Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

:: SEI / CADE - 0076796 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos Representados: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company Advogados: Mauro Grinberg; Leonor Cordovil; Carolina Saito da Costa; Fabio Alessandro Malatesta dos Santos; Patrícia Avigni; Ludmila Somensi. Relatora: Conselheira Ana Frazão Voto Vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO VOGAL Acompanho o voto da i. Conselheira Relatora e faço as seguintes considerações. i. Considerações sobre o ilícito de “sham litigation” Vejo com extrema cautela o exercício de direito de propriedade intelectual já registrado e, ainda com maior ênfase, como no caso em tela, no qual se discute em juízo o exercício de eventuais exclusividades de direito sequer registrado pelas autoridades competentes. Quanto à infração concorrencial denominada “sham litigation”, eu já havia exarado manifestação no caso SULPETRO (Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94; Representado: Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul – SULPETRO e outros; Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo; julgado em 1º de outubro de 2014), apontando que a liberdade de expressão e pensamento ou mesmo o direito de petição não são direitos absolutos, os quais podem sofrer restrições, mormente em relação ao conteúdo das suas manifestações.

Nesse sentido, penso que o cotejo do direito de petição com eventual prática de ilícito concorrencial exige a observância de critérios objetivos, que demonstrem a abusividade do exercício desse direito. Não acho apropriado relacionar a conduta ilícita na esfera concorrencial com elementos subjetivos de probabilidade ou plausibilidade extraídos da petição. Admitir esta possibilidade para caracterização do ilícito concorrencial seria ter algum grau de relação para o provimento ou não provimento do pleito na seara judicial. Entendo existir autonomia entre as análises administrativa e judicial, inclusive levando em consideração os bens jurídicos tutelados como manifestado pelo então Conselheiro Cueva nos autos da Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72, “[n]ão cabe à autoridade antitruste verificar se tal ou qual decisão do Executivo ou se tal ou qual lei editada pelo Legislativo são viciadas. Para isso existem leis e competências próprias.” (Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72; Representadas: Grupo Moura e outros; Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado; Voto-vista do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva; julgado em 4 de setembro de 2007). Assim, entendo que, para a configuração do ilícito, o CADE deve verificar o conteúdo do direito de petição, ou seja, o que foi submetido ao crivo do Judiciário, do Legislativo ou da Administração.

Se alguma dessas manifestações contiver falsidade (através de manifestações comissivas ou omissivas), será factível detectar um elemento objetivo reprovável com potencial de trazer prejuízos à concorrência. Nesse ponto, vale destacar que o termo “falsidade” é entendido como a alteração da verdade, a perfídia e a fraude da realidade. A conduta de abuso de direito (sham litigation) caracterizaria um ilícito pela potencialidade lesiva da ação, em que o detentor de posição dominante falseia com o desiderato de prejudicar a livre concorrência (artigo 36, incisos I e IV, da Lei nº 12.529/2011). A empresa dotada de posição dominante não está impedida de requerer judicial, legislativa ou administrativamente direitos que possam até mesmo implicar reforço de seu poder de mercado, diminuindo a concorrência no setor. Isto porque, no confronto de princípios e de regras pode haver uma deferência ao pleito de concentração em detrimento da livre concorrência. A livre concorrência e outros princípios, como se sabe, não são considerados como um fim absoluto na legislação brasileira. Mas o fato é que, se por um lado, o seu pleito pode ser legítimo e até mesmo vir a ser outorgado pelo Estado, por outro lado, existe uma obrigação de meio, um dever de proceder com a diligência condizente de quem já é ou visa a ser detentor de posição dominante.

Ao buscar reprimir o abuso de posição dominante e caracterizar a mera potencialidade de efeitos como ilícito, a lei exige manifestações diferenciadas para o agente detentor de posição dominante ou em condições de consegui-la. A existência de decisões favoráveis ou desfavoráveis, na esfera judicial ou administrativa, em nada impacta as obrigações de meio exigidas. O provimento das ações judiciais está atrelado ao pedido, enquanto a eventual ilicitude concorrencial passa especialmente pela forma pelo qual o pedido foi feito. O jargão de que “os fins justificam os meios” não recebe guarida do direito antitruste em relação às ações dos agentes econômicos dotados de posição dominante. O que se exige das partes é que exponham os fatos direta ou indiretamente relacionados à sua caracterização como detentor de posição dominante. Deve, pois, relacionar de forma clara e precisa os atos e fatos que se relacionam com o pedido. Nesse sentido, entendo que essa é a melhor “tradução” do ilícito de sham litigation à realidade jurídica brasileira, na qual o princípio constitucional pétreo da separação dos poderes não seria com uma análise de conteúdo e mérito de ações judiciais ou iniciativas legislativas por esse Conselho, autarquia vinculada ao Poder Executivo. Posto isto, o ônus probatório para identificar eventual ilícito ficaria dividido da seguinte forma:

o Cade haveria de demonstrar a falsidade de informações e/ou a omissão de aspectos relevantes que limitam a concorrência, enquanto o agente econômico dotado de posição dominante haveria de demonstrar que agiu de forma diligente, sem falsidades ou omissões, nas suas reivindicações. Não se discute o direito de petição, mas o conteúdo do direito, o qual pode ser sancionado se infringir diplomas legais. Aliás, isso não é novidade do direito concorrencial. A calúnia é sancionada na esfera penal acaso cometida no exercício de direito de petição, e nem por isso se questiona a existência do direito de petição. Apenas se repreende o conteúdo do seu exercício, o qual confronta mandamento legal específico. Nunca é demais reforçar que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir o efeito de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, exercendo de forma abusiva posição dominante (artigo 36, inc. I e IV da Lei nº 12.529/11). ii. O caso concreto – Eli Lilly Passando à análise do caso concreto, entendo como plenamente enquadrada a conduta da Representada no art. 20, inc. I, II e IV, c/c art. 21, inc. IV, V, X e XVI, da Lei nº 8.884/94. Nesse sentido, nos termos do voto da Conselheira Ana Frazão, destaco duas condutas da Eli Lilly que, a meu ver, contém de forma inequívoca elementos de falsidade, caracterizadores da infração antitruste:

