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:: SEI / CADE - 0109881 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001273/2010-24 Representantes: Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon. Advogados: Kleber Leite Siqueira; Priscilla Brolio Gonçalves; Andrea Fabrino Hoffman Formiga; Fábio de Carvalho Corporali; Silvia Amélia Borges Pizarro Siqueira; Mauro Moreira Oliveira Freitas; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Natalie Sequerra Mariani; Daniel Ávila Vio; José Orivaldo Peres Jr.; Sérgio Elias Aun; Stefanie Christine Schmitt; Ricardo Noronha Inglez de Souza, Marcelo Volkart Carvalho e outros. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-vogal: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO-VOGAL O presente Processo Administrativo tem por objeto a verificação de possível prática concertada na compra de kits de aquecedores solares em licitações públicas no Estado de São Paulo.

O propósito deste voto-vogal é unicamente tecer alguns comentários adicionais a respeito dos cartéis em licitação, em particular no que toca o uso de provas indiretas pelas autoridades da concorrência. Tratam-se de acordos secretos por natureza. Neste sentido, exigir a existência de “prova direta” para toda e qualquer condenação de cartel significa (i) aceitar a impunidade de diversos cartéis, que não deixam traços evidentes através de material probatório explícito; e (ii) incentivar uma ainda maior profissionalização dos cartéis, que, pela própria natureza de acordos secretos, evitam deixar rastros do acordo ilícito. É exatamente por este motivo que os fóruns internacionais especializados em defesa da concorrência têm dedicado enormes esforços no estudo e no debate das “provas indiretas”, em particular no terreno dos cartéis em licitação. Em complemento ao importante estudo da OCDE, de 2009, citado pelo Conselheiro-Relator (OCDE. “Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas”. Fevereiro, 2009), sou testemunha de uma série de outros e novos estudos e discussões desenvolvidos nos últimos anos por organismos internacionais e autoridades da concorrência de todo mundo. A título de exemplo, cito: (i) OCDE (Ex-officio cartel investigations and the use of screens to detect cartels, 2013); (ii) UNCTAD (Competition policy and public procurement, 2012); (iii) diversos papers e apresentações no âmbito da ICN, disponível no website da instituição;

(iv) além de ser um tema recorrente no fórum dos BRICS, sobretudo na Rússia. Todos estes estudos possuem uma mensagem importante em comum: os cartéis em licitação estão cada vez mais sofisticados e a compreensão dos mecanismos de colusão é essencial para o combate destas condutas anticompetitivas. Neste contexto, o voto do Conselheiro-Relator é uma aula sobre o funcionamento dos cartéis em licitação. No caso específico em julgamento, constata-se a presença de diversos dos mecanismos clássicos, comentados nos guias e nos estudos internacionais, tais como: oferta de lances de cobertura (cover bidding), retirada de lances (bid withdrawal), supressão de lances (bid supression) e sub-contratação de concorrentes. Qualquer destes elementos, considerados isoladamente, já seriam indícios suficientes para acender um sinal de alerta para a possível existência de conluio entre concorrentes. Quando analisados conjuntamente, como, de fato, foi feito pelo Conselheiro-Relator, podem representar um conjunto probatório suficiente para o convencimento dos julgadores no sentido de uma condenação. É neste sentido também que indica a experiência internacional: “the better practice is to use circumstantial evidence holistically, giving it cumulative effect, rather than on an item-by-item basis” (OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006).

Ou seja, recomenda-se uma visão holística das provas “indiretas” (ou “circunstanciais”), de modo a conceder-lhes um efeito cumulativo e não item-a-item. É o que se chama na doutrina de “fatores adicionais” (“factor plus”), conforme aponta estudos do Prof. William Kovacic, ex-presidente do FTC norte-americano (William Kovacic, The identification and proof of horizontal agreements under the antitrust laws, Antitrust Bulletin, n. 28, 1993, pp. 5-81). Nesse contexto, precedentes de autoridades da concorrência de diversos países apontam para possibilidade de condenação apoiada apenas em provas indiretas. Dentre estes, citam-se: “Baby milk cartel case”, I623, Provvedimento n.º 14.775 (Itália)[1]; “Fuel Surcharge Price Fixing in Domestic Flight Service Industry”, Case n.º 25/KPPU-I/2009, bem como “Decision Bid Rigging for Drinking Water Network Building in the Regency of Lingga”, Case n.º 12/KPPU-L/2009 – decisão confirmada pela Suprema Corte, Case n.º 906 K/Pdt.Sus/2010 (ambos da Indonésia); “Yeast case”, Decision n.º 05-60/896/241 (Turquia); “Cement case”, Case n.º 29/2010 (India). No México, a utilização de provas indiretas foi, inclusive, chancelada pela Suprema Corte de Justiça em abril deste ano (AR n.º 624/2012, 453/2012, 622/2012). A Corte confirmou a decisão da Autoridade da Concorrência mexicana (Comisión Federal de Competencia - CFC) no sentido de condenar empresas farmacêuticas por prática anticompetitiva.

As empresas, líderes de mercado, fraudaram licitações para aquisição de medicamentos pelo Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). A CFC concluiu pela existência de acordos entre as empresas investigadas que tinham como objetivo coordenar ofertas e abstenções nos processos licitatórios (Expediente n.º IO-003-2006, RA-019-2010). A decisão fundamentou-se em uma análise econômica das provas indiretas e indícios de comunicação entre as empresas, verificados pela presença em reuniões da entidade representativa da indústria, bem como por ligações telefônicas entre os diretores comerciais das empresas. Na sequência das discussões judiciais em recurso à decisão da CFC, a Suprema Corte mexicana esclareceu que “no es extraño, que para estos casos, los distintos operadores del control de la competencia, acudan de manera primordial a la integración de las llamadas pruebas indirectas o pruebas circunstanciales, cuya valoración adquiere una especificidad particular en este ámbito” (AR 624/2012, fl. 109).[2] Com relação especificamente às provas indiretas, salientou que: “dentro de las llamadas pruebas indirectas, cobra especial relevancia el parámetro probatorio de conductas económicas injustificadas en determinado mercado, respecto de cuya existencia no es posible extraer un motivo razonable, y en consecuencia, se presume que la explicación sólo es una concertación o acuerdo ilícito.

Junto a ello, se mencionan también de manera importante la existencia de pruebas de comunicación directa, entre los agentes económicos involucrados en los acuerdos” (AR 624/2012, fl. 109 – grifou-se).[3] A partir desses pressupostos, a Suprema Corte mexicana decidiu por “determinar válidamente, que la conclusión de la Comisión [CFC] que se contiene en la resolución reclamada, en el sentido de tener por acreditada la existencia de la práctica monopólica, no transgrede los derechos fundamentales que aduce la quejosa, en la medida en que, del oficio de probable responsabilidad, la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez y, la resolución reclamada de diez de junio de dos mil diez, se desprende que la evidencia indirecta recabada, demostró la existencia de un acuerdo entre los agentes económicos investigados, con la finalidad de coordinar posturas en las licitaciones de medicamentos del Instituto Mexicano del Seguro Social, lo cual actualizó el supuesto normativo, que prevé la fracción IV, del artículo 9, de la Ley Federal de Competencia Económica” (AR 624/2012, fl. 223 – grifou-se).[4] Este precedente da Suprema Corte mexicana é extremamente relevante no sentido de que demonstra o avanço da jurisprudência estrangeira em consentir na utilização do conjunto de provas indiretas como evidência passível de fundamentar a condenação em casos de conduta anticompetitiva concertada.

Retomando o caso concreto, os mecanismos de lances de cobertura, retirada de lances, subcontratação, entre outros, permitiram uma verdadeira divisão de mercado entre as licitantes, cada uma vencedora em uma região, diante dos diferentes lotes de um mesmo pregão presencial. Além disso, ressalta-se o fato de que não houve tentativa de impugnação do edital por nenhuma das empresas. Não há nos autos qualquer explicação coerente que seja capaz de justificar a “coincidência de coincidências”: (i) a identicidade de valores na fase das propostas, (ii) a ausência de rivalidade na fase de lances, e (iii) o resultado quase simétrico de divisão de mercado corroboram a tese da existência de um cartel. Tanto é assim que a condenação encontra respaldo nos pareceres do Ministério Público Federal e da Procuradoria do CADE. Em suma, o conjunto dos indícios e das provas me parece perfeitamente suficiente para fundamentar a condenação das Representadas, nos termos do voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Junior, complementado pelo voto-vista do Conselheiro João Paulo Resende. Pelo exposto, e diante da divergência instaurada entre o voto do Relator e o voto-vista no dispositivo da decisão, acompanho integralmente este último. É o voto. Brasília, 16 de setembro de 2015 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE [1] Caso conhecido como “baby milk case”. Confiram-se as informações da OCDE sobre o caso:

<http://www.oecd.org/daf/competition/1.%20July%202010,%20Issue%201.pdf> e <http://www.cade.gov.br/internacional/OECD/case%20submited%20by%20Italy.pdf> [2] Tradução livre: “não é estranho, que para esses casos, as diferentes autoridades de defesa da concorrência, recorreram de maneira primordial à integração das chamadas provas indiretas ou provas circunstanciais, cuja valoração adquire uma importância particular neste âmbito”. [3] Tradução livre: “dentro das chamadas provas indiretas, cabe especial relevância ao parâmetro probatório de condutas econômicas injustificadas em determinado mercado, a respeito de cuja existência não é possível de extrair um motivo racional, e em consequência, se presume que a explicação só é uma concertação ou um acordo ilícito. Junto a isso, mencionam-se também de maneira importante a existência de provas de comunicação direta, entre os agentes econômicos envolvidos nos acordos”. [4] Tradução livre:

“determinar validamente, que a conclusão da Comissão [CFC] que está contida na decisão recorrida, no sentido de ter acreditada a existência de práticas monopolistas, não transgride os direitos fundamentais que argumenta o recorrente, na medida em que, na análise de provável responsabilidade, da decisão de 28 de janeiro do ano de 2010, da decisão de 10 de junho de 2010, se entende que a evidência indireta coletada, demonstrou a existência de um acordo entre os agentes econômicos investigados, a fim de coordenar condutas nas licitações de medicamentos do Instituto Mexicano da Segurança Social, fazendo incidir o normativo, que prevê o inciso IV, do artigo 9, da Lei Federal de Concorrência Econômica”.