CADE · Superintendência-Geral · 14/08/2015

Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

Requerimento de TCC nº 08700.007402/2015-44

Requerimento de TCCHomologaçãotexto integral

Inteiro teor

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:: SEI / CADE - 0095095 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 17/2015/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE Requerimento nº 08700.007402/2015-44 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007649/2015-61), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23 ) Requerentes: Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“CCCC”), Dalton dos Santos Avancini e Eduardo Hermelino Leite Advogados: Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Pierpaolo Cruz Bottini e Edgard Hermelino Leite Junior. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14. Suposto cartel no mercado de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás "onshore" no Brasil, em licitações da Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.007402/2015-44 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007649/2015-61), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23), que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás "onshore" no Brasil, em licitações da Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), conduta passível de enquadramento no art.

36, §3o, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" da Lei 12.529/2011. O Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 29/10/2014 e subsidiado pela celebração, em 19/03/2015, do Acordo de Leniência 01/2015 entre a SG/CADE e as pessoas jurídicas Setal Engenharia e Construções (atual Setec Tecnologia S/A) e SOG Óleo e Gás (anteriormente denominada Setal Óleo e Gás S/A e SOG – Sistemas em Óleo e Gás S/A) ("Setal/SOG"), além de pessoas físicas funcionários dessas empresas (doravante Acordo de Leniência 01/2015). II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em [ACESSO RESTRITO], os investigados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“CCCC”), Dalton dos Santos Avancini e Eduardo Hermelino Leite protocolaram formalmente proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE, tendo a negociação se iniciado há mais de quatro meses - [ACESSO RESTRITO]. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23). Tendo em vista que o referido Inquérito Administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela SG/CADE, conforme estabelece o art. 181 do RICADE.

Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral de 05/08/2015 determinou o início do período de negociações. Em 11/08/2015, em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de Termo de Compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais e regimentais para a celebração do Termo de Compromisso (vide Seção II.1. abaixo) e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade (vide Seção II.2. abaixo), a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber:

(i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso.

Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: [3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer.] Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo.

II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária no valor total de R$ 104.006.119,70 (cento e quatro milhões, seis mil, cento e dezenove reais e setenta centavos), nos seguintes termos: [3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 104.006.119,70 (cento e quatro milhões, seis mil, cento e dezenove reais e setenta centavos), sendo a primeira parcela no valor de R$ 10.400.611,94 (dez milhões, quatrocentos mil, seiscentos e onze reais e noventa e quatro centavos), com o vencimento da primeira parcela em 60 (sessenta) dias a partir da data da publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, e o saldo remanescente em 4 parcelas anuais corrigidas até o pagamento efetivo da respectiva parcela, nos termos do art. 196, parágrafo único Regimento Interno do Cade. Os Compromissários poderão, na hipótese de pagamento parcelado, liquidar antecipadamente, total ou parcialmente, o saldo remanescente. O detalhamento da contribuição pecuniária encontra-se no Anexo II, de acesso restrito ao CADE e aos Compromissários.] A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica (vide Seção II.2.2. abaixo). Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art.

85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sétima da proposta: [7.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.007402/2015-44 (apartado de acesso restrito 08700.007649/2015-61), em que será resguardado ao Compromissário ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas.] A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo.

Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Sétima, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, conforme Cláusula 7.2.. Toda a colaboração prestada pelo Compromissário (incluindo as informações narradas e os documentos eventualmente apresentados à SG/CADE) continuará nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, de modo a prosseguir com o processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução (art. 85 §11 da Lei), sendo garantido ao Compromissário inadimplente o direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei, conforme previsto na Cláusula 7.2.. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário Pessoa Jurídica no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e ao Funcionário no valor R$ R$10.000,00 (dez mil reais)., conforme estabelece a cláusula 7.6. As cláusulas 7.3 e 7.4. preveem que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária.

Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 7.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: [2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários.] Observa-se que os proponentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, será preparada, no presente caso, versão pública do Anexo I (Histórico da Conduta), que deverá ter aprovação prévia por escrito do Compromissário Pessoa Jurídica.

O conteúdo do Anexo I que não conste da versão pública será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos. Os demais representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no Processo Administrativo referido e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações Nos termos da Cláusula 3.2, os Compromissários se obrigam a colaborar com as investigações, nos seguintes termos: [3.2. Colaboração – Os Compromissários se obrigam a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, quando solicitado pelo CADE, até o julgamento final; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. No caso do Compromissário pessoa jurídica, auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos, se necessário para fins de instrução Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, no que se refere à conduta praticada.] A cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais, ao longo de todos os aspectos do processo, bem como o auxílio na notificação de funcionários e ex-funcionários e a tradução de documentos para fins de instrução. O detalhamento da colaboração prevista na Cláusula 3.2.1 do TCC encontra-se descrito abaixo, na Seção II.2.1 desta Nota Técnica. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade e profundidade da colaboração dos Requerentes e a adequação e suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida.

II.2.1 Colaboração na instrução Conforme supramencionado, o Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 29/10/2014 e subsidiado pela celebração, em 19/03/2015, do Acordo de Leniência 01/2015 entre a SG/CADE e as pessoas jurídicas Setal Engenharia e Construções (atual Setec Tecnologia S/A) e SOG Óleo e Gás (anteriormente denominada Setal Óleo e Gás S/A e SOG – Sistemas em Óleo e Gás S/A) (doravante "Setal/SOG"), além de pessoas físicas funcionários e ex-funcionários dessas empresas (doravante Acordo de Leniência 01/2015). Em sede deste Acordo de Leniência 01/2015, a empresa Setal/SOG apresentou informações e documentos referentes ao suposto cartel no mercado de obras de montagem industrial "onshore" no Brasil, em licitações da Petrobras. Para tanto, indicou a existência de condutas anticompetitivas praticadas em sede do chamado "Clube das 9" (composto pelas empreiteiras CCCC, Andrade Gutierrez , Odebrecht, Mendes Junior, MPE, Promon, Setal/SOG, Techint e UTC). Ademais, informou que o grupo foi posteriormente ampliado, sendo chamado de "Clube das 16" (composto por todas as empresas anteriormente participantes do "Clube das 9" adicionado pelas empreiteiras OAS, Engevix, Galvão engenharia, GDK, Iesa, Queiroz Galvão e Skanska). Ainda, identificou a participação de empresas esporádicas nas combinações entre concorrentes: Alusa, Carioca, Construcap, Fidens, Jaraguá, Schahin e Tomé Engenharia.