(i) omissão de informações relevantes na ação judicial cujo pedido era o direito de exclusividade na comercialização do medicamento GEMZAR e (ii) omissão de informações relevantes na ação de reconvenção contra a Sandoz, cujo debate versava sobre a retirada do medicamento GEMCIT do mercado. ii.1. Caso Brasília Com relação à primeira conduta, a Eli Lilly ajuizou ação na Justiça Federal do Distrito Federal contra a ANVISA em 11 de novembro de 2006, pleiteando a concessão de direito de exclusividade na comercialização (“EMR”, na tipologia instituída pelo Acordo TRIPS) sobre o medicamento GEMZAR, pedindo a antecipação dos efeitos da tutela. Em sua petição, a Eli Lilly alegou que a análise da patenteabilidade do medicamento estava pendente no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (“INPI”), afirmando de forma categórica que o medicamento em questão também era objeto do pedido de patente. No entanto, na petição proposta pela Eli Lilly foram omitidos: (i) a decisão que deferiu o pedido, da própria Eli Lilly, de sobrestamento do processo administrativo que corria no INPI; e (ii) a negativa do pedido de aditamento na Justiça Federal do Rio de Janeiro para incluir as reivindicações 15 e 16 no escopo da discussão judicial.

Ora, era necessário descrever o quadro fático de que o processo de análise de patentes do INPI estava sobrestado por decisão judicial – o que impedia a análise da inclusão das reivindicações 15 e 16 (referentes ao medicamento GEMZAR) no pedido de patentes da Eli Lilly – e a existência das ações do Rio de Janeiro, sobretudo que o pedido de aditamento da petição inicial daquela ação judicial para incluir tais reivindicações havia sido indeferido pelo referido juízo. Como bem posto pela Conselheira Relatora, além da omissão, a afirmação categórica feita ao juízo federal do Distrito Federal na ação contra a ANVISA de que o “GEMZAR® é também objeto do pedido de patente P19302434 (doc. 4), de titularidade da Eli Lilly and Company, pendente no INPI, autarquia competente para o exame” porta falsidade inequívoca. Tanto as ações judiciais no Rio de Janeiro quanto as ações movidas no Distrito Federal, embora em face de autoridades distintas (INPI e ANVISA respectivamente), tinham o mesmo efeito de limitar a concorrência. Era pujante a necessidade de transparência plena nos requerimentos e manifestações. A diferença entre os pleitos é que eventual concessão do direito patentário daria a possibilidade de exercer de forma exclusiva a produção do medicamento. Já no caso da ANVISA, eventual concessão do EMR daria o direito à comercialização exclusiva do medicamento até o término da análise do pedido de patente. Em qualquer das hipóteses haveria limitação da concorrência.

O pleito de uma exclusividade na produção ou comercialização de produto, para uma ação em regime de monopólio legal, deve estar atrelado à clareza das informações prestadas. ii.2. Caso São Paulo Passando à análise da ação de reconvenção proposta pela Eli Lilly em face da Sandoz para tirar o medicamento GEMCIT do mercado sob o argumento de violação à decisão judicial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que concedeu o direito de exclusividade na comercialização do medicamento GEMZAR, considero que a petição da ora Representada portava manifestação falsa. Isto porque, segundo a Representada, “não há dúvida de que o registro do Gemcit ofende - sim - ao que foi determinado na r. decisão judicial proferida em 19/07/2007, pelo Exmo. Des. Federal Fagundes de Deus, Presidente da 5ª Turma do TRF-I, no AI 2007.01.00.017916-0. (...) A suspensão do registro do Gemcit decorre de forma direta e imediata da decisão judicial em comento. A SANDOZ tenta rediscutir o alcance da liminar, quando o Juízo competente já se manifestou claramente. A SANDOZ ainda tenta convencer esse MM. Juízo que a medida liminar alcança todos os produtos concorrentes da LILLY, menos, o seu Gemcit, contrariando princípios comezinhos do Direito e o bom-senso.(...) Obviamente que a r. decisão do Desembargador Fagundes de Deus, ao falar em impedir qualquer outro registro se referiu a qualquer outro que não aquele concedido à Eli Lilly. É absolutamente pueril o argumento da Sandoz.

A interpretação que ela apregoa é absurda, pois não se pode estabelecer que alguém possam violar o direito a um concorrente, mas que outros não possam fazê-lo.” Como se pode perceber, não há mera referência à decisão do TRF-1 que lhe concedeu o direito de exclusividade na comercialização do GEMZAR, e sim afirmação categórica de que tal decisão também abarcaria o medicamento da concorrente Sandoz. Por todo o exposto, fazendo realce apenas para esses exemplos extraídos do voto da i. Conselheira Relatora, considero que as condutas das Representadas enquadram-se como infrações à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I, II e IV, c/c art. 21, inc. IV, V, X e XVI, da Lei nº 8.884/94. Por último, acompanho a dosimetria realizada pela i. Relatora em seu voto, bem como a pena aplicada. É o voto. Brasília, 24 de junho de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE