Fabricação de Medicamentos para Uso Humano

:: SEI / CADE - 0121851 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 102/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Apartado Restrito nº 08700.010716/2014-43, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71. Representante: SDE ex-officio. Representados: Alpha Therapeutic Corporation; Baxter AG; Baxter Export Corporation; Baxter Hospitalar Ltda.; Bio Products Laboratory; Biotest Pharma GmbH; Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda.; Elias Esperidião Abboadalla; Fundação do Sangue; Grifols Brasil Ltda.; Immuno Produtos Biológicos e Químicos Ltda.; Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A.; Itacá Laboratórios Ltda.; Jaisler Jabour de Alvarenga; Laboratoire Français du Fractionnement et Des Biotechnologies; Lourenço Rommel Ponte Peixoto; Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda.; Marcelo Pupkin Pitta; Meizler Comércio Internacional S.A.; Octapharma AG; Octapharma Brasil S.A.; Probitas Pharma S.A.; The American National Red Cross; United Medical Ltda.; ZLB Behring GmbH (atual denominação da Aventis Behring GmbH, anteriormente denominada Centeon GmbH); ZLB Behring LLC (atual denominação da Aventis Behring LLC, anteriormente denominada Centeon LLC); CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. (atual denominação da Aventis Behring Ltda., anteriormente denominada Centeon Farmacêutica Ltda.). Advogados: Francisco Ribeiro Todorov; Túlio Freitas de Egito Coelho; Maria Luisa dos Santos Brascher; Leonardo Peres da Rocha e Silva; Fernando de Oliveira Marques; José Carlos Tórtima;

Fernanda Lara Tórtima; Marcio Gestteira Palma; Thiago Brügger Bouza; Fábio Floriano Melo Martins; Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto; Patrícia Avigni; Marcos Joaquim Gonçalves Alves; Paula Simonetti Junqueira de Andrade Amaral Salles; Regis Fernandes de Oliveira; Maria Elisabeth de Menezes Corigliano; Rogério de Menezes Corigliano; Blas Gomm Filho; Silvia Arruda Gomm; Sheila Macedo; Ana Luisa Absy; José Luiz Pires de Oliveira Dias; Alberto Guimarães Aguirre Zurcher; Hélio Pinto Ribeiro Filho; José Eduardo Rangel de Alckmin; José Augusto Rangel de Alckmin; Rodrigo Otávio Barbosa de Alencastro; Marcos Jorge Caldas Pereira; Tadeu Rabelo Pereira; Ana Luisa Rabelo Pereira; Eduardo de Barros Pereira; Theodoro Carvalho de Freitas; Sueli de Freitas Veríssimo Vieira; Cyro Goldstein Troper; José Henrique Wanderley Filho; Miécio Oscar Uchoa Cavalcanti Filho; Antônio Henrique Cavalcanti Wanderley; Francisco José Barbosa Nobre; Airton de Alcântara Maciel; Luigi Bonizzato; Pedro Raphael Campos Fonseca; Jacques Pripas; Tercio Sampaio Ferraz Junior; Fábio Francisco Beraldi; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Cláudio Nagalli Guedes de Camargo; André Alencar Porto; João Marcos Amaral; Syllas Tozzini; Daniel Oliveira Andreoli, José Augusto Caleiro Regazzini; Ana Paula Medeiros Costa; Priscila Rodrigues Brandt; Maria Gabriela André Lins; Carter Gonçalves Batista; Jonathas Tolentino Soares de Figueiredo; Kayo José Miranda Leite Araruna; Mauro Grinberg;

Camila Chagas Paoletti; Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros; Fabio Alessandro Malatesta dos Santos; Beatriz Malerva Cravo; Sonia Maria Giannini Marques Döbler; Graziella Ângela Tinari Dell’Osa; Flávia Chiquito dos Santos; Helena Ferreira Nunes; Alexandre Domingues Serafim; Luís Gustavo Haddad; Elaine Perez e outros. VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados. “Operação Vampiro”. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação e Arquivamento. Instauração de Processo Administrativo. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Sumário I. RELATÓRIO I.1 Considerações Iniciais I.2 Da Representação I.3 Da Instauração do Processo Administrativo I.4 Das Defesas Administrativas dos Representados I.5 Do Saneamento e da Oportunidade para Apresentação de Pedidos de Produção de Provas I.6 Da Instrução Processual I.7 Do Encerramento da Instrução Processual e das Alegações das Representadas II. DAS PRELIMINARES III. DO MÉRITO III.1 Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada III.2 Cartel em Licitações:

principais estratégias III.3 Breves Considerações sobre Hemoderivados e Compras Públicas de tais produtos III.4 Da descrição do cartel III.5 Das provas da existência da conduta III.5.1 Da divisão de licitações III.5.2 Da combinação prévia dos preços em licitações III.6 Análise das condições estruturais do mercado em questão III.6.1 Do poder de mercado III.6.2 Da definição de mercado relevante III.6.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado III.6.3.1 Dos fatores que facilitam a formação e o monitoramento do acordo III.6.3.2 Dos fatores que viabilizam o abuso por parte do cartel III.7 Da individualização das condutas III.7.1 Das pessoas jurídicas III.7.2 Das pessoas físicas III.8 Da recomendação de condenação III.9 Da recomendação de arquivamento III.10 Da instauração de processo administrativo contra Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro IV. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO I.1 Considerações Iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 09/07/2004, conforme Nota Técnica de fls. 167-194, acolhida pelo Despacho de fls. 195, com vistas a apurar suposto cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados[1], conduta essa passível de enquadramento no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, e atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011.

Em 29/04/2004, a partir de notícia publicada no jornal Correio Brasiliense em 20/04/2004, fl. 02, foi instaurado Procedimento Administrativo para apurar suposta prática de cartel, em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados. Hemoderivados são medicamentos derivados do sangue, mais especificamente do plasma sanguíneo, e servem para o tratamento de doenças graves como: (i) hemofilia: doença causada pela deficiência congênita do fator VIII (tipo A) ou do fator IX (tipo B), que são proteínas contidas no sangue que atuam no processo de coagulação; (ii) doença de von Willebrand: doença hemorrágica hereditária causada pela deficiência do fator de von Willebrand, uma das proteínas responsáveis pela coagulação no organismo, sendo que a falha nesta substância provoca lentidão no estancamento do sangue; (iii) coagulopatias raras: deficiências de algumas proteínas de coagulação presentes no sangue, como os fatores I (fibrinogênio), II, V, VIII, XI e XIII; (iv) imunodeficiência primária: é a ausência total ou parcial de um ou vários anticorpos no sistema imunológico do indivíduo; e (v) imunodeficiência humana: é uma doença infecto-contagiosa que leva à perda de imunidade no organismo;

é provocada pelo HIV, sigla em inglês do vírus da imunodeficiência humana, que ataca o sistema imunológico, responsável por defender o organismo de doenças.[2] Os produtos hemoderivados clássicos, ou seja, aqueles produzidos através do plasma humano podem ser, de forma geral, substituídos por medicamentos recombinantes. Medicamentos recombinantes são medicamentos obtidos por meio de engenharia genética, ou seja, dispensam o uso do plasma sanguíneo como matéria-prima e, por isso, não possuem limites de produção.[3] Em 06/05/2004, o então Departamento de Proteção e Defesa Econômica (“DPDE”)[4] enviou o Ofício nº 2679, ao Sr. Procurador Regional da República Marlon Weichert, solicitando o encaminhamento de todas as informações disponíveis acerca da conduta investigada, bem como a relação nominal e respectivos endereços dos laboratórios envolvidos. Em 19/05/2004, no contexto da “Operação Vampiro”[5], a Polícia Federal prendeu empresários e funcionários do Ministério da Saúde. De acordo com publicações da imprensa, haveria indícios de irregularidades consistentes em supostas fraudes de concorrências para aquisição de hemoderivados e superfaturamento desses produtos, que ocorreriam desde o início da década de 90, o que teria causado prejuízo aos cofres públicos de cerca de R$ 2 bilhões.

I.2 Da Instauração de Averiguação Preliminar Em 26/05/2004, a então Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) instaurou Averiguação Preliminar[6] em face dos Representados Immuno AG, Octapharma AG, Centeon LLC, American Red Cross, Biotest Pharma, Baxter Export Corporation, Alpha, Bio Products Laboratory, LFB e Aventis, para investigar condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20 e 21 da então vigente Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Em 04/06/2004, o DPDE enviou o Ofício nº 3339 ao Tribunal de Contas da União (TCU) para que este enviasse cópia do relatório de auditoria que analisou as licitações realizadas pelo Ministério da Saúde e constatou indícios de existência de cartel entre os fornecedores de produtos hemoderivados[7]. Em 16/06/2004, por meio do Ofício nº 356, o TCU encaminhou cópia do acórdão nº 215/2004, proferido no âmbito do TC nº 012.762/2003-9[8], que trata de Relatório de Auditoria realizada para verificar a regularidade das aquisições de hemoderivados pelo Ministério da Saúde no exercício de 1996 até 2002. Posteriormente, em 22/06/2004, por meio do Ofício nº 372, o TCU encaminhou cópia do inteiro teor do TC nº 012.762/2003-9 para adoção das providências cabíveis[9].

Em 21/07/2004, por meio do Ofício nº 142/2004, a Polícia Federal encaminhou o relatório de inteligência formulado pela Superintendência Regional do Distrito Federal, referente aos fatos que indicavam possível formação de cartel por emp resas do ramo de laboratórios de hemoderivados[10]. I.3 Da Instauração do Processo Administrativo Em 29/07/2004, foi instaurado Processo Administrativo[11] para apurar indícios de suposto cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011. A instauração do presente Processo Administrativo fundamentou-se a partir dos fatos narrados em auditoria realizada pelo TCU (processo TC nº 012.762/2003-9), que analisou licitações realizadas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados entre 1998 e 2002. A partir do relatório dessa auditoria foram identificadas possíveis práticas anticoncorrenciais como a divisão de mercado entre os participantes, a combinação de preços previamente às licitações e a baixa incidência de recursos e impugnações nos certames.

Da mesma forma, também fundamentou a instauração do Processo Administrativo a investigação da Polícia Federal, que, por meio do documento “Consolidação de informações do relatório de inteligência policial atinentes à Operação Vampiro: atividades que lesionam a ordem econômica”, identificou fortes indícios de combinação de preços entre empresas concorrentes na forma de rodízio, acerto prévio dos vencedores, eliminação dos concorrentes não participantes do conluio e maximização dos lucros das empresas envolvidas. Além disso, embora o TCU só tenha apontado indícios de infração à ordem econômica entre os anos de 1998 e 2002, a investigação empreendida pela Polícia Federal trouxe indícios de práticas que teriam ocorrido em um lapso temporal mais longo, desde 1997 até pelo menos 2004. Diante disso, em apertada síntese, foram constatados indícios de que as Representadas teriam organizado um suposto cartel operacionalizado por meio da adoção das seguintes condutas específicas: (i) divisão de mercado entre os participantes das licitações promovidas pelo Ministério da Saúde; (ii) combinação de preços previamente às licitações e (iii) baixa incidência de recursos e impugnações. Em 03/08/2004, foi encaminhado o Ofício nº 4659, à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) informando sobre a instauração de Processo Administrativo, para que, se assim quisesse, emitisse parecer, nos termos do artigo 3 8 da Lei nº 8.884/1994[12].

Em 10/02/2005, conforme o Ofício nº 06110/2005/DF, a SEAE reservou-se ao direito de não se manifestar no presente caso (fl. 2517). I.4 Das Defesas Administrativas dos Representados Em atenção à notificação de instauração de Processo Administrativo, os Representados apresentaram as respectivas defesas administrativas, tendo sido alegadas matérias preliminares e de mérito. Os subtópicos abaixo destinam-se à síntese das razões de defesa dos Representados quanto ao mérito do processo, sendo que as questões preliminares serão posteriormente relatadas. Em defesa de fls. 457-497[13], a Biotest Pharma GmbH (“BIOTEST”) alegou, em síntese, que: não há qualquer fato concreto imputado à empresa na nota técnica de instauração do presente Processo Administrativo. Os únicos elementos acusatórios seriam suposições inidôneas, suposições essas que decorreriam exclusivamente da participação da BIOTEST em nove licitações perante o Ministério da Saúde; no que diz respeito às alegações de que o mercado de hemoderivados é propenso à cartelização, a BIOTEST alega que (i) são, pelo menos, 20 empresas atuantes nesse mercado; (ii) o seu produto é de qualidade superior aos demais, não havendo homogeneidade entre eles; e (iii) a tecnologia por ela utilizada é distinta em comparação às outras empresas; não há homogeneidade dos produtos, ou substitutos perfeitos, vez que os produtos da BIOTEST não formariam inibidores que aumentam os riscos à vida dos pacientes e os custos do tratamento;

o mercado de hemoderivados sofre a influência de fatores extraordinários, como a irrupção ou cessação de conflitos armados mundo afora, mudanças de governo e implementação de novas políticas públicas para saúde. A curva de demanda seria, segundo a Representada, bastante sinuosa, o que dificulta os critérios de planejamento de produção de um produto com prazo de validade tão limitado; os hemoderivados são produtos de rápida perecibilidade, aliado à inconstante demanda, torna o controle da oferta muito complexo. Nesse sentido, em muitos casos, a BIOTEST preferiu ofertar seus produtos a preços mais baratos em outros países, para evitar o perecimento do que já fora produzido; o insumo para a produção de hemoderivados (sangue humano) é de difícil e incerta obtenção, além de sujeito à contaminação e deterioração; as licitações são internacionais e a oferta tem baixa elasticidade. Assim, as empresas nem sempre conseguem produzir quantidade suficiente para atender integralmente à demanda de todos os consumidores nos vários países em que operam; em virtude da impossibilidade de prever com exatidão a demanda, e devido aos altos custos da manutenção de capacidade produtiva ociosa, quando não há material suficiente para suprir as demandas de todos os contratos, as empresas têm de determinar quais licitações irão participar;

há um volume destinado às licitações brasileiras, que não é capaz de suprir 100% da demanda, e, por isso, as ofertas geralmente não suprem a integralidade dos lotes licitados pelo Ministério da Saúde; a impossibilidade de ofertar 100% (cem por cento) do lote em algumas licitações decorre do fato de parte da capacidade produtiva da empresa já estar comprometida para fornecimento a outros compradores, e não da suposta existência de um acordo anticompetitivo. Ademais, a possibilidade de ofertar apenas parte do lote era prevista no edital; a BIOTEST participava nas licitações por meio de sua representante, a Representada Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda. (fl. 487)[14]; dentre as licitações consideradas suspeitas de terem sido alvo de rodízio, a Representada participou de apenas uma, autorizando a conclusão de que pode ter havido uma coincidência; a diferença de preços entre os licitantes que participaram da Concorrência nº 02/98 não era insignificante, conforme sugerido na nota técnica de instauração do Processo Administrativo. Ela variava entre 3% e 10%. Além disso, alega que essa pequena diferença entre os preços seria uma evidência da existência de competitividade no mercado, e não de sua ausência; os preços do Fator VIII, praticados pela BIOTEST, variam de país para país, e consideram fatores como: a capacidade industrial de produção; o comprometimento com o mercado interno alemão; o comprometimento com outros mercados internacionais;

os custos de transporte e impostos locais; os custos da linha de produção propriamente dita; e o movimento de preços praticados pelos outros fabricantes no mercado internacional; no contexto dos processos licitatórios em que participou, a Representada interpôs todos os recursos que considerou cabíveis quando de sua inabilitação ou contra a habilitação de suas concorrentes. Em sua defesa de fls. 702-704, o Representado Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda. (“MARCOS PEDRILSON”) alegou, em síntese, que: É a representante e distribuidora brasileira da empresa BIOTEST e figurou como sua procuradora nas licitações mencionadas no Processo Administrativo[15]; e os esclarecimentos e argumentos presentes nas razões de defesa ofertadas pela BIOTEST também devem ser adotadas como suas. Em defesa conjunta, de fls. 670-687, as Representadas Probitas Pharma S.A. (“PROBITAS”) e Grifols Brasil Ltda. (“GRIFOLS”) alegaram, em síntese, que: a empresa GRIFOLS é a representante no Brasil da empresa PROBITAS, ambas do Grupo Grifols[16]; no Brasil, a PROBITAS iniciou suas atividades em 1998, através da constituição de uma sociedade limitada denominada Grifols Brasil Ltda.; a PROBITAS só começou a participar das licitações do Ministério da Saúde a partir do ano de 2001, sendo que participou de três concorrências apenas, tendo sido vencedora de uma delas; nas licitações nº 12/2001 e 13/2001, a PROBITAS impugnou a documentação apresentada pelas demais concorrentes;

nas licitações de 2001, as propostas apresentadas ofertando o quantitativo mínimo deveram-se ao fato de que era a primeira vez que a empresa participava de licitações no Brasil e, por não conhecer muito bem o mercado, optou por oferecer os lotes mínimos, ainda que tivesse condições de prover o total da demanda; a alegação de inexplicada e elevada variação de preço não se aplica às Representadas, tendo em vista que o preço praticado por ela não sofreu a acentuada diferença que a auditoria identificou com relação às empresas BAXTER e OCTAPHARMA; e por fim, ressaltou a insuficiência de provas em relação às Representadas. Em sua defesa de fls. 950-991, a Representada Baxter AG (“BAXTER AG”) alegou, em síntese, que: a empresa BAXTER AG é sucessora da IMMUNO AG; os produtos hemoderivados não são substitutos perfeitos entre si; nos certames realizados pelo Ministério da Saúde, a BAXTER AG/IMMUNO AG foi representada[17] pela IMMUNO BRASIL, que lhe dava o suporte local, ajudando com a apresentação da documentação e avaliação das necessidades e possibilidades do mercado brasileiro, para o que recebia comissão relacionada às vendas. Na qualidade de fornecedora, cabia à BAXTER AG/IMMUNO apenas indicar as quantidades de produtos disponíveis para o mercado brasileiro e os preços, ambos em função do mercado internacional; o Representado Elias Abboadalla era funcionário da BAXTER HOSPITALAR e não da IMMUNO BRASIL.

Não há nos autos e em nenhuma investigação da Polícia Federal qualquer elemento que prove a conduta concerta do Sr. Elias Abboadalla, seja em favor da BAXTER HOSPITALAR, seja em benefício da IMMUNO BRASIL ou de suas representadas; a BAXTER AG sempre agiu de forma combativa durante os procedimentos licitatórios de que participou, ofertando as quantidades que eram possíveis, a preços economicamente viáveis, respeitando os movimentos de oferta e procura do mercado internacional e atendendo, quando possível, às renegociações do Ministério da Saúde, além de ter apresentado reiteradamente recursos e impugnações nas licitações em investigação; não existiu a suposta sequência lógica nos resultados das licitações a que se refere a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo. Dessa forma, não há comportamento periódico definido que leve à conclusão de combinação prévia entre as empresas; os volumes dos produtos solicitados pelo Ministério da Saúde são relativamente altos, considerando que nesse mercado é comum a incidência de picos e vales de produção, devido à instabilidade da matéria prima; as licitações do Ministério da Saúde não obedeciam a um cronograma de tempo previsível, justificando a oferta parcial, já que as empresas não poderiam ter seus estoques inteiramente vinculados a uma licitação cujo prazo para ser concluído não se poderia estimar;

em poucas licitações a BAXTER AG fez ofertas parciais ao Ministério da Saúde, sendo que os próprios editais levavam as empresas a fixarem quantidades inferiores ao total requerido, pois estabeleciam um patamar mínimo para as ofertas, inicialmente 30% e, em 2002, 50%; não se pode atribuir culpa à BAXTER AG por fatos decorrentes da condução, pela Administração, das fases internas e externas da licitação; a queda do preço de Fator VIII, após 2002, ocorreu devido ao aumento da demanda pelo produto Recombinante nos países desenvolvidos, gerando um excesso do produto Monoclonal para os países em desenvolvimento[18]; e por fim, reiterou a ausência de prova documental nos autos do Processo Administrativo. Em sua defesa de fls. 718-758, a Representada Immuno Produtos Biológicos e Químicos Ltda. (“IMMUNO”) alegou, em síntese, que: houve erro na sucinta determinação do mercado relevante, porque, dentre os hemoderivados, há diferentes produtos que não podem ser considerados substitutos perfeitos entre si; o mercado relevante não foi devidamente definido e deveria ser analisado novamente. Uma vez demonstradas as diferenças entre os produtos e as peculiaridades relativas à oferta e à demanda nesse mercado, seria verificado que boa parte dos fatos apontados como indícios pela Nota Técnica nada mais são do que comportamentos racionalmente justificáveis dada a estrutura do mercado;

os volumes dos produtos solicitados pelo Ministério da Saúde são relativamente altos, considerando que nesse mercado é comum a incidência de picos e vales de produção, devido à instabilidade da matéria prima; a queda do preço de Fator VIII, após 2002, ocorreu devido ao aumento da demanda pelo produto Recombinante nos países desenvolvidos, gerando um excesso do produto Monoclonal para os países em desenvolvimento; a IMMUNO era representante da empresa Baxter AG nos certames realizados pelo Ministério da Saúde[19]. Ademais, informa que era a Baxter AG quem determinava a quantidade de produtos disponíveis para o mercado brasileiro e os preços que poderiam ser cobrados, em função da demanda do mercado internacional; o Representado Elias Abboadalla era funcionário da Baxter Hospitalar Ltda. e não da IMMUNO. Além disso, não há nos autos qualquer elemento que prove a conduta concertada dele em favor dessas empresas; não se pode atribuir a responsabilidade de erros ocorridos na fase interna da licitação às empresas que dela participaram. Dessa forma, interpôs recursos e impugnações nos casos em que aferiu a existência de erros da Administração, conforme documentação juntada aos autos; não é porque a grande maioria das empresas que participam de um certame licitatório faz uso de recursos administrativos e judiciais que o TCU haverá de imaginar como conduta normal uma “irrefreável e doentia vocação para a contenda” (fls. 742);

não existe a sequência lógica nos resultados das licitações a que se refere a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, não havendo a alegada rotatividade de vencedores entre as empresas licitantes; as licitações do Ministério da Saúde não obedeciam a um cronograma de tempo previsível, justificando a oferta parcial, já que as empresas não poderiam ter seus estoques inteiramente vinculados a uma licitação cujo prazo para ser concluído não se poderia estimar; e em poucas licitações a IMMUNO fez ofertas parciais ao Ministério da Saúde, destacando que os próprios editais levavam as empresas a fixarem quantidades inferiores ao total requerido, pois estabeleciam um patamar mínimo para as ofertas, inicialmente 30% e, em 2002, 50%. Em sua defesa de fls. 1390-1438, a Representada Baxter Export Corporation (“BEC”) alegou, em síntese, que: os produtos hemoderivados não são substitutos perfeitos entre si. Eles são diferenciados a partir da classificação de hemofilia e de características como pureza e segurança viral[20]; os concentrados de fatores monoclonais são comercializados por apenas três empresas em todo o mundo, devido ao fato de serem produtos altamente complexos, quais sejam: “BEC, Aventis Behring/CSL e ARC – American Red Cross” (fl. 1401); os concentrados recombinantes são mais puros do que os monoclonais e não são produzidos a partir do plasma humano, mas sim a partir da cultura de células transgênicas de hamsters;

a queda do preço de Fator VIII, após 2002, ocorreu devido ao aumento da demanda pelo produto Recombinante nos países desenvolvidos, gerando um excesso do produto Monoclonal para os países em desenvolvimento; nos certames realizados pelo Ministério da Saúde, a BEC foi representada pela BAXTER HOSPITALAR[21], que era responsável pela apresentação de documentos e avaliação das necessidades e possibilidades do mercado brasileiro; como fornecedora, cabia à BEC indicar as quantidades de produtos disponíveis para o mercado brasileiro e os preços que poderiam ser cobrados; a BEC sempre agiu de forma combativa durante os procedimentos licitatórios de que participou, ofertando as quantidades que eram possíveis, a preços economicamente viáveis, respeitando os movimentos de oferta e procura do mercado internacional e atendendo, quando possível, as renegociações do Ministério da Saúde; não há nos autos qualquer elemento que prove qualquer conduta concertada do Representado Elias Abboadalla; não existiu a suposta sequência lógica nos resultados das licitações a que se refere a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo. Assim, não há comportamento periódico definido que leve à conclusão de combinação prévia entre as empresas; não houve comprovação da existência de compensação entre as empresas vencedoras e as perdedoras, tampouco de rotatividade entre as ganhadoras; apresentou reiteradamente recursos e impugnações nas licitações objeto de investigação;

impossibilidade de atribuir culpa à BEC por fatos decorrentes da condução, pela Administração, das fases internas e externas da licitação; as licitações do Ministério da Saúde não obedeciam a um cronograma de tempo previsível, justificando a oferta parcial, já que as empresas não poderiam ter seus estoques inteiramente vinculados a uma licitação cujo prazo para ser concluído não se poderia estimar; em poucas licitações a BEC fez ofertas parciais ao Ministério da Saúde, sendo que os próprios editais levavam as empresas a fixarem quantidades inferiores ao total requerido, pois estabeleciam um patamar mínimo para as ofertas, inicialmente 30% e, em 2002, 50%. Em sua defesa de fls. 883-926, a Representada Baxter Hospitalar Ltda. (“BAXTER HOSPITALAR”) alegou, em síntese, que: os produtos hemoderivados não são substitutos perfeitos entre si; a BAXTER HOSPITALAR era representante da BEC no Brasil[22], e apenas recebia ordens sobre quanto oferecer e qual preço praticar, considerando a disponibilidade de produto para o mercado brasileiro; o Representado Elias Abboadalla era funcionário da BAXTER HOSPITALAR e não da IMMUNO BRASIL. Não há nos autos qualquer elemento que prove qualquer conduta concertada de Elias Abboadalla em favor da BAXTER HOSPITALAR;

a BAXTER HOSPITALAR sempre agiu de forma combativa durante os procedimentos licitatórios de que participou, ofertando as quantidades que eram possíveis, a preços economicamente viáveis, respeitando os movimentos de oferta e procura do mercado internacional e atendendo, quando possível, as renegociações do Ministério da Saúde, além de ter apresentado, reiteradamente, recursos e impugnações nas licitações objeto de investigação; não existiu a suposta sequência lógica nos resultados das licitações a que se refere a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo. Dessa forma, não há comportamento periódico definido que leve à conclusão de combinação prévia entre as empresas; os volumes dos produtos solicitados pelo Ministério da Saúde são relativamente altos, considerando que nesse mercado é comum a incidência de picos e vales de produção, devido à instabilidade da matéria prima; as licitações do Ministério da Saúde não obedeciam a um cronograma de tempo previsível, justificando a oferta parcial, já que as empresas não poderiam ter seus estoques inteiramente vinculados a uma licitação cujo prazo para ser concluído não se poderia estimar; em poucas licitações a BAXTER HOSPITALAR fez ofertas parciais ao Ministério da Saúde, sendo que os próprios editais levavam as empresas a fixarem quantidades inferiores ao total requerido, pois estabeleciam um patamar mínimo para as ofertas, inicialmente 30% e, em 2002, 50%;

não se pode atribuir culpa à BAXTER HOSPITALAR por fatos decorrentes da condução, pela Administração, das fases internas e externas da licitação; a queda do preço de Fator VIII, após 2002, ocorreu devido ao aumento da demanda pelo produto Recombinante nos países desenvolvidos, gerando um excesso do produto Monoclonal para os países em desenvolvimento; e por fim, reiterou a ausência de prova documental nos autos do Processo Administrativo. Em sua defesa de fls. 801-824, o Representado Elias Esperidião Abboadalla alegou, em síntese, que: Era Diretor de Negócios da Baxter Hospitalar Ltda., empresa esta representante no Brasil da Baxter Export Corporation, no período de 01/12/2000 a 04/02/2004, conforme documentos acostados às fls. 830; apenas atuou como representante da empresa Baxter Hospitalar Ltda. nas concorrências nº 11/2002, 12/2002 e 13/2002[23], e não tinha autonomia alguma para tomar decisões definitivas relativas à quantidade ofertada, nem para determinar os preços praticados nas licitações; a função do Representado resumia-se, portanto, a analisar os editais das licitações e o mercado, contribuir na análise do mercado brasileiro, bem como a gerenciar o grupo que organizava a documentação técnica necessária para a participação da empresa nos certames, tentando evitar que os produtos e documentos fossem impugnados pelos concorrentes e desclassificados pela comissão de licitação;

e nas conversas gravadas pela Polícia Federal, não há nenhuma prova referente à conduta concertada da Baxter Hospitalar, da Baxter Export Corporation, da Baxter AG ou da IMMUNO. Em sua defesa de fls. 1171-1193, a Representada Laboratoire Français Du Fractionnement Et Des Biotechnologies - LFB (“LFB”) alegou, em síntese, que: é uma entidade dotada de personalidade jurídica e de autonomia financeira, com a participação de ao menos uma pessoa jurídica de direito público, constituída a fim de exercer atividades de interesse público e sem fins lucrativos, sendo que os lucros obtidos pela empresa sempre serão revertidos em benefício da própria entidade; a LFB é a única entidade autorizada a fracionar plasma obtido através das doações efetuadas na França, destacando que todas as doações de sangue na França são benévolas; em razão de sua missão de saúde pública, a LFB é autorizada a exportar apenas na hipótese de haver produto excedente; a LFB somente apresentou proposta em oito licitações no Brasil, entre um total de quarenta e três ocorridas entre 1998 e 2003 – e analisadas pelo TCU –, quais sejam: 03/98, 04/98, 03/99, 08/99, 14/99, 23/99, 16/01 e 17/01; dentre as oitos licitações em que a LFB participou, em quatro delas sua participação somente foi possível mediante interposição de medida judicial;

tendo em vista que a demanda interna francesa era muito maior pelo Fator VIII, do que pelo Fator IX, a participação da LFB nos certames do Ministério da Saúde estava condicionada à sua própria demanda interna. Por esse motivo, a LFB participou de apenas duas licitações relacionadas ao fator VIII; a LFB nunca participou de licitações envolvendo o Fator VIII nas formulações com Atividade Específica superior a 1.000UI e a 2.000 UI (imunopurificado), porque não produz tais medicamentos. Os dois fabricantes de produtos imunopurificados são a The American Red Cross e a BAXTER AG; nos certames que objetivavam o fornecimento de Fator VIII destinado ao tratamento da doença de Willebrand, era exigido que a empresa tivesse registro desse medicamento perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Assim, por não dispor do registro, no momento dos certames não foi possível a sua participação; a partir do segundo semestre do ano de 2001, o LFB não mais participou dos certames realizados pelo Ministério da Saúde, em virtude do Contrato nº 91/2001, firmado em 18/01/2001 para a prestação de serviço de fracionamento de plasma, destinado à produção de hemoderivados a partir do plasma fresco congelado excedente do uso terapêutico estocado e coletado nos Serviços de Hemoterapia brasileiros.

Tal contrato tornou impraticável assumir novas concorrências internacionais, tendo em vista a demanda do mercado interno francês, o contrato de serviço de fracionamento firmado e os compromissos assumidos em outros países; de acordo com o estudo realizado pela sociedade americana “Marketing Research Bureau”, os valores praticados pela LFB nos anos de 1998 e 1999 são inferiores àqueles praticados na América Latina, sendo, ainda, que os preços ofertados nas licitações se justificam pelo alto custo na produção de tais medicamentos e pelo alto controle em sua produção; e não houve adesão e nem conduta praticada pela Representada que possa ser qualificada como atentatória à concorrência. Em sua defesa[24] de fls. 1900-1939, a Representada The American National Red Cross (“ARC”) alegou, em síntese, que: a ARC é uma entidade sem fins lucrativos que tem como foco a prestação de serviços de assistência humanitária em âmbito mundial e, devido à sua política, a ARC está obrigada a suprir primeiramente a demanda existente nos Estados Unidos da América para, depois, atender aos demais países do mundo;

como a ARC coleta uma grande quantidade de sangue e a BAXTER AG possui capacidade para fracionar o sangue, a produção de derivados de sangue é terceirizada a essa empresa, através de sua subsidiária BEC, ficando acordado que a ARC poderia utilizar metade da capacidade da sua fábrica de fracionamento de plasma localizada na Califórnia, EUA, informando, ainda, que a atividade de distribuição de produtos derivados do sangue é incipiente e subsidiária para a ARC; o Ministério da Saúde impõe algumas limitações com relação ao fornecimento de hemoderivados, que não seguem o padrão internacional, são elas: (a) a apresentação dos concentrados de Fator VIII deve ser feita em frascos contendo entre 250 UI[25] ou 500 UI, com uma tolerância de 20%, diferente dos principais países demandantes do produto, que requerem quantidades maiores por frasco; (b) os concentrados de Fator VIII oferecidos no Brasil devem ter no máximo 90 dias de vida desde a data de sua fabricação até a data de fornecimento, tal prazo faz com que as fornecedoras tenham que antecipar, planejar e separar sua produção e distribuição no mercado brasileiro; e (c) limite mínimo de fornecimento fixado em 30%; a ARC comercializa apenas Fator VIII no Brasil e, para entrar no mercado brasileiro de fornecimento de hemoderivados, a ARC teve que nomear a Fundação do Sangue, mais precisamente na pessoa de seu Diretor-Presidente, Sr. Marcelo Pitta, para registrar seu produto e possibilitar sua atuação;

dentre as cerca de quarenta licitações analisadas pelo TCU, a ARC se fez presente em nove certames: 04/99; 05/99; 15/99; 16/99; 14/2001; 15/2001; 11/2002; 51/2003 e 52/2003; dentre as licitações relatadas na Nota Técnica de Instauração do processo administrativo, em apenas uma licitação a ARC foi participante, porém não sagrou-se vencedora; o preço médio praticado no mercado norte-americano em 1999 era de US$ 0,43, em 2000, era de US$ 0,44, em 2001, era de U$S 0,45[26]. Dessa forma, resta evidente que o mercado brasileiro estava dentro da média de preços praticados nos demais países do mundo; no ano de 2002, houve um expressivo crescimento na demanda de Fator VIII recombinante. Consequentemente, verificou-se um excesso de oferta de Fator VIII de origem plasmática, produto adquirido pelo mercado brasileiro. Além disso, no mesmo ano, o Ministério da Saúde alterou os padrões exigidos nas suas licitações, passando a permitir a oferta de Fator VIII de ultra-alta pureza, além do de alta pureza apenas. Tais fatores fizeram que o preço do produto depreciasse de maneira significativa; e durante a atuação no me rcado brasileiro, a ARC sempre enfrentou a concorrência acirrada da Baxter AG[27], única outra ofertante de Fator VIII de ultra-alta pureza monoclonal. Em sua defesa de fls. 832-843, o Representado Marcelo Pupkin Pitta alegou, em síntese, que:

é Presidente da Fundação do Sangue, fundação de direito privado, que, por sua vez, é depositária dos registros dos produtos das Representadas The American National Red Cross (ARC) e do Laboratoire Français Du Fractionnement et des Biotechnologies (LFB), tendo sido o documento referente à ARC acostado às fls. 856-858[28]; por ser mera depositária de registros, a Fundação do Sangue propriamente dita jamais participou de qualquer licitação; atuou como procurador da ARC e LFB, assim, apenas cumpria ordens dessas empresas, informando, ainda, que não recebia qualquer valor, a título de remuneração, pela representação nas licitações; a venda em concorrências internacionais é interesse secundário para as empresas de que o Representado era procurador. O interesse primário de tais empresas é fornecer seus produtos em seus respectivos países para atender à população local; a quantidade a ser ofertada e o preço do produto para participação em qualquer concorrência eram resolvidos por cada empresa, não sendo admitida qualquer participação do representante. Ademais, o pagamento referente ao fornecimento dos produtos era remetido pelo órgão público diretamente às empresas; a diminuição dos preços dos produtos hemoderivados, do ano de 2002 para o ano de 2003, ocorreu no mundo inteiro e não apenas no Brasil; o mercado de hemoderivados é amplo e impossível de ser dominado com a pequena quantidade de produto excedente que as empresas produzem;

e a formação de cartel presume vantagem econômica, o que não foi auferido pelo Representado e pelas empresas ARC e LFB. Em sua defesa de fls. 1697-1713, a Fundação do Sangue alegou, em síntese, que: foi titular dos Registros dos seguintes produtos no Brasil: (a) Fator VIII, produzido pela LFB; (b) Fator IX, produzido pela LFB; (c) Concentrado de Fator VIII, produzido pela ARC; (d) Fator Antihemofílico Humano – Concentrado Fator VIII, produzido pela ARC; e (e) Complexo Protrombínico Humano, produzido pela LFB; as empresas LFB e ARC possuem limitação de venda, ou seja, apenas os produtos excedentes da sua produção são passíveis de comercialização; os registros de produtos farmacêuticos ou medicamentos, por determinação legal, só são concedidos a empresas autorizadas a funcionar no Brasil[29]. Assim, empresas estrangeiras só podem vender seus produtos no mercado nacional caso criem uma subsidiária local, ou cedam seus direitos sobre os produtos a alguma empresa nacional; a Fundação do Sangue exercia somente a função de detentora do registro dos produtos fabricados pela LFB e pela ARC, responsabilizando-se, assim, apenas pelas questões técnicas do produto, sendo a responsável pelo produto até o consumidor final[30]; a Fundação do Sangue nunca participou de qualquer licitação e jamais atuou como representante legal das licitantes. Aponta que sua razão social era mencionada, apenas, por ser titular do registro dos produtos no Brasil, conforme exigência legal;

como os processos licitatórios investigados tratam-se de concorrências internacionais, a LFB e a ARC atuaram diretamente como licitantes, sendo elas a definirem preço, quantidade e outras variáveis comerciais, sem qualquer participação da Fundação do Sangue ou do Sr. Marcelo Pupkin Pitta; o representante legal das empresas LFB e ARC era o Representado Marcelo Pupkin Pitta – e não a Fundação do Sangue –, sendo ele quem constava dos instrumentos de mandato específico para cada certame licitatório; o fato de o Representado Marcelo Pupkin Pitta ser Presidente e Diretor da Fundação do Sangue e, ao mesmo tempo, ser o representante legal das empresas LFB e ARC, não constitui fundamento jurídico para que a Fundação do Sangue seja responsabilizada por qualquer ato indevido. Em sua defesa de fls. 1772-1824, a Representada ZLB Behring GmbH – denominação atual de Aventis Behring GmbH, anteriormente denominada Centeon GmbH – (“ZLB GMBH”) alegou, em síntese, que: o mercado de hemoderivado é bastante específico, existindo fatores que repercutem significativamente na sua oferta e demanda: (a) a matéria-prima depende, primordialmente, da imprevisível quantidade de sangue humano doado em certo período; (b) certos eventos podem gerar uma grande demanda repentina para tratamento de feridos, debilitando inesperadamente o estoque; (c) por ser um produto de uso terapêutico, cada país importador tem exigências próprias para permitir a comercialização e a importação;

e (d) devido à sensibilidade do produto, o seu prazo de validade é reduzido; nenhum dos fatos apresentados no relatório do TCU podem justificar a inclusão da Representada no polo passivo da presente investigação, isto porque, analisando todas as licitações ocorridas no período de 1998 a 2003, verifica-se que não houve alternância de vencedores nas licitações, que foram apresentados recursos e impugnações em grande parte delas, que havia motivos justificados dos competidores para que cada uma delas fixasse preços e estabelecesse a quantidade de produto a ser fornecida ao órgão licitante; dentre as cerca de quarenta licitações analisadas pelo TCU, a Representada realizou fornecimento em apenas três delas, quais sejam as Concorrências nº 07/99, 17/99 e 12/01, em quantidades bastante inferiores àquelas constantes nos respectivos editais; os Representados não participavam de todas as licitações porque sempre foram limitados pelas quantidades que podiam ser ofertadas pelos produtores estrangeiros de hemoderivados, na medida que deveriam abastecer o mercado internacional como um todo; o próprio Ministério da Saúde, ciente das dificuldades de oferta do produto, permitiu em diversas licitações que os concorrentes oferecessem apenas parte da quantidade total do lote; a menção feita ao Sr.

Atilio Abrate refere-se à empresa Aventis Behring Ltda., tendo em vista que ele foi o gerente de vendas daquela empresa e recebeu a função de acompanhar as licitações federais a partir de dezembro de 2002, data posterior à participação da ZLB GMBH nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde; nunca houve alternância entre os vencedores dos certames analisados pelo TCU, nem distribuição equitativa desses entre os Representados[31]; o relatório da Polícia Federal[32] é ausente de fundamentação e caracterização de qualquer conduta infrativa em relação à Representada; não há motivo razoável e econômico que demonstre a vantagem que teria sido auferida pela Representada caso participasse do alegado cartel investigado; caso existisse o suposto cartel, o argumento quanto à renegociação de preços apresentado na nota técnica de instauração do Processo Administrativo não teria lógica, tendo em vista que o vencedor não renegociaria o preço licitado, mas venderia pelo maior preço que conseguisse; não foi demonstrado o potencial ou efetivo dano à concorrência decorrente da suposta conduta infrativa, não configurando os ilícitos previstos no artigo 20 da Lei nº 8.884/94; e não estão presentes os requisitos intrínsecos do cartel, quais sejam: o acordo de vontades e os indícios de sua formação[33]. Em sua defesa de fls.

1832-1881, a Representada ZLB Behring LLC – denominação atual de Aventis Behring LLC, anteriormente denominada Centeon LLC – (“ZLB LLC”) apresentou, em síntese, argumentos semelhantes à Representada ZLB GMBH, mencionada no item acima, especialmente no se que refere às condições de mercado e ausência de racionalidade e indícios para a caracterização de suposto cartel. Ademais, alegou: dentre as quarenta licitações analisadas pelo TCU, a Representada participou de apenas uma, sendo que após a conclusão do certame, não realizou a contratação com o Ministério da Saúde; o edital da Concorrência nº 02/98 possibilitava a apresentação de ofertas parciais limitadas a 30% da quantidade total. Assim, a Representada ofertou a quantidade mínima para participar daquele certame, cotando com responsabilidade apenas os produtos que poderiam ser disponibilizados ao mercado brasileiro à época; e a Representada desistiu de entregar os produtos referentes à Concorrêncianº02/98, porque, em 13/08/1998, o Food and Drug Administration – FDA[34] determinou que a empresa cessasse imediatamente a produção e distribuição de todos os produtos biológicos e medicamentos, bem como que limitasse a produção de outros. Em sua defesa de fls. 2269-2317, a Representada CSL Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda.– denominação atual de Aventis Behring Ltda., anteriormente denominada Centeon Farmacêutica Ltda.

– (“CSL LTDA.”) apresentou, em síntese, argumentos semelhantes à Representada ZLB GMBH, mencionada no item I.4.13 acima, especialmente no se que refere às condições de mercado e ausência de racionalidade e indícios para a caracterização de suposto cartel. Ademais, alegou: dentre as quarenta licitações analisadas pelo TCU, a Representada participou de apenas uma, na qual foi classificada em segundo lugar; nas concorrências nº 02/98 e 12/01, a CSL LTDA apenas representou empresas estrangeiras[35], não tendo, entretanto, participado deles; o preço praticado na Concorrência nº 02/98 era 8% inferior ao praticado pela Representada no mercado local. Em defesa conjunta de fls. 2125-2156, as Representadas Octapharma AG (“Octapharma AG”) e Octapharma Brasil S.A. (“Octapharma Brasil”) alegaram, em síntese, que: a OCTAPHARMA BRASIL não figurou como licitante em nenhum dos cerca de quarenta certames analisados pelo TCU, enquanto a OCTAPHARMAAG participou de treze certames. Além disso, tais licitações eram exclusivamente para a aquisição de Fator VIII de alta pureza e/ou Fator IX; a OCTAPHARMA BRASIL é subsidiária da OCTAPHARMA AG e seu papel nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde restringiu-se a providências burocráticas, como retirada de editais e entrega de documentos. Por isso, a OCTAPHARMA BRASIL não participava direta ou indiretamente da fixação de volumes ou preços a serem ofertados nas licitações;

o Representado Jaisler Jabour de Alvarenga é ex-diretor da OCTAPHARMA BRASIL; os produtos hemoderivados são diferenciados entre si, apresentando cada um deles importantes vantagens e desvantagens em relação aos demais. Ademais, a tecnologia de produção das empresas não é similar e está longe de atingir sua maturação; são dez os diferentes grupos econômicos que participaram das licitações de Fator VIII no período de 1998 a 2001 e, ao contrário do alegado na nota de instauração do Presente Processo Administrativo, há fortes estímulos à deserção nesse mercado. Isso devido às aquisições serem sempre pontuais e envolverem grandes volumes e elevados valores, o que geraria um incentivo ao rompimento de eventual colusão; a queda de preços verificada entre 2002 e 2003 foi devido à introdução de Fator VIII recombinante no mercado; as empresas licitantes eram limitadas pelos editais a ofertar uma quantidade de produto que não suplantasse 40% da sua capacidade de produção; e a OCTAPHARMA sagrou-se vencedora da concorrência nº 11/2002. Porém, com base em decisões judiciais, o Ministério da Saúde ficou impedido de receber o produto, sendo autorizada a entrega de 25% posteriormente. Assim, devido ao excesso de produção com prazo de validade exíguo, a Representada ofertou preços extremamente baixos no pregão nº 86/2003. Em sua defesa de fls. 2166-2197, o Representado Jaisler Jabour de Alvarenga alegou, em síntese, que:

poucas empresas detinham capacidade para fornecer todo o quantitativo de medicamento objeto das licitações investigadas, considerando que ele correspondia a cerca de 10% do consumo mundial desses produtos, sendo que somente a partir de 2002 a OCTAPHARMA atingiu capacidade produtiva suficiente para atender integralmente o objeto de contratação do Ministério da Saúde; de acordo com a Federação Mundial de Hemofilia, entre 1998 e 2001, os preços praticados para o fornecimento de Fator VIII de alta pureza giravam em torno de US$0,40, e para Fator IX US$ 0,45, nos principais mercados do mundo. Tal fato comprovaria que os preços contratados pela União eram compatíveis com aqueles de outros mercados; todos os atos praticados pelo Representado foram na qualidade de administrador da empresa Ítaca Laboratórios Ltda. e, posteriormente, da Octapharma Brasil Ltda. Desse modo, o Representado somente poderia responder pelas pretensas infrações, objeto do Processo Administrativo, enquanto administrador das referidas empresas; não é possível extrair indícios de infrações à ordem econômica nos procedimentos licitatórios auditados pelo TCU, seja pelo grande número de recursos e impugnações apresentados, seja pela existência de justificativa para o fornecimento parcial dos produtos licitados, sendo que o próprio Ministério da Saúde admite cotação parcial dos medicamentos objeto das licitações investigadas[36]. Em sua defesa de fls.

2209-2225, a Representada Alpha Therapeutic Corporation (“ALPHA”) alegou, em síntese, que: a ALPHA é uma empresa sediada nos Estados Unidos e todas as suas participações em licitações ocorridas no Brasil ocorreram por intermédio de sua agente, a United Medical Ltda.; a decisão sobre participação ou não na licitação, preço a ser cotado e quantidades oferecidas sempre foram de responsabilidade da ALPHA, que dependia da orientação da United Medical Ltda. para a identificação de oportunidades e avaliação das condições de mercado; a partir de 1998, a atuação da ALPHA no Brasil passou a sofrer interrupções por força da ação regulatória do FDA. Em junho de 1999, o FDA determinou o fechamento da sua fábrica. Em fevereiro de 2000, autorizou retomar a produção e distribuição dos seus produtos de forma limitada. Em julho de 2000, houve nova determinação de fechamento, que se estendeu por nove meses. As interrupções pelas quais passou a produção da ALPHA e a demanda dos outros mercados em que ela atuava – principalmente na Ásia, Estados Unidos e Europa – eram levados em consideração na quantidade disponível ao Brasil; devido às paralisações determinadas pelo FDA, a ALPHA não conseguiu cumprir os contratos firmados com o Ministério da Saúde de nº 88/99, 91/99 e 94/99, sendo a empresa suspensa de participar de licitações administrativas por um período de um ano a partir de 15/01/2000; em julho de 2003, as atividades da ALPHA foram transferidas à Probitas Pharma S.A.

da Espanha e à Baxter Healthcare Corporation dos Estados Unidos, cabendo a aquisição da unidade de produção de hemoderivados comercializados no Brasil à Probitas Pharma S.A. A partir disso, a ALPHA não mais teve qualquer atividade operacional; nas seis licitações do produto Fator VIII em que a ALPHA participou, o preço cotado pela empresa era inferior ao preço vencedor da licitação imediatamente anterior para o mesmo produto; nas três licitações de Complexo Protrombínico em que a ALPHA participou, apenas em uma houve um aumento de preço em relação ao preço vencedor na licitação anterior para o mesmo produto, informando, ainda, que entre 1998 e 1999, houve um aumento na média dos preços mundiais da ALPHA para o Complexo Protrombínico de 25%; são imputadas apenas as práticas identificadas no relatório do TCU à Representada, conforme Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, práticas essas, porém, que não procederiam. Em sua defesa de fls. 2912-2983, a Representada United Medical Ltda. (“UNITED”) alegou, em síntese, que: a UNITED era mera representante da ALPHA nas licitações promovidas pelo Ministério da Saúde, conforme Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010717/2014-98, sem poder decisório no que se refere aos preços e quantidades e produtos que deveriam constar da proposta comercial;

durante parte do anos de 2000 e 2001, a ALPHA esteve impedida de participar de procedimentos licitatórios, devido a interdições realizadas pelo FDA e, portanto, ficou impedida de adimplir com os contratos nº 88/99, 91/99 e 94/99. Diante disso, foi suspensa de participar em licitações por 12 meses, a partir de 14/06/2000; a UNITED não tem qualquer relacionamento com a ALPHA desde a sua venda de ativos para a empresa Probitas Pharma S.A. em 2003; o Processo Administrativo foi instaurado em face de vinte e quatro empresas, fato esse que demonstra não ser característica do mercado de hemoderivados o pequeno número de empresas atuantes; a definição de preços de hemoderivados no Brasil tende a respeitar certos parâmetros fixados em nível internacional, e não são todas as empresas Representadas que produzem e/ou comercializam todos os hemoderivados envolvidos nas licitações investigadas, não havendo que se falar em substitutos perfeitos; não há informação nos autos que comprove que a estrutura de custos e a tecnologia de produção utilizadas pelas empresas Representadas sejam bastante parecidas e, analisando as condições estruturais apontadas na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, vê-se que não é tecnicamente correto afirmar que estão presentes os fatores que facilitam a prática de cartéis; não há nenhum indício de que a UNITED tenha participado de condutas anticoncorrenciais com os demais Representados;

existem diversos recursos administrativos apresentados pela UNITED nas licitações investigadas e os editais das concorrências promovidas pelo Ministério da Saúde trazem previsão expressa de que era possível a apresentação de ofertas parciais. Em sua defesa de fls. 2358-2381, a Representada Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. (“CRISTÁLIA”) alegou, em síntese, que: a imposição legal de atendimento prévio às necessidades do país produtor, aliada ao imperativo de atendimento e de acordos internacionais no âmbito da União Europeia, tornam incerta e pouco representativa a disponibilidade de hemoderivados para exportação; participou de apenas cinco das licitações analisadas pelo TCU, sempre como Representante dos laboratórios italianos Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A. – ISI e Kedrion S.p.A.[37]; dentre as licitações em que participou, foi inabilitada em duas delas e não venceu qualquer delas; apenas nas Concorrências nº 09/99 e 16/2001, mesmo sem ter vencido a licitação, forneceu produtos ao Ministério da Saúde, dado o caráter parcial da oferta realizada pelas empresas vencedoras, informando que a cotação parcial do objeto licitado era previsto nos editais das licitações promovidas pelo Ministério da Saúde; a Representada, na qualidade de Representante do Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A. – ISI, forneceu apenas 2,66% do total de produtos adquiridos pelo Ministério da Saúde nos certames analisados nesse Processo Administrativo;

informa que houve alta ocorrência de impugnações e recursos nas licitações analisadas e que as renegociações de preço, por se tratarem de pequenas reduções, não são capazes de qualquer sustentação à tese de que indicariam comportamento abusivo; quanto à menção sobre a Representada nas investigações da Polícia Federal, não há participação de nenhuma pessoa à ela ligada e, além disso, ela não compartilha nenhum de seus bancos de dados, nem qualquer informação pertinente a seus negócios com terceiros; e o diálogo transcrito a fl. 16 da versão confidencial da nota técnica de instauração do Processo Administrativo não se refere a nenhuma licitação federal para aquisição de hemoderivados, sendo impertinente ao objeto da investigação. Em sua defesa de fls. 2464-2468, o Representado Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A. (“ISI”) alegou, em síntese, que: a ISI participou de apenas uma concorrência até o ano de 2001, nº 09/99, e forneceu 37,22% do volume objetivado. Tal fato é suficiente para demonstrar que se houve um cartel, dele ela não participou; devendo atender à demanda do mercado italiano e a outros compromissos internacionais, a ISI tinha capacidade para ofertar apenas 37,22% do objeto da concorrência nº 09/99, sendo sua prioridade o atendimento da demanda interna italiana, sendo que nada há de ilícito em ofertar apenas parte do lote, até porque era permitido pelo edital; nas investigações realizadas pela Polícia Federal nada foi apurado em relação à ISI.