Por fim, sinalizou que teria se formado um subgrupo ("Clube VIP"), composto pelas empresas de grande porte, que formavam um grande bloco de liderança. A presente proposta de TCC foi apresentada em momento inicial da investigação, antes da instauração do Processo Administrativo, tendo em vista o fato de a investigação ainda estar em fase de Inquérito Administrativo nesta SG/CADE (ou seja, fase inicial de apuração da conduta anticompetitiva), a colaboração dos Proponentes auxilia sobremaneira a SG/CADE na compreensão dos fatos e dos ilícitos praticados, possibilitando eventualmente também uma melhor compreensão e o auxílio na investigação destes fatos pelas demais autoridades investigadoras no âmbito da "Operação Lava Jato". Os Proponentes reconheceram sua participação nos fatos investigados, além confirmarem e esclarecerem as circunstâncias e as motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações apresentadas no Acordo de Leniência 01/2015 e acrescentam diversos outros pontos até o presente momento desconhecidos pela SG/CADE. Algumas das informações narradas e alguns dos documentos apresentados pelos Proponentes não haviam sido oferecidos pelas Signatários do Acordo de Leniência 01/2015 tendo em vista o fato de que a Setal/SOG e seus funcionários e ex-funcionários tiveram participação limitada na conduta, dado o menor porte da empresa.

Trata-se, portanto, de proposta de TCC em que uma segunda empresa confirma a conduta anticompetitiva nos termos descritos no Acordo de Leniência 01/2015, em fase inicial da apuração da conduta anticompetitiva, e essa segunda empresa é justamente uma das grandes empreiteiras participantes do alegado cartel. Nesse sentido, os Proponentes complementam e acrescentam à investigação desta SG/CADE por serem participantes da conduta enquanto empresa de grande porte e pertencente ao grande bloco de liderança, que participava de mais articulações entre os concorrentes. Nesse sentido, os Proponentes confirmam a existência do chamado "Clube das 9" e do "Clube das 16" na composição indicada no Acordo de Leniência 01/2015. Ademais, confirmam a participação de algumas das empresas esporádicas (Carioca, Construcap, Jaraguá e Schahin) e acrescentam outra empresa que pode ter tido alguma participação na conduta (Serveng), o que era até o presente momento desconhecido pela SG/CADE. A confirmação dos Proponentes é especialmente importante a respeito do subgrupo formado pelas empresas de grande porte, dado que a Compromissária Pessoa Jurídica é uma das participantes do "Clube VIP" mencionado no Acordo de Leniência 01/2015 (ao passo que os Signatários do Acordo de Leniência 01/2015 não participava desse subgrupo). Nesse sentido, os Proponentes confirmam a existência desse subgrupo com maior força de decisão, denominado de "G6", por ser composto pelas seis maiores empreiteiras do país:

CCCC, Andrade Gutierrez , Odebrecht, OAS. Queiroz Galvão e UTC. Com base nas informações narradas e nos documentos apresentados, foi elaborado pela SG/Cade o Anexo I, nomeado Histórico da Conduta, consistente em documento consolidado aproximadamente 140 páginas de descrição da conduta anticompetitiva, representativo da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Neste, é descrito de maneira bastante detalhada a participação das Pessoas Jurídicas e Físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando grande parte do que fora narrado no Acordo de Leniência previamente firmado, e também complementando-o e trazendo novas informações e detalhamentos. Os Proponentes apresentaram detalhes da conduta anticompetitiva, por exemplo: do mercado afetado pela conduta, como sendo o de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás "onshore" no Brasil, em licitações da Petrobrás (e não apenas de obras de montagem industrial "onshore") o modo de articulação do cartel nos grupos denominados "Clube das 9", Clube das 16" e "G6"/"Clube VIP"; a utilização da expressão "acordo de mercado", com variações, por exemplo, "mercado", "análise de mercado", "conversa com o mercado", "dívida de mercado" etc., para se referir ao cartel, o que auxilia na análise das provas em poder da SG/Cade; o modo de coordenação das empresas esporádicas com o cartel; o modo de organização do cartel na formação de consórcios;

o modo de organização do cartel na apresentação de propostas de cobertura em pacotes de obras das licitações; a divisão dos pacotes de obras, sobretudo em sede do "Clube das 16" e do "G6"; explicações sobre licitações específicas: indicaram pacotes de obras das licitações que sabem ter sido objeto da conduta anticompetitiva, confirmando o anteriormente apresentado no Acordo de Leniência 01/2015; indicaram novos pacotes de obras das licitações que sabem ter sido objeto da conduta anticompetitiva, a respeito das quais os Signatários do Acordo de Leniência 01/2015 não tinham informação; detalhes sobre pacotes de obras nas licitações da REVAP (Refinaria Henrique Lage, Vale do Paraíba, São José dos Campos/SP) – 2006/2007 (HDT Diesel, Offsites, HDs Nafta e URC); detalhes sobre pacotes de obras nas licitações da REPAR (Refinaria Presidente Getúlio Vargas, Araucária/PR) – 2007/2008 (Carteira de gasolina e UCR); detalhes sobre pacotes de obras nas licitações da RNEST (Refinaria Nordeste, Abreu e Lima, Ipojuca/PE) – 2008/2012 (UDA, HDT/UGH, UCR e Interligações); detalhes sobre pacotes de obras nas licitações da COMPERJ (Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro, Itaboraí/RJ) – 2008/2009/2010/2011/2012/2013 (obras UCR, UDAV, HDT, HCC, Tubovias, Pipe-rack, UGH, UPGN Rota 3, PFCC) detalhes sobre a licitação da QSMSRS (Qualidade, Segurança, Meio Ambiente, Saúde e Responsabilidade Social);

