Ato de Concentração Sumário nº 08700.007342/2015-60

:: SEI / CADE - 0109039 - Voto :: ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08700.007342/2015-60 REQUERENTES: Oprime LLC e K.M.I.S.P.E. Empreendimento e Participações S. A. TERCEIRO INTERESSADO: Rio Alva Participações S.A. ADVOGADOS: Tiago Franco da Silva Gomes, Beatriz Bradna Ponzoni, Maria Eugênia Novis, Beatriz Medeiros Navarro Santos e Outros. RELATOR: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Oprime LLC e K.M.I.S.P.E. Empreendimento e Participações S. A. Procedimento sumário. Aprovação sem restrições pela SG. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Admissão. Recurso em face da decisão da SG. Conhecimento. Existência de dois atos de concentração. Provimento parcial do recurso. Aprovação do ato de concentração para aquisição de participação minoritária. Necessidade de exercício da opção de conversão das debêntures em ações para análise do segundo ato de concentração. VOTO VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO 1. RELATÓRIO.. 2 1.1. As operações. 2 1.2. A decisão da SG.. 4 1.3. O pedido de intervenção e recurso do terceiro interessado. 4 2. CONHECIMENTO.. 5 3. MÉRITO.. 5 3.1. A existência de dois atos de concentração. 6 3.1.1. A aquisição de participação minoritária. 6 3.1.2. A aquisição de controle unitário. 6 3.2. Demais alegações do terceiro interessado. 9 4. CONCLUSÃO.. 11 1. RELATÓRIO 1.1.

As operações Em 30.07.2015, as Requerentes submeteram notificação de atos de concentração que, em última instância, resultariam na aquisição de participação superior a 20% e, potencialmente, também do controle da Brasbunker Participações S. A. (Brasbunker) pela Oprime LLC (Oprime), integrante do grupo econômico de Fábio Soares de Carvalho (Grupo FC). Na primeira operação, noticiaram um aumento de capital da DSB serviços de Óleo e Gás S.A. (DSB) e a subscrição de até 82,7% do seu capital social votante pela Oprime. Nessa condição, a Oprime se tornaria detentora do controle da DSB e de participação indireta no capital social da Brasbunker. Na segunda operação, informaram “eventual aquisição e posterior conversão das debêntures conversíveis em ações emitidas pela Brasbunker (“Debêntures Conversíveis”) que, se convertidas, confeririam a seu titular ações representativas de 54,1% do capital social da Brasbunker” (doc. 89727 – fl. 3). A eventual aquisição das debêntures seria feita pela Oprime ou por um fundo de investimento do mesmo grupo econômico (Grupo FC). O gestor seria a Valora Gestão de Investimentos Ltda. (Valora) ou a Oliveira Trust DVTM S.A. (Oliveira Trust), tendo a Oprime como cotista exclusiva. As Requerentes consignaram que, para realização das operações supracitadas, há uma reorganização societária em curso na DSB. Tal reorganização resultará na realização das seguintes operações: (i) transferência de 85,7% do capital da DSB à K.M.I.S.P.E.

Empreendimento e Participações S. A. (KMI), sociedade afiliada da DSB e integrante do grupo econômico do BTG Pactual (BTG); e (ii) transferência, ao KMI, pela DSB, de debêntures conversíveis em ações emitidas pela Brasbunker. Os organogramas abaixo esboçam os cenários (i) antes das duas operações, (ii) após a primeira operação e (iii) após a segunda operação: Antes da operação Após a primeira operação Após a segunda operação Além disso, as Requerentes afirmaram que não haveriam preocupações concorrenciais, uma vez que as operações não ensejariam sobreposição horizontal ou integração vertical, tratando-se apenas de substituição de agente econômico. 1.2. A decisão da SG As operações foram analisadas pela Superintendência-Geral (SG) do CADE por meio de procedimento sumário (Resolução n.º 2 deste CADE). No parecer, consignou-se que “segundo as Requerentes, a presente Operação refere-se à aquisição do controle da Brasbunker pelo Grupo FC. De acordo com as informações prestadas pela Requerentes, está operação se caracteriza como a entrada do Grupo FC no segmento de atuação da Brasbunker. As Requerentes informam que o Grupo FC não tem participação em empresas que sejam horizontal ou verticalmente relacionadas às atividades da Brasbunker, o que afasta maiores preocupações de ordem concorrencial em decorrência da operação em tela” (doc. 93710 – fl. 2). Nesse contexto, as operações foram aprovadas sem restrições por meio de decisão do Superintendente-Geral (doc. 93712). 1.3.