Em sua defesa de fls. 2482-2484, o Representado Ítaca Laboratórios Ltda. (“Ítaca”) alegou, em síntese, que: os antigos sócios da Representada realizaram uma cisão, criando uma nova empresa, a ITCLAB Ltda., na qual permanecem atuando, sendo que alienaram a participação societária que detinham aos atuais sócios, que nenhuma responsabilidade tiveram em relação aos fatos apontados; os atuais sócios da empresa não conhecem os fatos arrolados na peça inaugural, porquanto deles não participaram, e a punição que eventualmente venha a ser aplicada atingirá não os autores da conduta inquinada, mas somente o interesse de terceiras pessoas que não detinham qualquer relação com a referida empresa à época dos fatos. Em defesa conjunta de fls. 2567-2656, as Representadas Meizler Comércio Internacional S.A. (“MEIZLER”) e Bio Products Laboratory (“BPL”) alegaram, em síntese, que: a BPL é uma entidade sem fins lucrativos, prestadora de fornecimento de hemoderivados ao Reino Unido, sendo que a produção destinada à exportação corresponde somente ao volume excedente de produtos produzidos e não aproveitados; a MEIZLER é representante exclusiva e distribuidora de diversos laboratórios internacionais no Brasil. No caso da BPL, a MEIZLER é sua mandatária, principalmente em processos de licitação destinados à venda de hemoderivados ao Ministério da Saúde[38];

o mercado relevante se resume aos Fatores de Coagulação VIII e IX, produtos com diversas peculiaridades, tais como a sensibilidade ao contágio e o curto prazo de validade, elementos que acentuam a variação da capacidade de oferta das produtoras de hemoderivados no tempo e no espaço. Ademais, a variação na capacidade e na possibilidade de produção de hemoderivados é grande e extremamente sensível a elementos externos que além de afetarem diretamente a oferta do produto, deslocam a sua demanda; nos anos de 1997, 1998, 2000 e 2003 não houve sequer fornecimento de hemoderivados das Representadas ao Ministério da Saúde; as Representadas não possuem participação relevante no mercado (inferior a 20%), e nunca possuíram uma estabilidade de seu market share, que variou de 0% a 5%, no período investigado. Ademais, não aferiram vantagens em termos de aumento de vendas e elevação dos preços; cerca de dez a quinze empresas retiravam os editais para concorrer nos certames analisados, o que enfraquece um dos pilares que edificam o contexto favorável ao cartel[39]; as Representadas representam entrantes no setor, contestando a presença de elevadas barreiras à entrada, apontado, ainda, que elas possuem uma estrutura de custos diferenciada de seus rivais; a participação nas concorrências internacionais variava unicamente em razão da capacidade de oferta e de atendimento ao montante demandado ser viável ou não nos períodos fixados para o fornecimento;

o fracionamento do objeto das licitações analisadas é previsto pelos editais e pela lei e as Representadas possuem um histórico de constante combatividade para a obtenção de contratos com o Ministério da Saúde, com grande número de impugnações e recursos nas concorrências avaliadas; não há fortes indícios e tampouco a presença de prova cabal em face das Representadas. Em sua defesa de fls. 3200-3203, o Representado Lourenço Rommel Peixoto alegou, em síntese, que: não há indícios consistentes de participação do Representado nos fatos que originaram o Processo Administrativo; são impróprias as deduções feitas a partir do depoimento do Sr. Sérgio de Moraes Carneiro, tomado pelo Ministério Público de São Paulo, de que o Representado [ACESSO RESTRITO]; não procede a alegação de que o Representado, juntamente com Marcelo Pupkin, Jaisler Jabour de Alvarenga e funcionários do Ministério da Saúde, teria participado da troca do envelope com as propostas de preço da Fundação do Sangue (representante da The American National Red Cross) às vésperas da sessão oficial de abertura, em razão de ter sido supostamente descoberto que a empresa Baxter, única concorrente habilitada, havia apresentado proposta com preço inferior; e o teor de conversa telefônica entre o Representado e seu irmão, Sr. Cadmo José Ponte Peixoto, teria sido equivocadamente interpretado[40] pela Polícia Federal, não constituindo indícios de sua participação no suposto cartel.

I.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas Em 14/06/2006, as questões preliminares apresentadas pelos Representados em sede de defesa foram devidamente examinadas na Nota de Saneamento, acostada às fls. 3219-3264. Na oportunidade, após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas as seguintes preliminares processuais, as quais foram consideradas carentes de fundamento e/ou de amparo legal: Prescrição, arguida pelos Representados Jaisler Jabour de Alvarenga, ALPHA e UNITED; Inexistência de indícios de infração à ordem econômica, arguida pela Representada UNITED; Falta de motivação do despacho instaurador, arguida pelo Representado Lourenço Rommel Ponte Peixoto; Inépcia da Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo por imputação genérica, arguida pelos Representados Jaisler Jabour de Alvarenga, UNITED, OCTAPHARMA, OCTAPHARMA BRASIL, BIOTEST, CSL LTDA., ZLB LLC, ZLB GMBH, CRISTÀLIA, BAXTER AG, BEC, BAXTER LTDA E IMMUNO; Inexistência de imputação de infração à ordem econômica, arguida pelas Representadas ALPHA e UNITED; Existência de documentos confidenciais, arguida pelos Representados Jaisler Jabour de Alvarenga, OCTAPHARMA AG, OCTAPHARMA BRASIL e CRISTÁLIA; Não inclusão do Representado na Averiguação Preliminar, arguida pela Representada UNITED; Declarações da SDE na imprensa, arguida pela Representada UNITED;

Ilegitimidade passiva, arguida pelos Representados OCTAPHARMA BRASIL, FUNDAÇÃO DO SANGUE, Elias Esperidião Abboadalla, Marcelo Pupkin Pitta e UNITED; Ausência de indícios de participação, arguida pelo Representado Lourenço Rommel Ponte Peixoto; Inaplicabilidade da Lei Antitruste, arguida pelo Representado Lourenço Rommel Ponte Peixoto; Nulidade das provas emprestadas - interceptações telefônicas e o uso exclusivo para fins de investigação criminal -, arguida pelos Representados CRISTÁLIA, ALPHA e UNITED; Irregularidade na utilização do relatório do TCU como prova emprestada, arguida pela Representada UNITED; e Nulidade do processo por definição equivocada do mercado relevante, arguida pelos Representados IMMUNO, BEC e BAXTER HOSPITALAR. Na mesma oportunidade, foi deferida a desconstituição dos apartados confidenciais com vistas facultadas apenas à SDE, ao Ministério Público, à Polícia Federal, a fim de se garantir o fiel cumprimento do disposto no artigo 28, inciso I, da Portaria MJ nº 4, de 05/01/2006. Além disso, foi concedido prazo de 10 (dez) dias para que as Representadas confirmassem e/ou especificassem as provas que pretendiam produzir, nos termos do Despacho nº 462/2006[41].

Em 26/04/2007, foi recebido o Ofício nº 745/2007PRESCADE[42], que encaminhou a denúncia enviada pelo Senhor Secretário de Controle Externo Ismar Barbosa Cruz, na qual relata possíveis irregularidades ocorridas, no período de 1999 a 2004, em procedimentos licitatórios e contratos do Ministério da Saúde, referentes à “Operação Vampiro”. Posteriormente, por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 5753-5792, foram analisados os pedidos de reconsideração das decisões exaradas na Nota técnica e Despacho de Saneamento de fls. 3219-3266, ocasião em que: foram indeferidas as preliminares[43] suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal; e foi concedido prazo de cinco dias, a ser contado em dobro, para que as Representadas confirmassem e/ou especificassem as provas que pretendiam produzir. Os pedidos de produção de provas dos Representados foram analisados por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 6241–6259, nos seguintes termos: foram deferidas as provas orais: a) solicitadas pelas Representadas CSL LTDA., ZLB GMBH e ZLB LLC, por meio da oitiva dos Srs. Cristina Junko Nakai, Luis Fernando Mondini Rodrigues Alves[44] e Ana Luisa Guimarães Pereira da Costa[45]; b) solicitadas pela Representada ARC, por meio da oitiva dos Srs. Rachel Smith[46], Richard Feliciano e Guilhermo Garcia[47]; e c) solicitadas pela Representada UNITED, por meio da oitiva da Sra. Maria Cecília Magalhães Pinto[48]. foram deferidas as seguinte provas:

a) documentais, solicitadas pelos Representados Baxter Hospitalar, BEC, Elias Esperidão Abboadalla, Immuno, Baxter AG, ARC, Cristália, Meizler, BPL, Probitas, LFB, CSL Ltda., ZLB GMBH e ZLB LLC; b) documental, solicitada pelas Representadas Octapharma e Octapharma Brasil, por intermédio do envio de ofícios aos Srs. Luis Manuel Cunha Ribeiro, Rosa Arcuri Vasconcelos e Jean-Louis Poplawski com os questionamentos apresentados pelas referidas Representadas; c) documental, solicitada pelo Representado Jaisler Jabour de Alvarenga, através do envio de ofício à Federação Mundial de Hemofilia (World Federation of Hemophili); e d) documental, solicitada pela Representada ARC, através do envio de Ofício ao Ministério da Saúde; foram indeferidas as seguintes provas: a) pericial, solicitada pelas Representadas Octapharma e Octapharma Brasil, tendo em vista que não contribuiria para a apuração dos fatos ora investigados; b) documental, solicitada pela Representada ARC, quanto à expedição de ofício ao TCU e quanto ao pedido de juntada aos autos públicos de todos os documentos recebidos do referido órgão, tendo em vista já ter sido encaminhado documentos pelo TCU e estarem autuados nos autos e anexos com acesso às Representadas; e c) documental, solicitado pelos Representados Fundação do Sangue e Marcelo Pupkin Pitta, quanto à expedição de ofício ao Ministério da Saúde e à Polícia Federal, tendo em vista que a prova requerida já havia sido produzida no presente Processo Administrativo.

I.6 Da Instrução Processual Em 21/07/2009, a SDE enviou o Ofício nº 4598 à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), solicitando informações acerca do funcionamento do mercado brasileiro de hemoderivados. Em 26/08/2009, a SDE enviou o Ofício nº 5340[49] à Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, solicitando informações sobre relatórios e/ou notas técnicas parciais e finais referentes à Portaria GM/MS nº 987/2004, que consistia em auditoria sobre a importação de medicamentos hemoderivados – procedimentos alfandegários. Em 03/09/2009, foi recebido o Ofício nº 1644/MS/SE/GAB[50], que encaminhou cópia da Nota Técnica nº 01/2005, com o relatório de auditoria sobre a importação de hemoderivados – procedimentos alfandegários no período de janeiro a julho de 2004. Em 21/01/2010, a SDE enviou o Ofício nº 597 ao Departamento de Logística do Ministério da Saúde, solicitando: (i) informações sobre as principais características do mercado brasileiro de hemoderivados, os produtos e a influência do Fator VIII recombinante; e (ii) dados referentes às aquisições de hemoderivados pelo Ministério da Saúde no período de 1998 a 2004. Em 19/04/2010, foi recebido o Ofício nº 118/2010-TCU/SEPROG[51], que encaminhou cópia do Acórdão nº 766/2010, acompanhado do relatório de auditoria da unidade técnica e do relatório e voto que o fundamentaram, para subsidiar os trabalhos da SDE na apuração de indícios de formação de cartel no setor de fracionamento de plasma.

Em 06/10/2010, a SDE enviou o Ofício nº 6643 ao Departamento de Logística do Ministério da Saúde reiterando o Ofício nº 597 e solicitando cópias do edital, do termo de adjudicação e do relatório final dos processos licitatórios indicados. Em 01/11/2010, o Exmo. Sr. Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira determinou o arquivamento do Inquérito Policial nº 49812-79.2010.4.01.3400, em trâmite na 10ª Vara Federal da Seção Judiciário do Distrito Federal, que, dentre outros crimes, também apurava eventual crime de cartel, tendo em vista a ausência de provas da materialidade e autoria do crime. Outrossim, deferiu o compartilhamento das interceptações telefônicas realizadas no Processo nº 2003.34.00.010657-8, a fim de subsidiar a presente investigação administrativa.[52] Em 02/02/2011, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho nº 06/2011[53]da Coordenadora-Geral da Coordenação-Geral de Compras Públicas, que determinou a autuação, em apartado confidencial de acesso exclusivo aos Representados e aos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: (i) dos documentos oriundos da representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8, obtidos pela SDE conforme autorização presente na Decisão nº 140, proferida pelo d. Juízo da 10ª Vara Federal do Distrito Federal[54]; e (ii) dos documentos referentes ao Inquérito Policial nº 1981/2007-4, remetidos a SDE pelo Ministério Público Federal do Distrito Federal por meio do Ofício 186/2010.

Determinou, ainda, a notificação dos Representados para que se manifestassem acerca de tais documentos. Em 18/08/2011, foi recebido o ofício nº 310/2011 do Departamento de Logística em Saúde, que informou não possuir meios disponíveis de expediente para identificar os dados referentes à aquisição de hemoderivados pelo Ministério da Saúde no período de 1998 a 2004[55]. Em 25/08/2011, a SDE enviou o Ofício nº 4897 e 4898 ao Secretário de Controle Externo do Tribunal de Contas da União e ao Secretário de Atenção à Saúde, respectivamente, solicitando dados referentes aos produtos hemoderivados. Em 17/10/2011, foi recebido o Ofício nº 1977/2011[56]do Tribunal de Contas da União, que encaminhou em mídia digital o inteiro teor do TC 012.762/2003-9[57]. Em 22/11/2011, foi recebido o Ofício nº 1744[58] da Secretaria de Atenção à Saúde, que encaminhou informações sobre as características do mercado brasileiro de hemoderivados, bem como esclarecimentos acerca do fator VIII. A partir da Nota Técnica e Despacho de fls. 6241-6259, em que a SG/Cade analisou os pedidos de prova dos Representados, foi realizada a oitiva da Sra. Cristina Junko Nakai: Testemunha Interessado Data de Realização da Oitiva Termo de Compromisso Degravação Sra. Cristina JunkoNakai CSL LTDA., ZLB GMBH e ZLB LLC. 12/11/2012 Fl.

6473 - 6474 6936 - 6965 Em 23/01/2013, foi enviado o Ofício nº 374 ao Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde, solicitando informações sobre os processos licitatórios promovidos entre 2004 a 2006, para aquisição de fator VIII de coagulação. Em 21/02/2013, foram enviados os Ofícios nº 941, 942, 943 e 945 ao Sr. Jean-Louis Poplawski[59], ao Diretor Executivo da Federação Mundial de Hemofilia[60], ao Sr. Luis Manuel Cunha Ribeiro[61] e a Sra. Rosa Arcuri Vasconcelos[62], respectivamente, conforme pedido de prova documental formulado pelos Representados OCTAPHARMA, OCTAPHARMA BRASIL e JaislerJabour de Alvarenga. Na mesma data, foi recebido o Ofício nº 42/2013 do Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde, que encaminhou cópia dos processos licitatórios promovidos entre 2004 a 2006, para aquisição de Fator VIII de coagulação[63]. Em 10/05/2013, os Representados OCTAPHARMA, OCTAPHARMA BRASIL[64] e Jaisler Jabour de Alvarenga[65] foram notificados para apresentarem tradução para o vernáculo das respostas apresentadas pela Federação Mundial de Hemofilia, pelo Sr. Jean-Louis Poplawski e pela Sra. Rosa Arcuri Vasconcelos, conforme artigo 48[66] do Regimento Interno do CADE. Às fls. 6883-6890, consta manifestação dos Representados MEIZLER e BPL[67], com as seguintes alegações: (i) a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo determinou como lapso temporal investigado o ano de 1998 a 2002;

(ii) é necessária a tipificação da suposta conduta ilícita sob a égide da Lei nº 12.529/11, tendo em vista a convolação do Processo Administrativo; (iii) deve-se determinar o mercado relevante do Processo Administrativo, considerando que foram juntados aos autos novas licitações que não aquelas mencionadas na Nota Técnica de instauração; e (iv) a necessidade de individualização das condutas imputadas as Representadas. Em 05/06/2015, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho nº 46[68], da Coordenação-Geral de Análise Antitruste 8, que solicitou aos Representados: Apresentar os documentos comprobatórios das relações de representação/contratos de agência/procuração/depositário de registro por eles apontadas em suas defesas, no período entre 1997 a 2004. Além de tais documentos, especificar: (i) período de tal representação/contratos de agência/procuração/depositário de registro; (ii) deveres e limites de atuação dos representantes/agentes/procuradores/depositários em licitações. Indicar as licitações em que os Representados participaram nos anos de 2003 e 2004 para a aquisição de hemoderivados. Quanto a tais licitações, indicar: (i) dados das licitações, tais como: número, órgão licitante, data da licitação, produto, lotes, quantidades, valor proposto e se foi adjudicado à empresa (sim/não);

(ii) se participaram diretamente ou por meio de representantes/procuradores/agentes no Brasil, ou se participaram como representantes/procuradores/agentes de algum laboratório estrangeiro. Juntar os documentos comprobatórios de tais relações e licitações. Indicar se, após a ocorrência da operação policial denominada “Operação Vampiros”, ou mesmo após a instauração do presente Processo Administrativo, os Representados empreenderam auditorias internas para verificar a eventual veracidade das denúncias e acusações feitas em relação a elas ou a seus representantes/agentes/procuradores/depositários? Em caso positivo, juntar cópia do relatório final de tais auditorias Na mesma data, foi enviado o Ofício nº 3026[69] ao Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde, solicitando informações sobre as licitações ocorridas em 2004, tendo em vista que algumas licitações não teriam sido apresentadas em ofícios anteriores do Ministério da Saúde. Em 20/07/2015, foi recebido o Ofício nº 252/2015 do Departamento de Logística em Saúde, que encaminhou cópia do edital, das propostas, dos documentos de habilitação, das atas dos certames e dos contratos das licitações ocorridas em 2004[70]. Em 07/08/2015, foi enviado o Ofício nº 4295 (SEI 0108942) à Diretoria de Inteligência Policial da Polícia Federal, solicitando informações sobre as interceptações telefônicas realizadas, e [ACESSO RESTRITO].

Em 09/09/2015, foi recebido o Ofício nº 105/2015 (SEI 0108943) da Diretoria de Inteligência Policial, informando [ACESSO RESTRITO]. I.7 Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Dos Representados Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 16/09/2015, determinou-se o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentação de alegações finais (SEI 0108939). As alegações finais apresentadas contêm, em síntese, os argumentos descritos abaixo. A BIOTEST, apresentou suas alegações, SEI 0113074, em que basicamente reiterou os argumentos apresentados na defesa e relatados acima. No mais, alegou: preliminarmente: prescrição da ação punitiva, tendo em vista o decurso de mais de oito anos desde a última causa interruptiva do lapso temporal; a denúncia no juízo criminal foi apenas quanto à fraude em licitação e outros ilícitos penais comuns sem relação com a Ordem Econômica; não há no relatório da Polícia Federal ou nas transcrições qualquer menção, direto ou indireta, à BIOTEST; o padrão de comportamento apontado na nota técnica de instauração do processo administrativo, em que a empresa última colocada em uma licitação seria a primeira em outra, aconteceu apenas uma vez com a BIOTEST nas licitações investigadas, autorizando a conclusão de uma normal coincidência;

o fornecimento parcial dos produtos tinha à época, e ainda tem, previsão no artigo 24, XI, da Lei de Licitações e o preço negociado era equivalente ao que seria cobrado pela desistente, ou mesmo menor; nenhum fato é imputado a BIOTEST no relatório do TCU, a respeito da licitação n° 04/98; quanto à licitação nº 13/2001, o próprio TCU expressou que a BIOTEST foi coerente na fixação de seus preços nesse certame e no nº 12/2001, mantendo-os no mesmo valor; o comportamento da BIOTEST sempre foi coerente quanto ao produto por ela produzido, bem como quanto ao volume de ofertas feitas na licitações que participou; e os preços ofertados pela BIOTEST, no caso brasileiro, está entre os menores do mundo. A MEIZLER e BPL, apresentaram suas Alegações, SEI 0115151, reiterando os seus argumentos de defesa relatados acima e apresentando novos argumentos, em suma: preliminarmente: (a) prescrição, tendo em vista que na ocorrência das licitações 02/98, 03/98 e 04/98, ainda vigorava o artigo 28 da Lei nº 8.884/94, uma vez que a Lei nº 9.873/99 passou a vigorar somente em 23/11/99, impedindo aplicação do prazo prescricional previsto no Código de Processo Penal; e (b) acusação genérica, prejudicando a elaboração da defesa das Representadas; inexistência de indícios, pois todos os fatos alegados apresentam uma razão legítima e lícita de terem ocorrido; participaram de apenas três licitações, tendo vencido apenas um;

não há menção, direta ou indireta, aos nomes da MEIZLER e BPL em todo o rol de escutas telefônicas e demais provas produzidas pela Polícia Federal no bojo da investigação criminal; a quantidade de produtos disponíveis para exportação no anos de 1998 foi praticamente inexistente; as Representadas não sabiam se teriam capacidade de oferta para participarem ou não das licitações, por isso participar de qualquer conluio seria inviável; na medida em que seguiam os movimentos do mercado, como a sinalização de preço pelos demandantes, houve drástica redução de preços ofertadas pelas Representadas, cerca de 61,53%; e não há liame que demonstre terem sido as supostas condutas subsequentes a primeira e a participação das Representadas em condutas continuadas é evidentemente inviável. A Representada ARC apresentou Alegações, SEI 0115526, argumentando, além do que apresentado em sua defesa, em síntese: desde julho de 2005, a ARC deixou o negócio de hemoderivados em todo o mundo, inclusive no Brasil; a ARC ofereceu hemoderivados no Brasil por um curto período de tempo e apenas através de um distribuidor, nunca diretamente, de modo que qualquer possível ilegalidade não deve ser atribuída à ARC; a ARC nunca ofereceu o produto concentrado de Fator VIII de alta pureza no Brasil, que é o principal produto afetado pela suposta prática de cartel; entre 2003 e 2004, a ARC participou de apenas duas licitações no Brasil: Pregão n° 51/2003, a entidade perdeu o fornecimento para a BAXTER HOSPITALAR;

e Pregão nº 52/2003, a ARC foi a vencedora, fornecendo então somente concentrados de Fator VIII de ultra-alta pureza (monoclonais) ao Ministério da Saúde; e as análises e conclusões da presente investigação são relacionadas ao mercado do produto Fator VIII de alta pureza, por isso, a ARC considera não dizem respeito à sua atuação ilibada no Brasil, mas sim aos vinte outros laboratórios licitantes nas concorrências internacionais para Fator VIII de alta pureza. A CRISTÁLIA apresentou suas Alegações, SEI 0115959, e apresentou os seguintes argumentos, para além daqueles apresentados em sua defesa e relatados acima: preliminarmente: (a) não há individualização das condutas imputadas a cada Representado, sendo a acusação absolutamente genérica; (b) é nula a prova obtida por interceptação telefônica, pois o ilícito de cartel é punido com detenção, não reclusão, e a prova não pode ser utilizada em processo administrativo; e (d) cerceamento de defesa, uma vez que não teve acesso à totalidade da gravação telefônica; nunca esteve envolvida no alegado cartel objeto do processo, tanto que o Ministério Público Federal arquivou, por falta de provas, inquérito policial instaurado para apurar os mesmos fatos objeto da investigação; nas licitações em que forneceu medicamentos, renegociou preços a pedido do próprio Ministério da Saúde, para igualar ao preço ofertado pela vencedora do lote, sendo que a redução nos dois casos foi mínima (inferior a 2%);

atuava apenas como representante comercial, sem nenhuma autonomia para determinar preços e quantidades ofertadas; e não havia qualquer racionalidade econômica na participação da CRISTÁLIA em um cartel, uma vez que por atuar de forma tão tímida no mercado de hemoderivados, os ganhos seriam muito menores do que os riscos incorridos com a prática. A LFB apresentou Alegações, SEI 0116111, em que basicamente reiterou os argumentos apresentados na sua defesa e relatados acima. No mais, alegou: preliminarmente: (a) a interceptação telefônica só pode ser realizada em casos de investigação criminal ou instrução processual penal qualquer interpretação extensiva se configuraria ilegal, uma vez que viola expressamente a vontade do legislador; (b) a falta de uma real delimitação temporal e fática, com a individualização de supostas condutas anticoncorrenciais praticadas pelas Representadas, traz evidente prejuízo às partes, frente ao cerceamento de defesa; o oferecimento de lote em sua forma fracionada, bem como a participação de determinada empresa em determinado processo licitatório e não em outro, não embasa, de forma alguma, qualquer alegação de existência de acordo ilícito entre as empresas; os produtos são efetivamente diferenciados entre si, tendo cada um dos produtos suas próprias vantagens e desvantagens em relação aos demais do mesmo fator;

e os produtos não são homogêneos, em alguns casos também não são substituíveis, havendo players no mercado capazes de rivalizar uns com os outros, e, quando da análise dos preços finais das licitações, percebe-se a inexistência de paralelismo de preços. A UNITED apresentou suas Alegações, SEI 116114, argumentando, além do que apresentado em sua defesa, em síntese: preliminarmente: (a) a nota técnica de abertura do processo administrativo é claramente inepta, por não conter a indicação precisa dos fatos imputados à UNITED, ressaltando que tal empresa: (i) não é mencionada no relatório das investigações da PF e (ii) os demais elementos apontados pela autoridade antitruste como "indícios" para instauração deste processo são condutas acerca das quais a UNITED não tinha responsabilidade; (b) alega impossibilidade de uso como prova emprestada do relatório do TCU TC nº 012.762/2003-9, uma vez que não foi chamada a se manifestar nesse processo e em atenção aos princípios do contraditório e ampla defesa; (c) é da SG/Cade o ônus de provar as alegações apresentadas contra a UNITED e essa não pode exigir prova de fato negativo; não representou a ALPHA em nenhuma licitação nos anos de 2003 e 2004, e sequer participou de licitações em nome próprio; e requer o arquivamento do processo, de modo a honrar o princípio in dubio pro reo, uma vez que não há provas nos autos que claramente indiquem a sua participação ou colaboração no suposto cartel.

A OCTAPHARMA AG e OCTAPHARMA BRASIL apresentaram as suas Alegações, SEI 0116117, reiterando os seus argumentos de defesa relatados acima e apresentando novos argumentos, em suma: preliminarmente: ilegitimidade da OCTAPHARMA BRASIL, tendo em vista que esta atuou na condição estrita de mera mandatária ou representante legal da OCTAPHARMA AG; a necessidade de um representante brasileiro das empresas estrangeiras que participam de licitações internacionais, mais do que um requisito editalício, é uma exigência da própria Lei n° 8.666/93; as Representadas desconhecem por completo qualquer ato ilícito que eventualmente tenha sido praticado pelo ex-diretor de sua subsidiária brasileira, Sr. Jaisler Jabour de Alvarenga; o comportamento das Representadas, no que refere à oferta de produto, considera a capacidade de produção que detinha em contraposição às regras determinadas pelo Governo Brasileiro, bem como aos compromissos assumidos com demais clientes, sendo essa a verdadeira razão pela qual, por vezes, sua proposta fixava um volume inferior ao total licitado, e não em virtude de um suposto ajuste com os concorrentes; os valores ofertados atendiam a critérios internamente definidos pela Companhia, bem como às disposições técnicas peculiares definidas pelas autoridades brasileiras competentes sobre os aspectos quantitativos e qualitativos para a aquisição de hemoderivados;

as próprias autoridades brasileiras competentes, ao formatar os certames, já previam a oferta parcial como possível, aceitável e pertinente, não havendo que se falar que esse aumento percentual da oferta parcial tenha colaborado para por termo ao suposto cartel; a diferença mínima dos preços ofertados só pode ser observada quando comparado o valor de cada UI (Unidade Internacional) do produto investigado; em quase todas as quarenta licitações internacionais investigadas existem menções a impugnações realizadas pelas licitantes e, ademais, a críticas à perfunctória análise realizada pelo corpo técnico do Ministério da Saúde, no que se refere a essas mesmas impugnações; o Ministério da Saúde determinava à parte vencedora, em momento anterior à assinatura dos contratos de fornecimento, que os preços viessem a ser efetivamente minorados; os fatores como pequeno número de firmas, homogeneidade do produto, tecnologia de produção madura e ausência de estímulo à deserção, não estão presentes no mercado relevante sob análise; a substitutibilidade entre todos os hemoderivados é inexistente; e A variação de preços verificada em 2002 e 2003, nada tem a ver com falseamento da concorrência, mas sim com a lei da oferta e procura que rege os mercados. A PROBITAS apresentou suas alegações, SEI 0117754, em que basicamente reiterou os argumentos apresentados na defesa e relatados acima. No mais, alegou, em síntese: apresentou proposta compatível com o mercado o mercado internacional.

Para tanto, apresentou cópia de faturas de vendas internacionais pelas quais restou comprovado que os valores propostos ao Ministério da Saúde estão na média, ou ainda inferiores, do que praticava no mercado internacional; na prova emprestada juntada aos autos verifica-se que nem a Representada, nem qualquer representante legal desta, é mencionada; e a ausência de participação da PROBITAS no mercado de venda de hemoderivados ao Ministério da Saúde durante praticamente todo o período analisado afasta a materialidade da infração, pois não se pode considerar para tanto um único resultado isolado de venda na análise de condutas continuadas. O Representado Jaisler Jabour de Alvarenga apresentou Alegações, SEI 0116728, e apresentou os seguintes argumentos, além daqueles apresentados em sua defesa e relatados acima: preliminarmente: acusação genérica, uma vez que não delimita, minimamente, os supostos fatos ilícitos, carecendo da definição do mercado relevante onde teria ocorrido a infração e da especificação do período no qual teria, em tese, funcionado o cartel; (b) cerceamento de defesa, tem em vista documentos secretos; (c) a prova emprestada não pode ser utilizada, tendo em vista ser inadmissível a utilização dos fragmentos do resultado da interceptação telefônica como prova válida, uma vez que sequer no bojo da ação penal foram submetidos ao devido contraditório; o conceito de hemoderivados abrange uma variada gama de medicamentos, com aplicações e propriedades distintas.

Por esse motivo, é um equívoco considerar um "mercado relevante nacional de hemoderivados"; as cotações parciais e a contratação de mais de uma empresa para atender ao objeto de diversas licitações, antes de constituir indício da divisão artificial de mercados, resulta na garantia de maior competitividade nas licitações; a mudança de padrão observada no procedimento licitatório nº 11/2002 não decorreu do pretenso desfazimento do cartel, mas sim da ampliação da capacidade instalada de um dos agentes econômicos, aliado a um excesso de oferta no mercado internacional naquele período, fatores que viabilizaram a proposta de fornecimento integral da demanda brasileira de Fator VIII; o Ministério Público Federal requereu o arquivamento do Inquérito Policial, em razão da ausência de provas suficientes da materialidade do suposto delito de formação de cartel para a dominação de mercado relevante de hemoderivados; qualquer diálogo a ser considerado como indício de comportamento colusivo dos Representados deverá ser confrontado com os procedimentos licitatórios contemporâneos às conversas, a saber, os Pregões realizados pelo Ministério da Saúde em março de 2004, em que verificou-se a ocorrência de um forte embate comercial entre as proponentes, inclusive na fase de oferta de lances, revelando a clara inexistência de qualquer forma de conduta concertada;

o Representado atuava à época como administrador da subsidiária brasileira da Octapharma, que participou de duas dessas licitações (Pregões 13 e 15/2004), mas, apesar do esforço comercial feito na disputa com seus concorrentes, não obteve sucesso em nenhuma; a definição dos preços e dos quantitativos ofertados pela OCTAPHARMA AG nas licitações em comento era procedida com base nos parâmetros definidos pela matriz da companhia, observados por seus representantes no Brasil; e o vínculo entre o Representado e a OCTAPHARMA BRASIL foi desconstituído em 09/06/2004, não tendo ele desde então qualquer participação nos mercados objeto do processo administrativo. A BEC (SEI 0116741) e a BAXTER HOSPITALAR (SEI 0116744) apresentaram Alegações semelhantes, em que basicamente reiteraram os argumentos apresentados nas defesas e relatados acima. No mais, alegaram: a impossibilidade da Polícia Federal em confirmar taxativamente a quem os Representados se referiam em suas conversas, e em encontrar algo que pudesse ser considerado prova do envolvimento do Sr. Elias Abboadalla no suposto cartel, não deixam dúvidas quanto à necessidade de arquivamento deste processo administrativo quanto à BEC; as expressões "Baxter","Bax" e "BX" são mencionadas de forma genérica e sem individualização entre as diversas pessoas jurídicas autônomas e independentes nos documentos de fls.

4-839 do apartado confidencial, e, na maior parte das vezes, de forma indireta, em que indivíduos fazem referência e afirmações, mas sem provar a veracidade de suas alegações; a BEC e BAXTER HOSPITALAR são empresas independentes e autônomas e possuíam papéis distintos nos procedimentos licitatórios do Ministério da Saúde, comercializando, em alguns casos, produtos diferentes; a Representada foi vista como uma empresa (ou grupo de empresas) que provocava incertezas e poderia prejudicar a participação das outras nas licitações; [ACESSO RESTRITO]; [ACESSO RESTRITO]; e o Ministério Público Federal não encontrou qualquer indício de materialidade do suposto delito, bem como o Exmo. Juiz da Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal reconheceu a inexistência de provas da materialidade da conduta e determinou o arquivamento dos autos. O Representado Elias Esperidião Abboadalla apresentou suas Alegações, SEI 0116745, e expôs, além daqueles argumentos já apresentados em sua defesa e relatados acima, os argumentos já descritos acima nas Alegações da BEC e BAXTER HOSPITALAR. No mais, alegou, preliminarmente: ilegitimidade passiva do Representado, que atuou como representante direto da BAXTER HOSPITALAR apenas nas CI 11/2002, CI 12/2002 e CI 13/2002, e que, nos termos da Nota Técnica e do Relatório do TCU, seriam justamente as concorrências consideradas como prova do "desfazimento" do alegado cartel.

A BAXTER AG apresentou Alegações, SEI 0116747, argumentando, além do que apresentado em sua defesa, em síntese, que os documentos juntados aos autos mostram a participação da IMMUNO como representante da BAXTER AG até 2001, apenas. A IMMUNO apresentou Alegações, SEI 0116748, e reiterou os argumentos apresentados em sua defesa administrativa e relatados acima. De forma semelhante, a ZLB LLC (SEI 0116733), a CSL Ltda. (SEI 0116734) e a ZLB GMBH (SEI 0116738) apresentaram suas Alegações, em que expuseram os seguintes argumentos, além daqueles apresentados em sua defesa e relatados acima: os documentos emprestados de inquéritos e processos criminais envolvendo a "Operação Vampiro" apenas corroboram o que já foi exaustivamente demonstrado pela Representada ao longo do presente processo, isto é, que não houve prova de que a Representada teria praticado cartel com concorrentes para fraudar licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para o fornecimento de produtos hemoderivados. Tanto é assim que houve arquivamento de procedimentos criminais relacionados à "Operação Vampiro", por falta de prova de crime contra a ordem econômica, a saber: (a) Inquérito Policial n° 1981/2007-4 e (b) Representação Criminal n° 2003.34.00.010657-8;

foi comprovado que não houve nenhum contato dos representantes da Representada com concorrentes, com o intuito de fraudar as licitações promovidas pelo Ministério da Saúde, os quais seguiram as diretrizes estabelecidas pela empresa em suas normas de compliance; a existência de muitos recursos e impugnações nos processos licitatórios analisados pelo TCU demonstra a competitividade entre os Representados; e a Representada somente teve conhecimento dos quantitativos e especificações dos produtos a serem fornecidos ao Ministério da Saúde no momento da publicação dos respectivos editais de licitação, fator esse que configura mais um óbice à operacionalização da alegada "divisão de mercado". A Representada ALPHA apresentou suas Alegações, SEI 0116723, e apresentou os seguintes argumentos, além daqueles apresentados em sua defesa e relatados acima: preliminarmente: os fatos que dão ensejo às acusações formuladas pela então SDE contra a ALPHA encontram-se prescritos; as imputações feitas à Representada baseiam-se exclusivamente nas conclusões apresentadas no Relatório do TCU, o qual falhou em provar o envolvimento da empresa num suposto cartel para fraudar o caráter competitivo de licitações de produtos hemoderivados promovidas pelo Ministério da Saúde; e o relatório do DPF não contém informações quanto ao alegado envolvimento da empresa nas práticas sob investigação.

Sem embargo, a extinta SDE somente o utilizou para formar sua convicção quanto à existência de indícios contrários às pessoas físicas que figuram como Representadas no processo administrativo. Portanto, ele não evidencia a participação da Alpha em ilícito anticoncorrencial. É o relatório. II. DAS PRELIMINARES Conforme acima relatado, as questões preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas foram apreciadas nas Notas Técnicas e Despachos de fls. 3219-3266 e 5753-5792, ocasiões em que, após extensa e fundamentada análise, foram tais questões indeferidas, por carência de fundamento e/ou de amparo legal, razão pela qual será omitida, por redundante, a referida análise do presente Relatório Circunstanciado. Informa-se que, às fls. 6883-6890, consta manifestação dos Representados MEIZLER e BPL[71], com as seguintes alegações: (i) a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo determinou como lapso temporal investigado o ano de 1998 a 2002; (ii) é necessária a tipificação da suposta conduta ilícita sob a égide da Lei nº 12.529/11, tendo em vista a convolação do Processo Administrativo; (iii) deve-se determinar o mercado relevante do Processo Administrativo, considerando que foram juntados aos autos novas licitações que não aquelas mencionadas na Nota Técnica de instauração; e (iv) a necessidade de individualização das condutas imputadas as Representadas. Além disso, os Representados suscitaram as seguintes questões nas Alegações previstas no Art.

73 da Lei nº 12.529/2011, apresentadas: Ilegalidade do uso da prova emprestada em processo administrativo, arguida pelos Representados CRISTÁLIA e LFB; Ilegalidade do uso de não integralidade das interceptações telefônicas, arguida pelas Representadas CRISTÁLIA e Jaisler Jabour de Alvarenga; Impossibilidade do uso do relatório do TCU como prova emprestada, arguida pela Representada UNITED; Impossibilidade de acesso a todos os documentos, arguido pelo Representado Jaisler Jabour de Alvarenga; Ilegitimidade Passiva, arguida pelos Representados OCTAPHARMA AG, OCTAPHARMA BRASIL e Elias Esperidião Abboadalla. Acusação genérica, arguida pelos Representados CRISTÁLIA, LFB, UNITED e JAISLER JABOUR; Ausência de individualização da conduta, arguida pelos Representados CRISTÁLIA e LFB; Prescrição, arguida pelos Representados BIOTEST, MEIZLER, BPL, ALPHA; Verifica-se que com exceção da alegação (a), de que a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo determinou como lapso temporal investigado o ano de 1998 a 2002 e consequente desconsideração de documentos posteriores ao ano de 2004, as demais questões preliminares relatadas acima foram apreciadas nas Notas Técnicas e Despachos de fls. 3219-3266 e 5753-5792, ocasiões em que, após extensa e fundamentada análise, foram tais questões indeferidas, por carência de fundamento e/ou de amparo legal, razão pela qual será omitida, por redundante, a referida análise do presente Relatório Circunstanciado.

De todo modo, destaca-se que a alegação (a) também não merece prosperar. Vejamos. Quanto a alegação (a), destaca-se que a nota técnica de instauração do Processo Administrativo está pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso. A Portaria MJ nº 456/2010 vigente à época – e atualmente correspondente ao art. 147 do RI-Cade - regulamentando a Lei Antitruste, especificou quais são os requisitos para a abertura de um processo administrativo, conforme reproduzido a seguir: Lei nº 8.884/94 Art. 14. Compete à SDE: VI - instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; Portaria MJ nº 456/2010 Art. 47. Do despacho do Secretário de Direito Econômico que determinar a instauração do Processo Administrativo deverão constar os seguintes elementos: I - indicação do Representado e, quando for caso, do Representante; II - enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - indicação do preceito legal supostamente infringido; IV - determinação de notificação do Representado para apresentar defesa no prazo de 15 (quinze) dias; e VI - determinação de publicação do despacho no Diário Oficial da União.

O que se vê do mandamento normativo acima é que em nenhum momento foi feita, para a abertura de processo administrativo, a exigência de que fosse indicado o período específico de ocorrência da conduta, até porque, isso seria absolutamente incoerente e despropositado. Apesar disso, analisando a nota técnica em questão, fica muito claro que os fatos trazidos ao conhecimento da autoridade e que constituíram indícios de práticas anticoncorrenciais foram: (i) o relatório do TCU produzido nos autos do processo TC nº 012.762/2003-9, que analisou as licitações realizadas pelo Ministério da Saúde entre 1998 e 2002; (ii) o relatório da Polícia Federal, que identificou um lapso temporal maior que o indicado pelo o TCU entre, pelo menos, 1997 e 2004[72]; e (iii) o estudo preliminar do mercado realizado pela então SDE. Restou assim, claramente externado na nota técnica que os fatos investigados teriam ocorrido também antes de 1998 e 2001. E, tendo em vista que é em relação as imputações de suposta prática de infração à ordem econômica que as partes devem se manifestar e se defender e que isso está absolutamente claro e definido na nota, rejeita-se a alegação de que o lapso temporal investigado seria apenas entre 1998 e 2002. III. DO MÉRITO Trata-se de Processo Administrativo instaurado com vistas a apurar suposto cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados, incidindo nas práticas previstas no art. 20, incisos I a IV c/c art.

21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011. Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno apresentar os aspectos gerais do combate a cartéis, especialmente no que se refere a cartéis em licitações. III.1 Da Estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94[73], como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos:

condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[74]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art.

36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[75]), os cartéis em licitação[76]-[77] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[78], mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas.

Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Passa-se, pois, à análise mais detalhada da hipótese a ser analisada no presente caso, ou seja, de cartel em licitações, cumprindo apresentar seu conceito e suas principais estratégias de atuação.

III.2 Cartel em Licitações: Principais Estratégias As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[79], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”).

As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).

A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço[80]. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam[81].

Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, e antes de se discorrer sobre a conduta específica identificada no presente caso, entende-se necessário descrever brevemente as principais características do produto em questão. III.3 Breves Considerações sobre Hemoderivados e Compras Públicas de tais Produtos O sangue, seus componentes e derivados são produtos essenciais e ainda insubstituíveis no tratamento de diversas doenças, sejam de natureza hereditária, infecciosa ou metabólica. Os concentrados de hemácias, plaquetas e leucócitos, e a parte líquida do sangue (plasma) são chamados de hemocomponentes, enquanto as proteínas extraídas do plasma por meio industrial (fatores da coagulação, albumina, imunoglobulinas e outras) são chamadas de hemoderivados. Os concentrados de fatores da coagulação são utilizados nos pacientes com insuficiência ou ausência de produção destes fatores, de origem hereditária ou não. As insuficiências ou ausências de produção hereditárias mais conhecidas são as Hemofilias e a Doença de Von Willebrand. Os portadores de déficit de Fator VIII são os hemofílicos do tipo A e representam a grande maioria no nosso país, cerca de 5.500 pacientes (cadastro nacional de hemofílicos/GGSTO/ANVISA). Já os portadores de déficit de Fator IX são os hemofílicos do tipo B e são em torno de 900 (cadastro nacional de hemofílicos/GGSTO/ANVISA).

As coagulopatias hereditárias são classificadas em grave, moderada ou leve, dependendo do grau de déficit dos fatores e seus portadores não podem viver sem a reposição destes produtos, por isso são considerados medicamentos essenciais. As doses e o tempo do tratamento para cada paciente dependem do local onde ocorre o evento hemorrágico e da gravidade do déficit de fator. Os portadores de Hemofilia A podem necessitar manter os níveis de fator VIII em 100%. As demais coagulopatias não têm a mesma gravidade destas Hemofilias e admite-se que há uma sub-notificação dos casos, sobretudo pela dificuldade de diagnóstico. São estes pacientes, os portadores de coagulopatias hereditárias, os maiores beneficiários da produção dos hemoderivados. Sem os concentrados de fatores da coagulação, dependendo do grau de déficit de fator que o paciente apresente, ele pode ir a óbito por hemorragia. O plasma isento de fatores da coagulação pode ser utilizado na produção industrial de albumina e imunoglobulinas. O Complexo Protrombínico é composto por um conjunto de proteínas, incluindo os fatores II, VII, IX e X da coagulação. Por possuir na sua composição o Fator IX da coagulação é também indicado para uso nos portadores de Hemofilia B.[82] O Brasil importa 90% dos hemoderivados que consome.

No final de 2004, foi criada a Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia (Hemobrás), estatal vinculada ao Ministério da Saúde que trabalha para reduzir a dependência externa no setor de derivados do sangue, com a produção de medicamentos essenciais à vida de pessoas com hemofilia, além de portadores de imunodeficiência genética, cirrose, câncer, Aids e queimados. Apesar de a matéria-prima do hemoderivado, o plasma, ser doada voluntária e gratuitamente pela população brasileira, os processos logísticos envolvidos no armazenamento e transporte do plasma para as indústrias produtoras de hemoderivados, bem como a tecnologia de fracionamento e inativação de vírus, são de elevado custo e de alta complexidade. Tal importação é feita de forma concentrada pelo Ministério da Saúde a partir de licitações públicas. Para participar dessas licitações, as empresas devem observar quetodo e qualquer produto farmacêutico ou medicamento, importado ou com fabricação nacional, para que possa ser comercializado em nosso território, deve ser registrado perante o Ministério da Saúde, na forma do artigo 12, da Lei n° 6.360/76. O referido registro, por sua vez, só é concedido mediante o preenchimento de requisitos legais, previstos no artigo 17, do Decreto n° 79.094/1977, que assim determina: Art. 17. O registro dos produtos submetidos ao sistema de vigilância sanitária fica sujeito à observância dos seguintes requisitos:

IV - Comprovação de que a empresa se acha autorizada a funcionar no País, na forma do artigo 50 da Lei n° 6.360, de 23 de setembro de 1976 e deste regulamento. Como se vê, o registro de produtos farmacêuticos ou medicamentos, por determinação legal, só pode ser concedido a empresas autorizadas a funcionar no Brasil. Considerando que as fabricantes dos produtos objeto das licitações para aquisição de hemoderivados eram empresas estrangeiras (visto que os produtos Fator VIII e Fator IX não eram produzidos em escala industrial no Brasil), apenas duas opções existiam para que tais empresas fabricantes pudessem vender seus produtos no mercado nacional: (i) a criação de uma subsidiária nacional; ou (ii) a cessão dos direitos sobre os produtos a alguma empresa nacional. A detentora dos registros de medicamentos ou produtos farmacêuticos, a princípio, é a responsável por toda e qualquer questão que decorra de tal produto ou medicamento, até o consumidor final. É isso que se depreende do inciso XLII, do artigo 30, do Decreto n° 79.094/77, a saber: "Para efeitos deste regulamento são adotadas as seguintes definições: XLII - Titular de Registros - Pessoa Jurídica que possui o registro de um produto, detentora de direitos sobre eles, responsável pelo produto até o consumidor final." Essa responsabilidade, portanto, recai sobre o produto ou medicamento, constituindo responsabilidade técnica sobre a qualidade do mesmo, quer quanto a vícios ou fato do produto ou medicamento.

III.4 Da descrição do cartel A partir do acima exposto, passa-se à análise das provas colacionadas aos autos e que indicam a existência de cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados. O presente processo iniciou-se a partir de uma notícia de jornal[83]de que, em março de 2003, a Polícia Federal (PF) e o Ministério Público Federal (MPF) iniciaram investigação para apurar suspeitas de irregularidades em processos licitatórios para a aquisição de hemoderivados. A chamada “Operação Vampiro” apontou a existência de uma suposta quadrilha de servidores, empresários e lobistas acusados de fraudar licitações para a compra de hemoderivados e insulina no Ministério da Saúde. A estimativa era que o esquema tivesse causado prejuízo de até R$ 2 bilhões aos cofres públicos desde o começo da década de 1990[84]. Em análise a tais fatos, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo, fundamentando-se inicialmente nos fatos narrados em auditoria realizada pelo TCU (TC nº 012.762/2003-9), que verificou cerca de quarenta licitações realizadas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados entre 1998 e 2002. Em análise ao comportamento dos licitantes, foram identificadas possíveis práticas anticoncorrenciais como a divisão de mercado entre os participantes, a combinação de preços previamente às licitações e a baixa incidência de recursos e impugnações nos certames, o que indicaria falta de competitividade entre as concorrentes.

Da mesma forma, também fundamentou a instauração do Processo Administrativo a investigação da Polícia Federal, que por meio do documento “Consolidação de informações do relatório de inteligência policial atinentes à Operação Vampiro: atividades que lesionam a ordem econômica”, identificou fortes indícios de combinação de preços entre empresas concorrentes na forma de rodízio, acerto prévio dos vencedores, eliminação dos concorrentes não participantes do conluio e maximização dos lucros das empresas envolvidas. Além disso, embora o TCU tenha apontado indícios de infração à ordem econômica entre os anos de 1998 e 2002, a investigação empreendida pela Polícia Federal trouxe indícios de práticas que teriam ocorrido em um lapso temporal mais longo, desde 1997 até pelo menos 2004, indícios esses baseados especialmente em interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, e que foram objeto de compartilhamento com a então SDE. Quanto a tais interceptações telefônicas, verifica-se que, antes da instauração do Processo Administrativo, a SDE recebera um relatório policial com parte de tais interceptações. Ademais, em 02/02/2011, a SDE recebeu outras degravações de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente e as juntou ao processo, ocasião em que concedeu nova oportunidade para as Representadas se manifestarem quanto a esse material, já que se referiam ao suposto cartel objeto de investigação do presente Processo Administrativo.

Realizada a instrução probatória, esta SG/Cade observou que a análise do comportamento das licitantes realizada pelo TCU apontou algumas provas indiretas econômicas, indicativas de conluio entre concorrentes, as quais, porém, por si só, não permitiam concluir pela existência de cartel. Por outro lado, as interceptações telefônicas são claras quanto à existência de várias conversas, reuniões e combinações anticompetitivas entre representantes de empresas concorrentes quanto a licitações realizadas para a aquisição de hemoderivados, notadamente em 2004, período das conversas interceptadas. Com efeito, as principais conversas sobre fixação de preços, divisão de mercado, combinação prévia de atuação e direcionamento privado das licitações ocorreram entre JAISLER JABOUR, Diretor da OCTAPHARMA BRASIL e representante da OCTAPHARMA AG, e MARCELO PITTA, representante da empresa ARC e presidente da Fundação do Sangue[85]-[86]. Em síntese, consta que tais Representados deliberaram com propósitos anticoncorrenciais para: (i) formação de ajuste entre as ofertantes quando da realização de licitações visando a divisão dos seus lotes, (ii) fixação de preços, de modo a impedir que as propostas ficassem abaixo de um determinado valor, (iii) direcionamento privado das licitações, através da definição de quem iria vencer determinado certame e (iv) a divisão de mercado de produtos entre os membros do cartel.

Dessa forma, passa-se a verificar em que medida esses Representados atuavam nas licitações de hemoderivados, ou seja, (i) se atuavam em nome e interesse próprio ou de terceiros; (ii) se eram funcionários, representantes ou procuradores de outras empresas nas licitações para aquisição de hemoderivados; (iii) se as empresas para quais tais Representados atuavam como representantes ou procuradores seriam concorrentes efetivas ou potenciais em licitações; (iv) se atuando em nome e interesse de tais empresas, os Representados adotaram condutas anticompetitivas; e (v) se as empresas que tais Representados representavam devem ser responsabilizadas por atos cometidos por seus representantes ou procuradores. Passa-se, pois, à análise das questões acima indicadas. III.4.1. Da relação entre Pessoas Jurídicas e Físicas investigadas Inicialmente, com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos, apresenta-se o quadro abaixo[87], no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas ora Representadas: Representados Empresa Representante ou Procurador no Brasil (para participação em licitações) Pessoa física relacionada Alpha UNITED ARC Fundação do Sangue (até 2003) Marcelo Pupkin Pitta (a partir de 27/10/2003) Marcelo Pupkin Pitta Baxter AG IMMUNO BEC BAXTER HOSPITALAR Elias Esperidião Abboadalla: Diretor de Negócios da BAXTER HOSPITALAR. Biotest Marcos Pedrilson BPL MEIZLER Fundação do Sangue Marcelo Pupkin Pitta:

Presidente da Fundação do Sangue ISI CRISTÁLIA LFB Marcelo Pupkin Pitta (até 2001) LFB – Hemoderivados e Biotecnologia Ltda. (a partir de 06/12/2004) Marcelo Pupkin Pitta Octapharma AG ITACÁ (até31/12/2001) OCTAPHARMA BRASIL Probitas GRIFOLS ZLB GmbH ZLB LLC CSL LTDA Lourenço Rommel Peixoto[88] Conforme será apontado no item III.4. “Das Provas da Existência do Cartel” abaixo, as conversas sobre fixação de preços, divisão de mercado, combinação prévia de atuação e direcionamento privado das licitações ocorreram entre JAISLER JABOUR e MARCELO PITTA, no período entre janeiro e fevereiro de 2004. Segundo a tabela acima, verifica-se que, no período indicado, JAISLER JABOUR era Administrador da OCTAPHARMA BRASIL, que por sua vez, era a subsidiária e detentora dos registros dos medicamentos comercializados pela OCTAPHARMA AG nas licitações realizadas no Brasil. Em defesa conjunta, a OCTAPHARMA AG e OCTAPHARMA BRASIL alegam que esta nunca participou das licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, mas que o seu papel nessas licitações restringiu-se a providências burocráticas, como retirada de editais e entrega de documentos. Por isso, afirmam que a OCTAPHARMA BRASIL não participava direta ou indiretamente da fixação de volumes ou preços a serem ofertados nas licitações. Confirmam, ainda, que o Sr. JAISLER JABOUR era a pessoa natural que atuava em nome delas perante o Ministério da Saúde[89].

Além disso, o Representado JAISLER JABOUR afirma que todos os atos praticados por ele foram na qualidade de diretor e, posteriormente, administrador da OCTAPHARMA BRASIL, e que, por esse motivo, ele somente poderia responder pelas pretensas infrações, objeto do Processo Administrativo, enquanto administrador da referida empresa. Corroborando essas informações, nas procurações outorgadas pela OCTAPHARMA AG à OCTAPHARMA BRASIL, consta que esta era representada legalmente pelo Sr. JAISLER JABOUR e que, dentre outros, detinha poderes para representá-la nos trâmites em relação às licitações do Ministério da Saúde, participar dessas licitações, preencher e apresentar cotações, exercer poderes ‘ad negocia’ e ‘ad judicia’ e formular propostas escritas e orais[90]. Em relação ao Sr. MARCELO PITTA, conforme tabela acima, verifica-se que, no período entre janeiro e fevereiro de 2004, ele era o Representante no Brasil da empresa ARC. Em sua defesa, a ARC afirma que para entrar no mercado brasileiro de fornecimento de hemoderivados teve que nomear a Fundação do Sangue, mais precisamente na pessoa de seu Diretor-Presidente, Sr. Marcelo Pitta, para registrar seu produto e possibilitar sua atuação. Verifica-se, a partir dos documentos acostados aos autos[91], que entre o período de janeiro e fevereiro de 2004, MARCELO PITTA era procurador da ARC e, dentre outros, detinha o poder de atuar, individualmente, com relação à participação da ARC em licitações públicas internacionais.

Da mesma forma, MARCELO PITTA, em sua defesa, confirma que atuou como procurador da ARC e que apenas cumpria ordens dessa empresa, informando, ainda, que a quantidade a ser ofertada e o preço do produto para participação em qualquer concorrência eram resolvidos pela empresa, não sendo admitida qualquer participação dele, e que o pagamento referente ao fornecimento dos produtos era remetido pelo órgão público diretamente às empresas. Ratificando essas informações, destaca-se procuração outorgada pela ARC a MARCELO PITTA para representá-la nas licitações tipo menor preço ou pregão do Ministério da Saúde do Brasil acostada aos autos do Pregão nº 12/2004, fls. 144-147[92]. Exposto isso, retomam-se os pontos anteriormente indicados, passando-se a verificar em que medida esses Representados atuavam nas licitações de hemoderivados, ou seja, (i) se atuavam em nome e interesse próprio ou de terceiros; (ii) se eram funcionários, representantes ou procuradores de outras empresas nas licitações para aquisição de hemoderivados; (iii) se as empresas para quais tais Representados atuavam como representantes ou procuradores seriam concorrentes efetivas ou potenciais em licitações; (iv) se atuando em nome e interesse de tais empresas, os Representados adotaram condutas anticompetitivas; e (v) se as empresas que tais Representados representavam devem ser responsabilizadas por atos cometidos por seus representantes ou procuradores.

Em atenção ao item (i), verifica-se que os Representados JAISLER JABOUR e MARCELO PITTA não participaram em nome próprio dos Pregões nº 12 a 16/2004 realizados pelo Ministério da Saúde, especialmente por se tratarem de licitações internacionais. A partir das informações indicadas, vê-se que quem participava eram as pessoas jurídicas estrangeiras, OCTAPHARMA AG (por meio da sua subsidiária OCTAPHARMA BRASIL) e ARC, atuando JAISLER JABOUR e MARCELO PITTA como representante dos interesses de terceiros. Aliás, já endereçando o item (ii) acima, veja-se que, nos Pregões nº 12 a 16/2004[93], a OCTAPHARMA AG foi representada pela sua subsidiária OCTAPHARMA BRASIL, que, por sua vez, teve como representante seu Administrador JAISLER JABOUR. Da mesma forma, tem-se que a ARC participou por meio de seu procurador MARCELO PITTA. Isso posto, em atenção ao item (iii), verifica-se que os Srs. JAISLER JABOUR e MARCELO PITTA representavam empresas concorrentes e, portanto, conversas entre eles sobre questões estratégicas seriam enquadráveis como anticompetitivas. Feitas essas considerações, passa-se à análise do item (iv), cumprindo-se apurar se os Representados, atuando em nome e interesse de tais empresas, adotaram condutas anticompetitivas, conforme o conjunto probatório coligido nos autos e analisado no item III.4 abaixo. A seguir, serão descritas e identificadas as provas coligidas nos autos, que demonstram a ocorrência do referido cartel. III.5.

Das provas da existência do cartel A partir das evidências coligidas nos autos da Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8, e devidamente compartilhadas com a então SDE por meio da decisão judicial de fls. 05-07[94], foram colacionadas aos autos diversas provas da existência de acordo entre pessoas físicas e jurídicas ora Representadas com o intuito de fraudar o caráter competitivo das licitações analisadas, como a seguir se demonstrará. III.5.1. Da Divisão de Licitações Em diversas oportunidades, representantes das empresas investigadas, por intermédio de contatos telefônicos, procederam à troca de informações comerciais sensíveis que visavam, em última instância, à implementação de estratégias para a divisão do mercado entre as empresas. Para tanto, procediam, em momentos que antecediam aos certames licitatórios sob análise, à definição de estratégias comuns com a finalidade de definir previamente o vencedor das licitações e, ademais, evitar que empresas não alinhadas ao cartel comprometessem a implementação dos termos do acordo colusivo. Nesse sentido, podemos transcrever o conteúdo de comunicações entre Representados, nas quais são abordadas as estratégias para divisão de licitações realizadas no ano de 2004, pelo Ministério da Saúde, que tinham por objeto a contratação de fornecimento de produtos hemoderivados, quais sejam:

PREGÃO Nº 12/2004, cujo objeto era a Aquisição de 4.150.000 UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII AE= ou > 2.000 Liofiolizado + Frasco/Ampola com diluentes. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das propostas em 02/03/2004, às 09h. PREGÃO Nº 13/2004, cujo objeto era a aquisição de 71.400.000UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII AE=>100UI Liofilizado+Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 60% em frascos de 500UI e 40% em frascos de250UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das Propostas em 02/03/2004 às 15h00. PREGÃO Nº 14/2004, cujo objeto era a aquisição de 8.000.000UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII para tratamento de doença de Von Willebrand Liofilizado+Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 100%em frascos de 500UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das Propostas em 03/03/2004 às 09h00. PREGÃO Nº 15/2004, cujo objeto era a aquisição de 4.000.000 UI de Concentrado Industrializado de Fator IX AE = ou > 50 UI Liofilizado + Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 60% em frascos de 500 UI e 40% em frascos de 250 UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das Propostas: 03/03/2004 às 15h00. PREGÃO Nº 16/2004, cujo objeto era a Aquisição de 2.000.000UI de Concentrado Industrializado de Complexo Protrombínico Humano de Origem Plasmático AE=>0,6UI Liofilizado +Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados:100%em frascos de 500UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das Propostas em 04/03/2004 às 09h00.

No dia 15/01/2004, Marcelo Pupkin Pitta (“Marcelo PITTA”), procurador nomeado pela empresa ARC, telefonou para Jaisler Jabour de Alvarenga (“Jaisler JABOUR”), Administrador da OCTAPHARMA BRASIL, empresa esta representante da OCTAPHARMA AG, a fim de negociar estratégia concertada para a participação em licitação conduzida pelo Ministério da Saúde. No telefonema, MARCELO PITTA e JAISLER JABOUR falam sobre uma estratégia de ajuste das empresas concorrentes para divisão do objeto das licitações e uma [ACESSO RESTRITO][95]. Destaca-se, in verbis: [Acesso Restrito] No dia seguinte, em 16/01/2004, JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) telefona para Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro (“Paulo Lalanda”)[97], administrador da OCTAPHARMA AG, e lhe informa sobre a divisão de lotes da licitação conduzida pelo Ministério da Saúde entre empresas concorrentes e definição de preço para evitar que outras empresas conseguissem participar, estratégia essa que JAISLER JABOUR aponta que seria conduzida juntamente com MARCELO PITTA (procurador da ARC).Colaciona-se, in verbis: [ACESSO RESTRITO] Em 03/02/2004, os Representados MARCELO PITTA (procurador da ARC) e JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) conversam sobre as versões iniciais dos Editais, que não previa a divisão em lotes para fornecimento do produto Fator VIII.

Além disso, elaboram a proposta para definição da ordem dos lotes visando à divisão de mercado dos produtos e deliberam sobre o valor a ser apresentado na licitação referente ao Fator VIII. Destaca-se, in verbis: [ACESSO RESTRITO] Verifica-se de tal conversado início de fevereiro de 2004 que os Representados JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) e MARCELO PITTA (procurador da ARC) conversam sobre uma licitação cuja abertura seria no dia 02/03/2004. Conforme apontado acima, os Pregões nº 12 e 13/2004 tinham a abertura prevista para tal data, a indicar que concorrentes conversavam sobre a participação concertada das empresas em licitações que viriam a ocorrer, e sobre variáveis comerciais estratégicas, como quantidade e preços a serem ofertados. Além disso, apontam que posteriormente haveria licitações para Fator IX e Complexo Protrombínico, fatos que também se coadunam com os Pregões nº 15 e 16/2004. No mesmo telefonema, os Representados MARCELO PITTA (procurador da ARC) e JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) conversam sobre o desenho do pregão para facilitar o monitoramento, evitar deserção das empresas participantes do conluio e impedir a participação de empresas concorrentes, in verbis:

[ACESSO RESTRITO] Em 04/02/2004, JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) conversa com pessoa identificada como Helena (apontada como funcionária da OCTAPHARMA), sobre negociações que ele estava mantendo com MARCELO PITTA (procurador da ARC), destacando-se referências a uma proposta de divisão de fornecimento entre empresas participantes do conluio, a fixação do preço, a oferta de Fator VIII recombinante, a possível queda de preços, e o encontro entre representantes de empresas concorrentes, in verbis: [ACESSO RESTRITO] Em 05/02/2004, MARCELO PITTA (procurador da ARC) cientifica JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA) sobre conversa que teve com Representante da OCTAPHARMA AG para definir estratégia de participação nas licitações. Além disso, falam sobre uma nova proposta de divisão do fornecimento dos produtos entre as empresas e possível reunião entre concorrentes, de forma a evitar uma guerra de preços. In verbis: [ACESSO RESTRITO] Em 13/02/2004, um dia depois da publicação do aviso de retirada[98] do edital dos Pregões nº 12,13, 14, 15 e 16/2004, MARCELO PITTA (procurador da ARC) avisa a Jaisler Jabour (administrador da OCTAPHARMA BRASIL) que os editais contemplarão a divisão do fornecimento dos produtos em dois lotes e que, diante disso, não existem desculpas para não fazerem o “entendimento” entre os concorrentes, in verbis:

[ACESSO RESTRITO] Em 27/02/2004, MARCELO PITTA (procurador da ARC) cientifica Jaisler Jabour (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) sobre conversa que teve com concorrente referente à divisão de pregões vindouros. No telefonema, MARCELO PITTA explica a proposta para definição dos vencedores a Jaisler Jabour e afirma que, caso o acordo não seja cumprido, cotará o preço [ACESSO RESTRITO][99]. Verifica-se que eles comentam sobre uma licitação de terça de manhã e à tarde, o que corresponderia aos Pregões nº 12 e 13/2004, cuja entrega de propostas ocorreria poucos dias depois, dia 02/03/2004 (terça-feira) e também sobre pregões para aquisição de Von Willebrand (Pregão nº 14/2004) e PPSB (que seria Complexo Protrombínico, objeto do Pregão nº 16/2004) conforme acima indicado. In verbis: [ACESSO RESTRITO] Assim, conforme comunicações telefônicas acima transcritas, constata-se que os Representados JAISLER JABOUR, administrador da OCTAPHARMA BRASIL (empresa representante da OCTAPHARMA AG – e com a ciência desta), bem como MARCELO PITTA (procurador da ARC) teriam combinado previamente a divisão do mercado de produtos hemoderivados entre si, estratégia essa usualmente utilizada em casos de cartéis em licitações e que simula a existência de efetiva competição nos certames e resulta na contratação dos serviços por preços acima dos verificados em casos de competição efetiva entre concorrentes.

III.5.2 Da Combinação Prévia de Preços em Licitações Além do acima apontado, observa-se que representantes das empresas concorrentes conversavam reiteradamente sobre o preço que seria praticado nas licitações conduzidas pelo Ministério da Saúde. Ora, o preço é uma informação comercial estratégica, especialmente em casos como o analisado, em que tal fator era decisivo para determinar o vencedor do certame. A combinação prévia de preços em licitações – visando dar aparência de competitividade aos certames – também era uma estratégia utilizada e que tinha por objeto fraudar o caráter competitivo dos processos licitatórios. Veja-se, por exemplo, o Pregão nº 16/2004, realizado pelo Ministério da Saúde, e que tinha por objeto a contratação de fornecimento do produto Complexo Protrombínico[100]. No dia 13/02/2004, um dia após a publicação do aviso dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, Jaisler Jabour (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) conversa com MARCELO PITTA (procurador da ARC) sobre a definição do vencedor desse certame referente a Complexo Protrombínico. Na oportunidade, MARCELO PITTA informa ao concorrente o valor da cotação que a empresa apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação, in verbis:

[acesso restrito] No mesmo dia, JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIl) informa a Eduardo Passos Pedrosa[101]o preço que será praticado e quais serão as empresas vencedoras[102] dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, a fim de simular efetiva competição na licitação, in verbis: [acesso restrito] No dia 23/02/2004, os Representantes JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) e MARCELO PITTA (procurador da ARC) conversam sobre uma proposta de cobertura nas licitações através da definição de "preço de referência" e divisão prévia dos lotes entre as empresas concorrentes. Na mesma oportunidade, MARCELO PITTA (procurador da ARC) fala para JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) que ofereceu o produto Von Willebrand[103], objeto do Pregão nº 14/2004, para o “Bin”, que, [ACESSO RESTRITO]. MARCELO PITTA oferecera [ACESSO RESTRITO] e [ACESSO RESTRITO]. Além disso, MARCELO PITTA afirma que caso o concorrente não cumpra com o acordo, esse será punido com a queda do preço [ACESSO RESTRITO]. Por fim, os Representantes falam sobre a definição dos preços de outros produtos em [ACESSO RESTRITO] e [ACESSO RESTRITO], in verbis: [acesso restrito] No dia 27/02/2004, os Representantes JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) e MARCELO PITTA (procurador da ARC) conversam sobre a definição dos valores das propostas que seriam apresentadas e os vencedores de cada pregão.