indicaram outras licitações que acreditam que podem ter sido objeto da conduta anticompetitiva, ainda que os Proponentes não tenham tido participação nos lances do certame; analisaram os resultados de alguns certames e explicaram a lógica empresarial que pode confirmar acertos entre concorrentes (por exemplo, um indício de cartel seria quando tanto no bid quanto no rebid a ordem das empresas permanece inalterada, o que sugere o respeito das empresas do cartel à empresa/ao consórcio escolhida(o) internamente pelo grupo como vencedor(a) do pacote de obra da licitação, por meio de apresentação de propostas de cobertura às demais); reuniões do "Clube das 9", do "Clube das 16" e bilaterais: tabela com locais das reuniões; tabela com datas das reuniões; informação das empresas participantes nas reuniões; indicação do documento comprobatório da reunião; reuniões específicas do "G6", nas quais os Signatários do Acordo de Leniência 01/2015 não tinham participação, configurando informação complementar relevante às investigações relativamente ao "Clube VIP/G6": papel de destaque da UTC e da Odebrecht no âmbito do "G6": a primeira pelos seus contatos próximos à Petrobras e pela experiência nas obras de montagem industrial; e a segunda, dado seu porte; temas de reuniões diversos; discussões internas existentes apenas no "G6", tais como:

a opção da Andrade Gutierrez e da UTC em vencer os maiores pacotes de obras do COMPERJ e a consequente divisão dos maiores pacotes de obra do RNEST apenas para quatro empresas (CCCC, Odebrecht, OAS, Queiroz Galvão) do "G6"; a tentativa de compensação entre essas empresas, no caso de desnível entre o volume de obras executada por uma em relação às outras; o modo de articulação com as demais empresas do "Clube das 16" e com as esporádicas na formação de consórcios, dentre outros; tabela com locais das reuniões do "G6"; tabela com datas das reuniões do "G6"; indicação do documento comprobatório da reunião. Os Proponentes também apresentaram novos documentos e detalhes sobre documentos da conduta anticompetitiva, o que é de grande valia às investigações e complementa de forma relevante o conjunto probatório, incluindo, especialmente, novas evidências relacionadas ao "G6", por exemplo: atestam a veracidade de alguns dos documentos do Acordo de Leniência 01/2015, confirmando a descrição anteriormente apresentada e complementando com novas informações; atestam a veracidade de documentos de terceiros que foram disponibilizados na mídia após a busca e apreensão realizada pela "Operação Lava Jato" na sede de algumas das empresas investigadas, auxiliando na compreensão aprofundada de cada uma dos documentos: em caso de tabelas, detalhando o significado de cada uma das linhas, colunas e dados das células e seu contexto;

em cado de documentos, detalhando o significado das palavras, frases, siglas e números, bem como do seu contexto; apresentaram novos documentos, tais como: e-mails entre concorrentes de agendamento de reuniões do cartel; compromissos de outlook de reuniões do cartel, incluindo no âmbito do "G6", o que é de especial relevância já que os Signatários do Acordo de Leniência 01/2015 não tinham participação e, portanto, não foram capazes de produzir documentos; extrato de ligações telefônicas e mensagens de texto entre pessoas físicas participantes do cartel no âmbito do "Clube das 16" e do "G6"; comprovantes de despesas de funcionários nas reuniões do cartel (tais como passagens aéreas e recibos de táxi); lista da portaria de entrada no prédio da CCCC com registro de presença de pessoas físicas para reuniões do cartel; evidências físicas com anotações manuscritas relacionadas a divisão de pacotes de obras de licitação, dentre outros. Os Proponentes apresentaram detalhes das pessoas físicas participantes da conduta anticompetitiva, bem como novas informações relacionadas a pessoas físicas, por exemplo: confirmam a participação de mais de vinte pessoas físicas mencionadas no Acordo de Leniência 01/2015, adicionando detalhes sobre o nível de participação de cada uma delas; indicaram mais de dez novas pessoas físicas participantes da conduta, a respeito das quais os Signatários do Acordo de Leniência 01/2015 não tinham informação;

elaboraram tabela com a indicação das pessoas físicas participantes da conduta pelo alto escalão e pelo escalão operacional; elaboraram tabela com a indicação das pessoas físicas participantes por fase da conduta anticompetitiva: "fase preliminar", "Clube das 9" e "Clube das 16". Diante de todo o exposto, a colaboração dos Proponentes com as informações narradas e os documentos apresentados relativo às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Inquérito Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 104.006.119,70 (cento e quatro milhões, seis mil, cento e dezenove reais e setenta centavos). Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da PJ A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do TCC, e consiste no pagamento total, pela pessoa jurídica, de R$ 101.653.040,08 (cento e hum milhões, seiscentos e cinquenta e três mil, quarenta reais e oito centavos), cuja forma de pagamento também se encontra prevista na Cláusula 3.1 [primeira parcela no valor de R$ 10.400.611,94 (dez milhões, quatrocentos mil, seiscentos e onze reais e noventa e quatro centavos), com o vencimento da primeira parcela em 60 (sessenta) dias a partir da data da publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, e o saldo remanescente em 4 parcelas anuais corrigidas até o pagamento efetivo da respectiva parcela, nos termos do art.

196, parágrafo único Regimento Interno do Cade (SELIC). As Compromissárias poderão, na hipótese de pagamento parcelado, liquidar antecipadamente, total ou parcialmente, o saldo remanescente.]. Esclarece-se que o valor da contribuição pecuniária supracitado inclui a contribuição prevista na Cláusula "Guarda-Chuva" (Cláusula Sexta), vide Seção II.2.4. abaixo dessa Nota Técnica. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota] – [Desconto leniência plus] - [Desconto TCC] Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual entende-se que não será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. O Inquérito Administrativo 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23), neste caso, foi instaurado em 2014, de modo que o último exercício anterior à instauração ocorreu em 2013.

Por sua vez, tendo em vista a especificidade do mercado em que ocorreu a conduta, adotou-se como ramo de atividade empresarial para formar a base de cálculo de aplicação da multa esperada, o ramo de atuação do Compromissário Pessoa Jurídica aproximadamente no mercado de óleo e gás. Trata-se do mercado, em geral, que tende a ter sido afetado pela conduta e que corresponde ao locus geral de atuação do alegado cartel. A adoção do faturamento bruto total da CCCC [ACESSO RESTRITO] não se mostrou adequada por ter pouca relação com o suposto cartel sob investigação, pois abrange diversos ramos de atividade e clientes das mais diversas espécies, sobretudo, privados. Ou seja, o faturamento bruto total da CCCC é obtido por meio da atuação em muitos mercados, muito diferentes, sem relação direta com o cartel específico investigado nestes autos. Utilizar esse faturamento demasiadamente diverso implicaria, possivelmente, em infringir o comando do art. 37 da Lei, que determina que a multa (no caso, contribuição pecuniária) seja calculada com base no faturamento no ramo de atividade em que ocorre a infração. Por outro lado, não foi possível no presente caso a utilização precisa de um dos ramos de atividade específicos previstos na Resolução 3/2012 do Cade, que não se mostrou aplicável, pelo que se pode exemplificar:

seria inaplicável a utilização do ramo de atividade empresarial "85 - Manutenção, reparação e instalação de máquinas e equipamentos", pois resultaria na adoção de um faturamento da CCCC no valor de [ACESSO RESTRITO], demasiadamente pequeno e com a inclusão de atividades empresariais não abarcadas na presente investigação (exemplos: [ACESSO RESTRITO]); seria inaplicável a utilização do ramo de atividade empresarial "93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral)", pois resultaria na adoção de um faturamento da CCCC no valor de [ACESSO RESTRITO], novamente demasiadamente pequeno e com a inclusão de atividades empresariais não abarcadas na presente investigação (exemplos: [ACESSO RESTRITO]). seria inaplicável a utilização do ramo de atividade empresarial "94 - Obras de infra-estrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção", pois resultaria na adoção de um faturamento da CCCC no valor de [ACESSO RESTRITO]. Neste caso, ter-se-ia a inclusão de muitas atividades empresariais não abarcadas na presente investigação, envolvendo mercados demais e de diferentes feitios (exemplos: [ACESSO RESTRITO]).

seria inaplicável a utilização do ramo de atividade empresarial "123 - Atividades de administração, de consultoria e assessoria em gestão empresarial", pois resultaria na adoção de um faturamento da CCCC no valor de [ACESSO RESTRITO], novamente com a inclusão de atividades empresariais não abarcadas na presente investigação e muito pouco relacionadas com ela (exemplos: [ACESSO RESTRITO]). o ramo de atividade empresarial no mercado montagem industrial não está previsto na Resolução 3/2012 do Cade. Além disso, tal mercado seria menor do que o abarcado pela presente investigação, pois não incluiria obras tidas como civis, e resultaria na adoção de um faturamento da CCCC no valor de [ACESSO RESTRITO], também menor, portanto, que o que está sendo tomado aqui para base de cálculo. Ademais, ainda assim incluiria atividades empresariais não abarcadas na presente investigação (exemplos: [ACESSO RESTRITO]). [ACESSO RESTRITO]. Esse faturamento do Compromissário Pessoa Jurídica no ano de 2013 foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até fevereiro de 2015, resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, no caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota máxima de 20% (vinte por cento), alíquota essa condizente com a gravidade do cartel e os impactos na sociedade brasileira.

Nessa alíquota foi internalizada a agravante de duração da conduta, que reflete a preocupação quanto à necessidade de se ponderar também, na hora da dosimetria da pena, o aspecto temporal da prática (no caso concreto, a proponente apresentou evidências de participação na conduta no período de 7 (sete) anos, mas reconheceu que ex-funcionários podem ter participado na conduta durante o período de 9 (nove) anos). Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, notadamente os incisos I, III, V e VI de tal artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.

Acrescenta-se ainda com relação à presente alíquota da multa esperada, que a Compromissária Pessoa Jurídica reconheceu sua participação nos fatos investigados e confirmou sua participação não apenas no “Clube das 9” e no ampliado “Clube das 16”, mas também no "G6"/"ClubeVIP", que integrava as 6 (seis) principais empresas do cartel, tendo esse fator também sido ponderado para a formulação da alíquota a ser aplicada, visto que o potencial lesivo das condutas anticompetitivas dessas empresas no cartel era efetivamente maior, dado o porte de cada companhia. Por fim, e considerando, em sede da presente proposta de TCC: que o Compromissário Pessoa Jurídica foi o primeiro na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23); que nos termos do art. 187 do RICADE, o primeiro na sequência de propositura de TCC recebe redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada; que a proposta foi apresentada em momento inicial de apuração da conduta anticompetitiva, antes da instauração do Processo Administrativo; que a colaboração apresentada foi será importante para a investigação em curso, nos termos da Seção II.2.1. desta Nota Técnica;

entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, faz-se jus à aplicação da redução percentual de 40% (quarenta por cento) sobre a multa esperada (o que se coaduna com a experiência da SG/CADE de valorizar tanto as informações narradas quanto os documentos apresentados). Trata-se de desconto que premia a colaboração relevante trazida, mas que por outro lado também não corresponde ao desconto máximo que poderia ser dado (de 50%, nos termos do art. 187 do RICADE). Ainda, considerando, diante de um caso de Leniência Plus: que nos termos do artigo 86, §§ 7º e 8º, da Lei n. 12.529/2011 c/c artigo 209 do Regimento Interno do Cade, eventual interessado que não se qualificar para um acordo de leniência para um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de um outro cartel sobre o qual a SG/CADE não tenha conhecimento, poderá obter todos os benefícios da leniência em relação à segunda infração e redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração, na medida de sua cooperação com as investigações; que o Compromissário Pessoa Jurídica é também Signatário do Acordo de Leniência 06/2015, celebrado em 31/07/2015, e que trouxe ao conhecimento do Cade outra infração da qual não tinha procedimento administrativo instaurado ou conhecimento prévio sobre práticas anticompetitivas referentes ao mercado de obras de montagem eletromecânica na "usina Angra 3" em licitação da Eletrobrás Termonuclear S.A. – Eletronuclear;

entende-se que para fins de aplicação do , faz jus ao benefício de redução de 1/3 (um terço) da pena aplicável no Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23) (investigação na qual não se qualifica para um acordo de leniência); Ademais, considerando que se entende ser adequada a aplicação da leniência plus e do TCC de modo subsequente, e não cumulativa: que a aplicação de ambos os descontos, caso cumulativa, poderia trazer benefício excessivo à Pessoa Jurídica e/ou Física que praticou cartel em diversos mercados, com possível redução do efeito dissuasório da conduta, bem como poderia desincentivar a apresentação de novas propostas de acordo de leniência pela ampliação do benefício em sede do TCC [no presente TCC, por exemplo, poderia resultar na aplicação de um desconto de até 83,33% da multa esperada, caso se cumulasse o 1/3 (um terço) de redução da leniência plus e o máximo do primeiro TCC de 50%]; que, com fundamento em experiências anteriores do Tribunal do Cade [ACESSO RESTRITO], computou-se o desconto da leniência plus na negociação de em um TCC, do mesmo modo que aqui está sendo feito;

que a aplicação dos descontos de modo subsequente se extrai da própria legislação, pois o desconto da leniência plus incide sobre a pena aplicável, entendida em termos gerais (“o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo”), ao passo que o desconto do TCC incide sobre a multa esperada, entendida já em concreto (“redução percentual (...) da multa esperada”); que a aplicação subsequente do desconto de uma leniência plus e, depois, do desconto do TCC, atende ao objetivo maior da função repressiva do Cade, especificamente na persecução a cartéis, dado que a colaboração do Compromissário Pessoa Jurídica junto à SG/CADE permitiu a obtenção de informações e documentos de conduta anticompetitiva não apenas em um mercado, mas de dois cartéis em dois mercados distintos, com pessoas jurídicas e físicas participantes distintas, com lógicas de organização da conduta distintas, e que o novo cartel possivelmente não seria comprovado se não fosse a apresentação, pelos Proponentes, de um novo acordo de leniência (Acordo de Leniência 06/2015); que a aplicação subsequente do desconto de 1/3 (um terço) e, depois, do desconto do TCC de 40%, resulta na redução percentual total de 60% (sessenta por cento) sobre a multa esperada;

Entende-se que tal desconto, de 60%, não é demasiadamente superior a descontos comumente concedidos pelo Cade em TCCs de casos de cartel, que freqüentemente atingem o patamar de 50% permitido pelo RICADE, mas ao mesmo tempo é superior o suficiente para premiar o fato incomum de que não apenas a empresa colaborou na investigação do cartel em questão, no âmbito da Petrobras, mas também trouxe ao conhecimento do Cade um segundo cartel, no âmbito da usina nuclear de Angra 3 da Eletronuclear, no qual colaborou por meio de Acordo de Leniência, fazendo jus à leniência plus prevista na legislação. Ademais, há que se considerar, no caso concreto, algumas circunstâncias adicionais: que o Compromissário Pessoa Jurídica também está sujeito a multas, penalidades e ressarcimentos em outras esferas que investigam os mesmos fatos em sede da “Operação Lava-Jato”; que o Compromissário Pessoa Jurídica ainda está sujeito a eventuais ações privadas de ressarcimento civil, previstas inclusive no art. 47 da Lei; que a contribuição pecuniária do Compromissário Pessoa Jurídica passa a ser a maior da história do Cade em sede de TCCs de cartel, o que reflete a importância e a seriedade da investigação; que a contribuição pecuniária total será a de maior valor já recolhida pelo Cade em um TCC, sendo que a primeira parcela desse valor será recolhida ainda no ano de 2015.

II.2.2.2 Contribuição de PF Dalton dos Santos Avancini A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do TCC, e consiste no seguinte valor: R$ 1.176.539,82 (um milhão, cento e setenta e seis mil, quinhentos e trinta e nove reais e oitenta e dois centavos), que deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37,III, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Dalton dos Santos Avancini exercia cargo de direção na Compromissária Pessoa Jurídica. O valor total reflete o uso da seguinte metodologia: [Base de Cálculo x Alíquota] - [Desconto leniência plus] - [Desconto TCC] * Percentual da multa aplicada à Pessoa Jurídica (1-20%) Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à CCCC. Considerando, em sede da presente proposta de TCC: que o Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini foi o primeiro (juntamente com o Compromissário Pessoa Jurídica) na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14; que nos termos do art. 187 do RICADE, o primeiro na sequência de propositura de TCC recebe redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada; que a proposta foi apresentada em momento inicial de apuração da conduta anticompetitiva, antes da instauração do Processo Administrativo; que a colaboração apresentada foi bastante importante para a investigação em curso, nos termos da Seção II.2.1.

desta Nota Técnica; entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, faz jus à aplicação da redução percentual de 50% (quarenta por cento) sobre a multa esperada (pois Dalton dos Santos Avancini colaborou de maneira exaustiva na máxima extensão de sua capacidade, não podendo ser prejudicado por eventuais limitações do Compromissário Pessoa Jurídica, fazendo jus a um desconto no TCC superior ao aplicado ao Compromissárip Pessoa Jurídica); Ainda, considerando, diante de um caso de Leniência Plus: que nos termos do artigo 86, §§ 7º e 8º, da Lei n. 12.529/2011 c/c artigo 209 do Regimento Interno do Cade, eventual interessado que não se qualificar para um acordo de leniência para um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de um outro cartel sobre o qual a SG/CADE não tenha conhecimento, poderá obter todos os benefícios da leniência em relação à segunda infração e redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração, na medida de sua cooperação com as investigações; que o Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini é também Signatário do Acordo de Leniência 06/2015, celebrado em 31/07/2015, e que trouxe ao conhecimento do Cade outra infração da qual não tinha procedimento administrativo instaurado ou conhecimento prévio sobre práticas anticompetitivas referentes ao mercado de obras de montagem eletromecânica na "usina Angra 3" em licitação da Eletrobrás Termonuclear S.A. – Eletronuclear;

que a aplicação dos descontos de modo subsequente possui interpretação se extrai da própria legislação, pois o desconto da leniência plus incide sobre a pena aplicável, entendida em termos gerais (“o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo”), ao passo que o desconto do TCC incide sobre a multa esperada, entendida já em concreto (“redução percentual (...) da multa esperada”),; que a aplicação subsequente do desconto de uma leniência plus e, depois, do desconto do TCC, atende ao objetivo maior da função repressiva do Cade, especificamente na persecução a cartéis, dado que a colaboração do Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini junto à SG/CADE permitiu a obtenção de informações e documentos de conduta anticompetitiva não apenas em um mercado, mas de dois cartéis em dois mercados distintos, com pessoas jurídicas e físicas participantes distintas, com lógicas de organização da conduta distintas, e que o novo cartel possivelmente não seria comprovado se não fosse a apresentação, pelos Proponentes, de um novo acordo de leniência (Acordo de Leniência 06/2015); que a aplicação subsequente do desconto de 1/3 (um terço) e, depois, do desconto do TCC de 50%, resulta na redução percentual total de 66,67% (sessenta por cento) sobre a multa esperada para o Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini;

que esse adicional da leniência plus não diferencia substancialmente a SG/CADE da experiência consolidada na negociação de TCCs (que podem chegar a 50% de desconto sobre a multa esperada), mas que o diferencia o suficiente para premiar (no presente caso, com um plus de 16,67% de desconto) o Proponente Pessoa Física que colaborou em ambas as investigações; Entende-se que o Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini faz jus à aplicação de redução percentual total de 66,67% (sessenta e seis ponto sessenta e sete por cento) sobre a multa esperada, tendo em vista sua colaboração ter auxiliado a SG/Cade na investigação de dois cartéis distintos no Brasil, com potenciais altamente lesivos à sociedade brasileira. Ademais, há que se considerar, no caso concreto, algumas circunstâncias adicionais: que o Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini celebrou Termo de Colaboração Premiada com o Ministério Público Federal (MPF), bem como firmou os Termos de Colaboração nº [ACESSO RESTRITO] com o Departamento da Polícia Federal, em que reconhece os crimes de cartel e de ajuste no mercado de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás "onshore" no Brasil, em licitações da Petrobras; que mediante o Termo de Colaboração Premiada firmado com o Ministério Público Federal, o Sr. Dalton dos Santos Avancini acordou em pagar a indenização cível no montante [ACESSO RESTRITO];

que por meio de Sentença na Ação Penal nº 5083258-29.2014.4.04.7000/PR, proferida pela 13ª Vara Federal de Curitiba, Seção Judiciária do Paraná da Justiça Federal, o Sr. Dalton dos Santos Avancini foi condenado a 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 355 (trezentos e cinquenta e cinco) dias multa, sendo a ele concedido o regime semi-aberto diferenciado a contar de 14.03.2016 e a progressão para o regime aberto a partir de 14.03.2018, em razão de Termo de Colaboração Premiada celebrado com o MPF e homologado pelo Supremo Tribunal Federal (STF); que o Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini, que ocupava cargo estatutário na CCCC, teve contrato de trabalho rescindido; Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso, a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, seu cargo ocupado na Compromissária Pessoa Jurídica durante a conduta [entre 2009 e 2014, ocupou o cargos de direção na CCCC: Diretor de Projetos de Óleo e Gás (de 01.07.2009 a 30.06.2010), Diretor Superintendente de Óleo e Gás (de 01.07.2010 a 30.10.2011) e Presidente (de 31.10.2011 a 13.11.2014)], bem como os efeitos dissuasórios já implementados em outras esferas de persecução, considera-se adequada, diante da ativa participação do Sr.

Dalton dos Santos Avancini na conduta anticompetitiva, para o cálculo da sua contribuição pecuniária, a adoção da alíquota de [ACESSO RESTRITO] da multa estimada para a Compromissária Pessoa Jurídica, em consonância com a jurisprudência deste Conselho. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.3 Contribuição de PF Eduardo Hermelino Leite Primeiramente, destaca-se que o Sr. Eduardo Hermelino Leite trabalhou na CCCC desde 1994. , período em que se envolveu nas discussões e acordos anticoncorrenciais. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de R$ 1.176.539,82 (um milhão, cento e setenta e seis mil, quinhentos e trinta e nove reais e oitenta e dois centavos), o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37,III, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Eduardo Hermelino Leite exercia cargo de direção na Vice Presidente Comercial. O valor total reflete o uso da seguinte metodologia: [Base de Cálculo x Alíquota] - [Desconto TCC] * Percentual da multa aplicada à Pessoa Jurídica (1-20%) Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à CCCC. Considerando, em sede da presente proposta de TCC:

que o Compromissário Pessoa Física Eduardo Hermelino Leite foi o primeiro (juntamente com o Compromissário Pessoa Jurídica) na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23); que nos termos do art. 187 do RICADE, o primeiro na sequência de propositura de TCC recebe redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada; que a proposta foi apresentada em momento inicial de apuração da conduta anticompetitiva, antes da instauração do Processo Administrativo; que a colaboração apresentada foi bastante importante para a investigação em curso, nos termos da Seção II.2.1. desta Nota Técnica; entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, faz jus à aplicação da redução percentual de 50% (quarenta por cento) sobre a multa esperada (pois Eduardo Hermelino Leite colaborou de maneira exaustiva na máxima extensão de sua capacidade, não podendo ser prejudicado por eventuais limitações do Compromissário Pessoa Jurídica, fazendo jus a um desconto no TCC superior ao aplicado ao Compromissário Pessoa Jurídica); Entende-se que o Compromissário Pessoa Física Eduardo Hermelino Leite faz jus à aplicação de redução percentual total de 50% (cinquenta por cento) sobre a multa esperada, tendo em vista sua colaboração ter auxiliado a SG/Cade na investigação em sede do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref.

Autos Restritos nº 08700.002080/2015-47 e 08700.009125/2014-23). Ao contrário da outra Pessoa Física Signatária do TCC, Eduardo Hermelino Leite não é Signatário do Acordo de Leniência na outra investigação de cartel, não fazendo jus ao benefício da leniência plus. Ademais, há que se considerar, no caso concreto, algumas circunstâncias adicionais: que o Compromissário Pessoa Física Dalton dos Santos Avancini Eduardo Hermelino Leite celebrou Termo de Colaboração Premiada com o Ministério Público Federal (MPF), bem como firmou os Termos de Colaboração nº [ACESSO RESTRITO] com o Departamento da Polícia Federal, em que reconhece os crimes de cartel e de ajuste no mercado de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás "onshore" no Brasil, em licitações da Petrobras; que mediante o Termo de Colaboração Premiada firmado com o Ministério Público Federal, o Sr. Eduardo Hermelino Leite acordou em pagar a indenização cível no montante de [ACESSO RESTRITO]; que por meio de Sentença na Ação Penal nº 5083258-29.2014.4.04.7000/PR, proferida pela 13ª Vara Federal de Curitiba, Seção Judiciária do Paraná da Justiça Federal, o Sr.

Dalton dos Santos Avancini foi condenado a 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 265 (duzentos e sessenta e cinco) dias multa, sendo a ele concedido o regime semi-aberto diferenciado a contar de 14.03.2016 e a progressão para o regime aberto a partir de 14.03.2018, em razão de Termo de Colaboração Premiada celebrado com o MPF e homologado pelo Supremo Tribunal Federal (STF); que o Compromissário Pessoa Física Eduardo Hermelino Leite, que ocupava cargo estatutário na CCCC, teve contrato de trabalho rescindido; Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso, a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, seu cargo ocupado na Compromissária Pessoa Jurídica durante a conduta [entre 2009 e 2014, Eduardo Hermelino Leite ocupou os seguintes cargos de direção na CCCC: Diretor Comercial Clientes Chave (01.11.2008 a 30.06.2010), Diretor Comercial de Óleo e Gás (de 01.07.2010 a 30.09.2011) e Vice Presidente Comercial (de 01.10.2011 a 13.11.2014)], bem como os efeitos dissuasórios já implementados em outras esferas de persecução, considera-se adequada, diante da menor participação do Sr. Eduardo Hermelino Leite na conduta anticompetitiva em comparação com a do Sr. Dalton dos Santos Avancini, para o cálculo da sua contribuição pecuniária, a adoção da alíquota de [ACESSO RESTRITO] da multa estimada para a Compromissária Pessoa Jurídica, em consonância com jurisprudência deste Conselho.

Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.3 Cláusula de adesão (Cláusula Quinta) A Cláusula Quinta estabelece a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: [5.1 Pessoas físicas já identificadas na presente investigação que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para o Compromissário pessoa jurídica, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, que venham a ser representadas na data de instauração formal do Processo Administrativo 08700.002086/2015-14, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 5.1.6 Para efeitos da Cláusula 5.1, são consideradas como pessoas físicas já identificadas aquelas constantes no Anexo IV, caso venha a ser representada na data de instauração formal do Processo Administrativo 08700.002086/2015-14.] Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4, em que se discriminou a contribuição pecuniária a ser recolhida em face da adesão de tais funcionários, privilegiando-se aqueles que aderirem logo.

[5.4 Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários de qualquer entidade integrante do Grupo da Compromissária na época dos fatos investigados se obrigarão a recolher o valor de R$ 1.176.539,81 (um milhão, cento e setenta e seis mil, quinhentos e trinta e nove reais e oitenta e um centavos) se o pedido de adesão for proposto até 6 (seis) meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a publicação da instauração formal do Processo Administrativo n.º 08700.002086/2015-14 pelo CADE que inclua o Funcionário como representado, ou qualquer outro Processo Administrativo que venha a ser instaurado para apurar os mesmos fatos investigados, ou R$ 1.764.809,72 (um milhão, setecentos e sessenta e quatro mil, oitocentos e nove reais e setenta e dois centavos) se após essa data. 5.4.2.

Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 se obrigarão a recolher o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a publicação da instauração formal do Processo Administrativo n.º 08700.002086/2015-14 pelo CADE que inclua o Funcionário como representado, ou qualquer outro Processo Administrativo que venha a ser instaurado para apurar os mesmos fatos investigados, ou R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) se após essa data.] Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que: a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos tem sido calculados nos mesmos moldes da Seção II.2.2., observados os critérios de proporcionalidade e isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa.

Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. a cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula de adesão são: o valor é pago por indivíduo, somente após sua efetiva adesão; impõe que, caso se instaure o Processo Administrativo contra aquele funcionário ou ex-funcionário identificado, após sua inclusão, poderá ser realizada a adesão; é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é (i) 01 (um) ano contado a partir da data de homologação do Termo ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro.

Assim, no presente caso a Cláusula de adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. Para o presente caso, verifica-se a importância da referida Cláusula de adesão, visto que já foram identificadas algumas pessoas físicas que possivelmente participaram da conduta anticompetitiva, conforme Anexo IV do TCC [ACESSO RESTRITO], e que poderão ser investigadas no curso do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, as quais não se aplica a Cláusula “guarda-chuva” (vide Seção II.2.4. abaixo). II.2.4 Cláusula "guarda-chuva" (Cláusula de Sexta) A Cláusula Sexta estabelece a possibilidade de pessoas físicas, que é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcoinário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública), nos termos transcritos abaixo: [6.1.

O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Compromissário Pessoa Jurídica ou qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico (Grupo Camargo Corrêa), bem como a todos os funcionários ou ex-funcionários do mesmo grupo econômico que não firmarem o presente Termo de Compromisso e não estiveram abarcadas pela Cláusula Quinta supra. Com relação a todas essas pessoas físicas, os Compromissários efetuarão recolhimento de contribuição pecuniária conforme previsto no Anexo II. 6.1.1. Não estão abarcados nos efeitos dessa Cláusula 6.1. exceto em relação a condutas que praticaram enquanto funcionários de empresa do grupo econômico do Compromissário Pessoa Jurídica, os ex-funcionários do mesmo grupo econômico do Compromissário Pessoa Jurídica que tenham praticado as condutas anticompetitivas investigadas também em nome de outras Pessoas Jurídicas não pertencentes ao mesmo grupo econômico e que venham a ser representadas na data de instauração formal do Processo Administrativo 08700.002086/2015-14. 6.2.

Eventual inclusão de qualquer um destes como representados após a instauração formal do Processo Administrativo 08700.002086/2015-14 ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo sem qualquer obrigação para ele ou para os Compromissários, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Inquérito Administrativo nº 08700.002086/2015-14 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo. 6.3. O presente Termo, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o processo administrativo de maneira definitiva, sem exceção, para todos os Compromissários e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na cláusula 6.1 acima.] Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta[3], A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo, e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11. Por meio dela, os Proponentes buscam limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011.

Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração os Proponentes com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam hesitar em colaborar com as investigações de seu empregador, pois isso poderia resultar na sua responsabilização, não apenas administrativa como também criminal. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula “guarda-chuva” são: a empresa já deixar pago um valor fixo, independentemente de quantos funcionários a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente; tornar sem sentido a instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária[4]; não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido. Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Quanto ao cálculo do valor da Cláusula “guarda-chuva”, via de regra cobra-se um valor adicional correspondente a [ACESSO RESTRITO][5] da contribuição devida pela Compromissária Pessoa Jurídica, podendo esse percentual ser aumentado ou diminuído[6] se as circunstâncias do caso concreto assim o exigirem.

Nesse intuito, no presente caso buscou-se vincular esse adicional à contribuição que já seria recolhida pelo Compromissário Pessoa Jurídica, fixando-o em [ACESSO RESTRITO] do valor, que totaliza [ACESSO RESTRITO]. Como os principais Funcionários administradores envolvidos na conduta ora reportada já são Compromissários deste Termo de Compromisso de Cessação [Srs. Dalton dos Santos Avancini (então Presidente) e Eduardo Hermelino Leite (então Vice-Presidente)], e como há pessoas físicas identificadas pelos Compromissários, conforme Anexo IV, em que se incide a Cláusula de adesão, e não a Cláusula “guarda-chuva”, esta SG/Cade considera adequado o percentual de [ACESSO RESTRITO] a ser aplicado, resguardando assim o caráter sancionatório a ser aplicado aos funcionários adicionais que porventura se interessem a aderir ao Termo. Pontue-se, ainda, que é possível verificar que o valor aplicado para a Cláusula "guarda-chuva" equivale a aproximadamente [ACESSO RESTRITO] vezes o valor da contribuição a ser recolhida por um Funcionário administrador, no caso R$ 1.176.539,82 (hum milhão, cento e setenta e seis mil, quinhentos e trinta e nove reais e oitenta e dois centavos), e a mais de [ACESSO RESTRITO] vezes o valor da contribuição a ser recolhida por um Funcionário não-administrador, no caso R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), razão pela qual esta SG/Cade considera adequada a presente cláusula. III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercao de cabos submatinos e subterrâneos de alta voltagem. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [4]Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão. [5] Em termos de Pessoas Físicas, esse percentual representa a contribuição mínima de 10 administradores adicionais ainda não identificados. É um valor razoável para Administração Pública, tendo em vista que abrange um número relevante de novos indivíduos de categorias.

Não é razoável supor que, já tendo sido feito todo um esforço de composição do polo passivo e/ou análise de Históricos da Conduta, haveria ainda um número muito maior que esse de indivíduos não identificados. [6] Ex.: Caso de rolamentos (Req. nº 08700.001413/2015-11), em que a cláusula guarda-chuva foi fixada em 2%, tendo em vista que, pelo elevado valor da contribuição final da PJ e pela já vasta extensão de pessoas físicas constantes do polo passivo, não se mostrou razoável o valor resultante da aplicação do percentual de 10%.

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