O pedido de intervenção e recurso do terceiro interessado A Rio Alva Participações S. A. (Rio Alva) apresentou pedido de intervenção como terceiro interessado cumulado com recurso interposto em face da decisão da SG, na condição de acionista controladora da Brasbunker. Com relação à notificação, alegou que a não participação da Brasbunker como parte no processo ensejaria violação ao art. 110, §1º, inc. I do RICADE. Depois, argumentou que (i) o aumento e subscrição do capital da DSB pela Oprime e (ii) a potencial aquisição de debêntures conversíveis emitidas pela Brasbunker seriam operações diferentes. Logo, seriam necessárias duas notificações. Defendeu a nulidade dos negócios jurídicos notificados “visto que foram realizados em violação ao art. 40, parágrafo único, e art. 118, §1º, da Lei n.º 6.404/1967, e que não foram cumpridas as formalidades previstas no Acordo de Acionistas BBK para que tivessem validade” (fl. 7). Afirmou que as Requerentes teriam omitido a suposta ausência dos pressupostos de validade dos negócios jurídicos notificados, sendo que caberia ao Tribunal o exame de sua legalidade. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO TERCEIRO INTERESSADO]. Por fim, pediu (i) sua admissão como terceiro interessado; (ii) a manifestação da ProCADE sobre a nulidade das operações; (iii) o não conhecimento do ato de concentração notificado; (iii) alternativamente, a rejeição do ato;

e (iv) que seja emitido ofício à Oprime e a KMI para que esclareçam o motivo da Brasbunker não ter sido incluída como notificante. Em 26.08.2015, o Presidente Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho decidiu pela admissão da Rio Alva como terceiro interessado e determinou a imediata distribuição do presente processo. Recebi os presentes autos ainda em 26.8.2015, conforme certidão (de n.º 0100015) da 87ª Sessão Ordinária de Distribuição. É o Relatório. 2. CONHECIMENTO De acordo com o Despacho Decisório de n.º 3/2015/GAB5/CADE (SEI 0103285), o recurso da Rio Alva foi conhecido em 02.09.2015. 3. MÉRITO 3.1. A existência de dois atos de concentração A Rio Alva argumenta que a notificação do ato de concentração refere-se à realização de dois negócios jurídicos, os quais deveriam ser notificados ao CADE de forma segregada. De fato, estamos diante de uma notificação que engloba mais de um ato de concentração. 3.1.1. A aquisição de participação minoritária Conforme noticiado pelas Requerentes, a primeira operação consistirá na subscrição pela Oprime do aumento de capital da DSB, o que lhe garantirá o controle da DSB, assim como participação indireta relevante na Brasbunker. Neste sentido, a primeira etapa da operação enseja a aquisição indireta de mais de 20% do capital social da Brasbunker, conforme Resolução nº 2 do CADE, artigo 10, I, ‘a’: aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% ou mais do capital social ou votante.

Nos termos de legislação concorrencial brasileira, esta etapa é de notificação obrigatória, pelo que fica, desde já aprovada sem restrições, na sequência da notificação das Requerentes, em consonância com o entendimento da SG, pela ausência de qualquer preocupação concorrencial. 3.1.2. A aquisição de controle unitário A segunda operação se refere à aquisição de debêntures anteriormente emitidas pela Brasbunker, com possibilidade de conversão em ações. A operação seria realizada pela Oprime ou por FIP do Grupo FC, que lhe confeririam ações representativas de 54,1% do capital social da Brasbunker. Esta segunda operação pode levar à aquisição de controle da Brasbunker, caso a conversão das debêntures em ações seja realizada. Destaca-se que este direito de conversão já existe sob titularidade do Grupo BTG. A operação engloba a transferência desse direito ao Grupo FC, conforme “Acordo de Investimento, Reorganização e Outras Avenças”, firmado entre as Requerentes em 25.07.2015. Nos termos da Resolução nº 2 do CADE, as debêntures conversíveis em ações estão sujeitas à notificação obrigatória se verificadas duas condições cumulativas: Art. 11. A subscrição de títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações é de notificação obrigatória quando, cumulativamente: I – a futura conversão em ações se enquadrar em alguma das hipóteses dos artigos 9º ou 10 desta Resolução;

e II – o título ou o valor outorgar ao adquirente o direito de indicar membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização ou direitos de voto ou veto sobre questões concorrencialmente sensíveis, excetuados os direitos já conferidos por lei. (...) § 3º A notificação da operação de subscrição de títulos ou valores mobiliários com base nos critérios do artigo 11 afasta a necessidade de notificação da sua conversão em ações. No caso ora em análise, a eventual conversão das debêntures em ações acarretaria na aquisição de controle unitário, nos termos do art. 9º, I, da Resolução do CADE. Desta maneira, verifica-se o preenchimento da condição definida no inciso I supracitado. No entanto, o caso em tela não parece preencher o inciso II mencionado acima. As escrituras públicas de emissão de debêntures, juntadas aos autos pelas Requerentes, não fazem menção a qualquer “direito de indicar membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização ou direitos de voto ou veto sobre questões concorrencialmente sensíveis”. Neste sentido, o exercício de eventuais direitos políticos adicionais na Brasbunker está condicionado à própria conversão das debêntures em ações. Pelo exposto, entendo que esta segunda etapa da operação não configura um caso de notificação obrigatória, pois não houve efetivo exercício do direito de conversão das debêntures em ações. Note-se que o momento do efetivo exercício da conversão das debêntures em ações é, como regra geral, fundamental na análise concorrencial do mercado.

Não há como se chancelar ex ante uma eventual aquisição de controle que, além de incerta, não tem um momento preciso para ocorrer, tampouco uma limitação temporal. Dito isto, a efetiva conversão das debêntures em ações, se e quando exercida, representará um caso de notificação obrigatória. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES]. Reitere-se que o momento da conversão das debêntures em ações é fundamental para a análise concorrencial deste novo ato de concentração, que resultaria na aquisição do controle unitário da Brasbunker pelo Grupo detentor do direito de crédito das debêntures – hoje sob titularidade do Grupo BTG e, futuramente, do Grupo FC. Caso as Requerentes desejem uma aprovação do CADE para esta segunda operação, entendo que deverão demonstrar a genuína intenção de converter as debêntures em ações. Este parece ser também o entendimento da Comissão Europeia sobre o assunto: 60. Uma opção de aquisição ou de conversão de acções não confere, por si só, o controlo exclusivo, salvo se esta opção for exercida num futuro imediato, em função de acordos juridicamente vinculativos. No entanto, em circunstâncias excepcionais, uma opção, em conjunto com outros factores, pode levar a concluir pela existência de um controlo exclusivo de facto. Cf. Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência ao abrigo do Regulamento CE nº 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (2008/C 95/01).

(grifo nosso) A jurisprudência europeia já era neste sentido, como confirma o caso nº IV/M.259 (British Airways/TAT) da Comissão Europeia, de 27.11.1992: 5. BA will acquire a 49.9% interest in TAT E.A., the remaining 50.1% will continue to be held by TAT. By virtue of the Acquisition Agreement BA is also granted an option to purchase the outstanding shares at any time up to 1st April 1997 and TAT is granted an option to require BA to do so on 1st April 1997. Since it is not certain whether these options will be exercised, the possible second transaction will not be taken into account for the assessment of the operation that is currently taking place. (grifo nosso) Ou seja, a opção de conversão em ações deve ser efetivamente exercida, através de manifestação de vontade neste sentido, para que gere os direitos políticos necessários para a aquisição de controle da outra sociedade. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES]. Enfim, entendo que as Requerentes devem notificar esta nova operação de concentração – de aquisição do controle unitário da Brasbanker – quando do eventual exercício do direito de conversão das debêntures em ações. Isto deve ser feito através de novo formulário de notificação, com o recolhimento da respectiva taxa processual, com apoio dos documentos que atestem o exercício do direito e consequente aquisição do controle da Brasbunker, para que a análise concorrencial do CADE possa ser feita no momento oportuno.

Esta parece ser a lógica da Resolução nº 2 do CADE ao exigir, cumulativamente, que a futura conversão em ações se enquadre em uma das hipóteses de notificação da Resolução e que o título outorgue ao adquirente algum direito político capaz de reforçar a sua influência na gestão da outra sociedade. Somente nestes casos estaríamos diante do §3º do art. 11 da Resolução, que permite afastar a necessidade de notificação no momento da efetiva conversão das ações, uma vez que os direitos políticos teriam sido concedidos no momento da subscrição das debêntures e não no momento da sua conversão em ações. 3.2. Demais alegações do terceiro interessado A Rio Alva argumentou que os negócios jurídicos notificados pelas Requerentes seriam nulos de pleno direito por suposta violação aos arts. 40, parágrafo único, 118, §1º da Lei n.º 6.404/1976, e ao Acordo de Acionistas da Brasbunker. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO TERCEIRO INTERESSADO]. Além disso, alegou que caberia ao CADE analisar a ampla legalidade das operações, as quais seriam impeditivas do exame concorrencial dos atos de concentração. Tais alegações devem ser integralmente afastadas.

A competência deste Conselho deve ser exercida segundo as diretrizes impostas pelo artigo 1º da Lei n.º 12.529/2011, que dispõe sobre a “prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”. Em particular, o §1º do art. 122 do RICADE determina que “[...] §1º Do recurso contra a decisão de aprovação do ato de concentração pela Superintendência-Geral, deverão constar os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados”. Nesse contexto, as matérias passíveis de serem analisadas por este Tribunal, inclusive em sede de recurso de terceiro interessado, se limitam àquelas relativas à preservação ou repressão às infrações contra a ordem econômica. Trata-se da tutela de direitos difusos, não sendo fórum apropriado para eventuais lides privadas. As matérias alegadas no recurso não se referem à pretensa ofensa da ordem econômica, mas a pressupostos de validade dos negócios jurídicos notificados, bem como a operações de financiamento da Brasbunker, absolutamente desvinculadas da análise concorrencial.

Ademais, o exame de legalidade dos negócios jurídicos notificados pelas Requerentes, em esfera própria, jamais teria o condão de obstar a competência deste Conselho no cumprimento do seu mister, que é a guarda da ordem econômica nacional, de acordo com a Lei n.º 12.529/2011. Também não procede a alegação do terceiro interessado quanto à suposta violação do art. 110, §1º do RICADE em razão da Brasbunker não ter sido incluída como parte no presente processo. Ambos os arts. 110, §1º do RICADE e 3 da Resolução CADE n.º 02/2012 estabelecem que a notificação será apresentada, em conjunto, pela Requerente e pela empresa-objeto “sempre que possível”. Portanto, não há que se falar em imposição de notificação conjunta. Por todas essas razões, rejeito os pedidos de exame de legalidade de matérias alheias a competência deste Conselho, bem como de expedição de ofício às Requerentes para esclarecimentos sobre a integração do polo ativo do presente processo. 4. CONCLUSÃO Em suma, é certo que ambas as operações de notificação obrigatória levariam o Grupo FC à aquisição do controle da Brasbunker. Entretanto, trata-se de operações que, apesar de sucessivas, são independentes. Compreendem atos de concentração diversos, a serem realizados em momentos distintos. Ademais, a primeira operação não vincula a segunda. Ou seja, é possível que a primeira operação se realize, independentemente da segunda.

Naturalmente, a segunda operação guarda relação de continuidade com a primeira, contribuindo para aquisição do controle da Brasbunker. Contudo, ainda assim, entendo que, para fins legais, cada operação é um ato de concentração próprio. Em todas as operações, o faturamento bruto dos grupos FC e BTG Pactual, envolvidos nas operações, é superior aos limites objetivos estabelecidos no art. 88 da Lei n.º 12.529/2011, emendado pela Portaria Interministerial n.º 994/2012. Ante o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso do terceiro interessado, exclusivamente para reconhecer a existência de dois atos de concentração. Neste sentido, a segunda operação deverá ser notificada ao CADE quando do efetivo e eventual exercício, pelas Requerentes, do direito de conversão das debêntures em ações da Brasbunker. Por fim, voto pela aprovação da primeira operação notificada como ato de concentração voltado à aquisição minoritária do controle da Brasbunker, uma vez que ausentes quaisquer preocupações concorrenciais. É o voto. Brasília, 16 de setembro de 2015. PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator