabaram não sendo analisadas com maior cuidado pela SDE. A própria representante, aliás, sugere que a dificuldade de acesso ao insumo não estaria propriamente na recusa da Camargo Côrrea, mas na existência de acordos de exclusividade, ao ressaltar que, em outubro de 2013, a Usiminas havia rejeitado sua tentativa de adquirir escória, em razão do negócio celebrado com a representada. Dessa maneira, se a Cimentos Liz continua com dificuldades de obtenção de escória, isso pode decorrer de uma série de outros fatores supervenientes à prática ilícita julgada no presente processo administrativo. Não é sem razão que, em meu voto, determinei a remessa dos autos à Superintendência-Geral para que procedesse à análise cuidadosa do referido mercado de escória, especialmente no que diz respeito à possibilidade de fechamento de mercado em razão das cláusulas de exclusividade, já que esta parece ser a causa geradora principal de todas as dificuldades relacionadas à obtenção do insumo.

Acresce que a imposição de remédios comportamentais, como pretende a embargante, exigiria novo estudo de mercado, para determinar os níveis de estoque e de produção de escória no momento da implementação da medida. De fato, como informou a representada, os níveis de escória mantidos por ela vêm apresentando gradativa redução, o que poderia, inclusive, justificar a impossibilidade de fornecimento. No caso sob exame, contudo, não há sequer que se cogitar dessa medida, pois como expressamente declarado nos itens 137, 138 e 139 no voto, não há provas de que a conduta lesiva tenha perdurado após 2007, de modo que não há como aplicar nova sanção à representada, seja pecuniária, seja relativa à obrigação de fazer, sob pena de afronta à vedação ao princípio do bis in idem. De fato, não existem provas ou mesmo indícios de que as dificuldades atuais de obtenção de escória por parte da Liz decorrem de práticas anticoncorrenciais da Intercement, única hipótese que justificaria a adoção de alguma providência em relação a esta. Caso fosse comprovado que a prática ilícita persistiu mesmo após o cartel, só se poderia cogitar do arquivamento do processo em razão do bis in idem em relação ao período do cartel, devendo o Tribunal prosseguir a análise em relação ao momento pós-cartel, hipótese em que a prática poderia ter prosseguido como conduta unilateral.

Foi justamente por não encontrar nenhuma prova nesse sentido que a análise não prosseguiu e o processo foi arquivado sem imposição de qualquer obrigação à Intercement. O mero fato de a decisão embargada não ser favorável aos interesses dos embargantes não significa que tenha havido omissão, motivo pelo não há nenhum vício a ser suprido. IV.3. OMISSÃO QUANTO À FALTA DE IMPOSIÇÃO DE MULTA POR ENGANOSIDADE A embargante sustentou, ainda, que o voto teria sido omisso por não ter aplicado multa por enganosidade à Camargo Côrrea, em razão da apresentação de contrato de compra e venda forjado, celebrado em conluio com a Lafarge, que elevava o preço da tonelada de escória, mediante compensações posteriores. Segundo a embargante, a representada teria “fabricado” a referida prova, apresentando à autoridade antitruste contrato que sabia não corresponder às condições efetivamente contratadas. A meu ver, contudo, a enganosidade não é tão cristalina na hipótese sob exame. Em primeiro lugar, observa-se que o contrato apresentado confunde-se com a matéria de defesa, motivo pelo qual a possibilidade de invocação do art. 43 da Lei 12.529/2011 deve ser vista com especial cautela pela autoridade antitruste. Com efeito, não se pode aplicar o referido dispositivo quando ficar demonstrado que a apresentação de determinada informação representaria confissão dos fatos imputados à representada.

O entendimento já foi acolhido pelo Tribunal no Processo Administrativo nº 08000.015337/1997-48, de Relatoria do Conselheiro Ruy Afonso Santacruz[4], em que se afastou a possibilidade de declarar a enganosidade em razão de algumas representadas terem negado sua participação em reunião relacionada à implementação do cartel. Na hipótese em análise, houve, de fato, o aumento no contrato celebrado com a Lafarge, ainda que mediante compensações financeiras posteriores. A revelação dessa informação, contudo, levaria à incriminação da representada, até porque a referida prova, como visto, constituía um dos indícios da existência de conduta colusiva entre as cimenteiras, analisada no âmbito do PA nº 08012.011142/2006-79, de modo que a omissão nessa hipótese decorria do princípio constitucional “nemo tenetur se detegere”. Como ressaltei recentemente no Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais de nº 08700.003922/2015-88, o art. 43 exige interpretação restritiva, em face de caráter punitivo, de modo que, em casos limiares, como o ora sob exame, a prudência e a cautela recomendam o afastamento da enganosidade. Além disso, é inequívoco que não houve omissão. Com efeito, o mero fato de o CADE não ter imposto a sanção que, segundo a representante, seria cabível na hipótese não significa que tenha havido a existência de qualquer vício na decisão embargada.

Cabe ao Tribunal valorar os indícios, inclusive de enganosidade, existentes no processo e decidir pela imposição da sanção mais conveniente e adequada à hipótese. Embora seja possível a concessão de efeitos infringentes aos embargos, a medida deve ser vista de forma restritiva, especialmente quando representa o agravamento da imposição da sanção imposta à representada. V. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos opostos pela Cimentos Liz e, no mérito, voto pelo seu desprovimento, mantendo integralmente a decisão proferida pelo Plenário na 67ª SOJ. Brasília, 5 de agosto de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Art. 496, Código de Processo Civil. São cabíveis os seguintes recursos: IV - embargos de declaração. Art. 499, Código de Processo Civil. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. Art. 115. Aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos nesta Lei as disposições das Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, 7.347, de 24 de julho de 1985, 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 9.784, de 29 de janeiro de 1999. [2] Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior. [3] Conselheira Relatora Ana de Oliveira Frazão. [4] Processo Administrativo julgado em 27 de outubro de 1999.