Portanto, ambos definem conjuntamente o valor das propostas que cada empresa concorrente apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação. Veja-se que eles mencionam uma licitação de terça pela manhã, às 9h00, considerada “pequena”, que corresponderia ao Pregão nº 12/2004, cujo objeto era a Aquisição de 4.150.000 UI. Já a “grande” seria o Pregão nº 13/2004 (de mais de 71 milhões de UI). Por sua vez, os Pregões nº 14, 15 e 16/2004 seriam para adquirir, respectivamente, os produtos Von Willebrand, Fator IX e Complexo Protrombínico. Colaciona-se: [acesso restrito] Em 03/02/2004, dia em que ocorreram os Pregões nº 12 e 13/2004, destaca-se o conteúdo da seguinte comunicação entre Paulo Lalanda (OCTAPHARMA AG) e Jaisler Jabour (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL). Na ocasião, Paulo Lalanda afirma [ACESSO RESTRITO], fato que comprova o monitoramento entre as empresas concorrentes participantes do cartel. Além disso, Paulo Lalanda afirma que acha que [ACESSO RESTRITO], que, aliás, [ACESSO RESTRITO]: [acesso restrito] Destaca-se que a existência do monitoramento mencionado é corroborado pelas informações acostadas aos autos do Pregão nº 12/2004, tendo em vista que a proposta apresentada pela ARC foi exatamente no preço indicado por Paulo Lalanda (OCTAPHARMA AG) na conversa acima:

US$ 0,1914 (hum mil e novecentos e quatorze décimos de milésimos de dólar americano)[104]. Além disso, deve-se ressaltar que o horário da conversa transcrita corresponde ao horário indicado para abertura do Pregão nº 12/2004. Diante do exposto, e já endereçando o item (iv) apontado no item 139, que se propunha a verificar se os Representados, atuando em nome e interesse de tais empresas, adotaram condutas anticompetitivas, verifica-se que as interceptações acostadas aos autos comprovam que os Representados Jaisler Jabour, Administrador da OCTAPHARMA BRASIL, que, por sua vez, era a representante no Brasil da OCTAPHARMA AG, bem como o MARCELO PITTA (procurador da ARC) teriam atuado de forma concertada nas licitações conduzidas pelo Ministério da Saúde, notadamente no período de 2004. Como verificado, tais Representados empreenderam estratégias nacional e internacionalmente reconhecidas como típicas de cartéis em licitações, consistentes na divisão de mercado de produtos, definição de propostas de “cobertura”, além de combinações prévias de propostas de preços e participações em licitações, condutas essas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, por representarem grave restrição à livre concorrência. Observa-se, portanto, que tais condutas concertadas entre concorrentes se enquadrariam no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94[105], vigente à época dos fatos, e que expressamente previam: Art. 20.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; (...) III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; (...) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. Em relação às Representadas Baxter Export Corporation, Baxter Hospitalar Ltda., bem como seu Diretor de Negócios Elias Esperidião Abboadalla, verifica-se que há referências a eles nas transcrições realizadas pela Polícia Federal. Contudo, [ACESSO RESTRITO], não tendo a SG/Cade, porém, logrado êxito em localizar dados inequívocos nesse sentido[106].

Ademais, observa-se que a BAXTER é apenas mencionada em conversas interceptadas entre JAISLER JABOUR e MARCELO PITTA, não constando conversas em que seus representantes sejam interlocutores. Além disso, verificou-se que a BAXTER não participou das licitações tal como supostamente combinado, tendo em alguns casos ofertado vários lances, indicando aparente competitividade, possibilidade essa que, no contexto das demais provas, não pode ser excluída. Da mesma forma, verifica-se referências nas transcrições realizadas pela Polícia Federal quanto à Representada Meizler Comércio Internacional S.A., porém, tratam-se de inferências de que a pessoa identificada como [ACESSO RESTRITO] teria relação com a empresa MEIZLER, fato esse não comprovado pela SG/Cade. Além disso, assim como a BAXTER, a meizler é apenas mencionada nas conversas interceptadas, não havendo conversas em que seus representantes sejam interlocutores.

Por fim, em relação às Representadas Alpha Therapeutic Corporation, Baxter AG, Baxter Export Corporation, Baxter Hospitalar Ltda., Bio Products Laboratory, Biotest Pharma GmbH, Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Elias Esperidião Abboadalla, Fundação do Sangue, Grifols Brasil Ltda., Immuno Produtos Biológicos e Químicos Ltda., Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A., Itacá Laboratórios Ltda., Laboratoire Français du Fractionnement et Des Biotechnologies, Lourenço Rommel Ponte Peixoto, Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda., Meizler Comércio Internacional S.A., Probitas Pharma S.A., United Medical Ltda., ZLB Behring GmbH (atual denominação da Aventis Behring GmbH, anteriormente denominada Centeon GmbH), ZLB Behring LLC (atual denominação da Aventis Behring LLC, anteriormente denominada Centeon LLC), CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. (atual denominação da Aventis Behring Ltda., anteriormente denominada Centeon Farmacêutica Ltda.), a instrução probatória não logrou êxito em comprovar com grau razoável de certeza que os comportamentos suspeitos apontados especialmente no Relatório do TCU decorreram de ações concertadas entre as Representadas. Com efeito, os indícios apontados basicamente consistiam em provas indiretas econômicas, em relação às quais não se obteve uma prova mais contundente indicativa de comunicação ou conluio prévio entre as empresas.

III.6 Análise das condições estruturais do mercado em questão III.6.1 Do poder de mercado Passa-se, agora, à análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, ainda que não seja necessário cumprir tal etapa, tendo em vista o presente caso tratar-se de cartel em licitação. Com efeito, em casos de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço e, a partir disso, a Governo escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou em um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente, tornando-se desnecessário, a rigor, delimitar o mercado relevante e a participação de mercado de cada agente envolvido. A propósito, nesse sentido, não prospera a alegação dos Representados de que as empresas não possuíam poder de mercado significativo – por se tratarem de empresas de pequeno e médio porte, com atuação regionalizada[107] – e que, portanto, não seria possível afirmar que eventual conduta concertada teria condição de impactar o mercado e trazer prejuízos à concorrência. Não obstante, a fim de que não restem dúvidas quanto à existência de condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica ora investigada, passa-se à análise do mercado afetado por tal conduta anticompetitiva.

III.6.2 Da definição de mercado relevante No presente caso, o processo de definição do mercado relevante alia-se às especificidades do mercado no qual a conduta foi identificada – licitações públicas –, o que dá ensejo a uma metodologia sui generis de delimitação do mercado relevante. Nesse sentido, a própria atuação dos Representados contribui para delimitar a área que foi afetada pela conduta, em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao fixar concertadamente os valores das propostas de preço apresentadas nas licitações, ao definir previamente os vencedores dos certames e ao dividir o mercado – serve para indicar o mercado relevante. E esse comportamento, por se tratar de conduta anticompetitiva identificada em processos de compras públicas, deve ser balizado pela sistemática específica dos processos licitatórios. Assim, identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto[108] – corresponderia à definição do mercado relevante. Contudo, diferentemente do mercado privado, em licitações públicas as empresas encontram seus possíveis cursos de ação comercial significativamente reduzidos, pois as regras dos editais determinam, de maneira unilateral e cogente, as principais variáveis – tais como preço-teto, duração do contrato etc. – da relação entre os ofertantes e o órgão contratante.

Conforme entendimento da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)[109], para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações públicas, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação. A licitação visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. A publicação do edital de licitação, embora tenha tal objetivo, nem sempre é capaz de fazê-lo de forma plena, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento específico de tempo, criando uma condição sui generis de competição[110]. Desse modo, o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação pública no qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o contrato em questão. Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. Partindo do pressuposto de que os certames objeto do acordo definem o mercado relevante, bastaria analisar o histórico de licitações investigadas – nas quais houve participação dos Representados, conforme investigação da PF e do MPF – para identificar as dimensões de produto e geográfica.

Considerando tais limites da definição do mercado relevante, e tendo em vista que as Representadas se ajustaram de forma a fraudar o caráter competitivo de licitações específicas, o mercado a ser adotado no presente caso é o dos Pregões nº 12/2004, 13/2004, 14/2004, 15/2004 e 16/2004, conduzidos pelo Ministério da Saúde, ou seja, o de fornecimento de produtos hemoderivados, o que incluiu os produtos fator VIII e IX, Von Willebrand e o produto Concentrado Industrializado de Complexo Protrombínico Humano de Origem Plasmático. III.6.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado As especificidades do mercado de compras públicas trazem significativas implicações para a análise de cartéis atuantes em licitações conduzidas pelo setor público. Isso porque as licitações possuem regras que possibilitam aos eventuais integrantes do cartel contornar dois problemas centrais para a constituição desse tipo de acordo: (i) problemas relacionados à coordenação e o monitoramento do acordo colusivo entre as empresas; e (ii) problemas relacionados ao desenvolvimento de estratégias críveis de enforcement do esquema colusivo[111], relacionados à implementação e possibilidade de abuso por parte dos integrantes do cartel.

III.6.3.1 Dos fatores que viabilizam a formação e o monitoramentodo acordo Há que se ressaltar, preambularmente, que o processo de compras no setor público possui características estruturais que potencializam os riscos de constituição de acordos entre as empresas licitantes[112], tornando mais provável o exercício do poder de mercado pelas empresas. Dentre os principais elementos estruturais que viabilizam aos integrantes do cartel em licitações a constituição do acordo colusivo, facilitando a possibilidade de abuso de poder de mercado por parte de seus integrantes, podemos destacar: Homogeneidade dos produtos e serviços: em grande parte das licitações, não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. Isso se aplica ao caso concreto, visto que o produto licitado era homogêneo, dado esse corroborado tanto pela modalidade da licitação – pregão, utilizado para “bens e serviços comuns”[113] – quanto pelo fato de o preço final ser o critério básico de seleção dos ofertantes. Transparência: as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, corolário do princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos, bem como instrumento necessário ao controle social da administração pública.

Contudo, isso também permite às empresas o acesso irrestrito a informações comerciais que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis. Nas licitações públicas, as empresas conhecem os preços praticados pelos concorrentes (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), as estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), dentre outras informações. Nesse sentido, tal característica estrutural reduz o custo do monitoramento e punições a desvios por parte das empresas participantes do acordo. No presente caso, por se tratar de licitações na modalidade pregão, em sua forma presencial, os participantes do conluio tiveram à disposição – dadas as regras desta modalidade licitatória – instrumento para verificar se as empresas integrantes do acordo cumpririam seus termos, vez que todas as etapas do certame – recebimento das propostas, habilitação, classificação das propostas e, principalmente, a fase competitiva de lances orais – dão-se com a presença física de representantes de todos os licitantes, sendo possível, portanto, aferir imediatamente eventuais desvios. Observados tais fatores, passa-se à análise dos fatores que facilitam o abuso por parte de cartéis.

III.6.3.2 Dos fatores que facilitam o abuso por parte do cartel Dentre os principais elementos estruturais que permitem aos integrantes do cartel em licitações facilitar o monitoramento do acordo colusivo, podemos destacar: Barreiras à entrada: caso as barreiras à entrada em um dado mercado sejam altas, tem-se que as empresas que nele atuam estão protegidas da pressão competitiva de potenciais concorrentes, fator esse que facilita a formação e a manutenção de acordos colusivos, bem como permite aos seus integrantes abusar de seu poder coordenado. No caso concreto, há a existência de diversas barreiras à entrada, como restrições sanitárias – regulamentos expedidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – e a exigência de representantes comerciais devidamente habilitados e registrados. Em casos de compras públicas, a análise de barreiras à entrada passa ainda, por vezes, pela análise dos editais das licitações. Com efeito, os editais são documentos que estabelecem as regras que pautarão a interação entre as licitantes – aspectos relacionados a preço, quantidade, qualidade, tecnologia, prazos de execução, duração do contrato, dentre outros – e buscam reproduzir, de maneira ad hoc, o ambiente competitivo que, em tese, vigeria no mercado privado.

Tal reprodução, contudo, é imperfeita, vez que os editais trazem cláusulas que excluem do certame algumas potenciais competidoras – via exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, dentre outras – funcionando, portanto, à semelhança de barreiras à entrada. Necessidade das contratações: a virtual impossibilidade de a Administração Pública reagir a elevações significativas de preços – pois não é viável, em relação a diversos serviços e produtos, recusar e/ou adiar sua contratação – funciona como elemento estrutural facilitador da formação de acordos colusivos, bem como viabilizador de abusos por parte dos integrantes de tais conluios. Nesse sentido, a fixação de preços em patamares supra competitivos torna-se, em diversos certames, uma estratégia viável e bem-sucedida, deixando o Estado à mercê das condições artificialmente fixadas entre os licitantes. No caso concreto, as licitações tratam de produtos hemoderivados essenciais para o tratamento de portadores de coagulopatias hereditárias. Previsibilidade nas contratações: o histórico de contratação da Administração Pública – em termos de serviços e produtos que são periodicamente objeto de licitações – demonstra a ausência de variações significativas na demanda da grande maioria de serviços e produtos.

Tal característica – aliada ao fato de as empresas terem acesso à duração dos contratos vigentes – reduz o custo de monitoramento e facilita a punição de eventuais desviantes, vez que o conhecimento prévio acerca da demanda potencial futura permite que a eficácia das estratégias de fixação de preço e divisão de mercado seja periodicamente avaliada e, eventualmente, corrigida. Além disso, verifica-se que a necessidade periódica de contratação de serviços e aquisição de produtos relativos ao custeio da Administração Pública leva os responsáveis pelos órgãos licitantes a manterem as mesmas cláusulas editalícias ao longo do tempo, reproduzindo o conteúdo dos editais em diversas licitações consecutivas, fator que traz previsibilidade à interação entre os competidores e, portanto, relativa estabilidade aos termos que embasam o acordo colusivo. Interações frequentes: dadas as características de grande parte dos serviços e produtos contratados pela Administração Pública – necessidade de contratação periódica – as licitações podem ser classificadas como “jogos repetitivos”[114]. Com efeito, interações frequentes auxiliam seus membros a distribuir os contratos entre si, bem como facilitam estratégias de punição a empresas que não venham a cumprir o previamente acordado, de forma, por exemplo, a que eles vençam contratos que estavam originalmente atribuídos a tais desertores[115].

Ainda, nos termos da Lei nº 10.520/2002, o Pregão prevê que o julgamento das propostas é realizado pelo critério do menor preço, respeitando um procedimento de 02 (duas) fases. Na 1ª fase, selecionam-se as melhores propostas que irão para a 2ª fase, que consiste na apresentação de lances verbais. Em síntese, classificam-se o concorrente que apresentar a melhor proposta e aqueles com propostas superiores a este até o limite de 10% ou, não havendo ao menos três propostas nessas condições, classificam-se as três melhores propostas para a fase de lances verbais. Assim, a participação de dois agentes em conluio, especialmente nesse desenho licitatório, teria o condão de falsear e restringir a concorrência, ao bloquear a entrada de empresas não alinhadas na fase de lances verbais, fase essa em que a Administração tem maior expectativa de disputa e na diminuição das propostas comerciais dos licitantes. Nesse cenário, as licitantes ofertam valores que lhes permitam impedir ou dificultar que outras licitantes não alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais e, sendo tal estratégia bem sucedida, quando da fase competitiva, não apresentam lances ou então lances irrisórios. Portanto, ainda que desnecessária tal etapa, verifica-se que o mercado em questão possui condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica ora investigada, não procedendo os argumentos apresentados pelos Representados OCTAPHARMA BRASIL e OCTAPHARMA AG[116] em suas alegações.

Diante do exposto, a partir das provas coligidas nos autos, que comprovam que Representados formaram um cartel para fraudar o caráter competitivo de licitações públicas realizadas para contratação de fornecimento de produtos hemoderivados, conduzidas pelo Ministério da Saúde, bem como analisadas as condições estruturais de tal mercado, passa-se à individualização das condutas de cada Representado. III.7 Da Individualização das Condutas III.7.1 Dos Representados Octapharma AG, Octapharma Brasil e Jaisler Jabour de Alvarenga Verifica-se que o Representado Jaisler Jabour de Alvarenga (“JAISLER JABOUR”) era, à época dos fatos, Administrador da Octapharma Brasil S.A. (“OCTAPHARMA BRASIL”), empresa esta que é subsidiária da OCTAPHARMA AG. Ademais, verificou-se que a OCTAPHARMA BRASIL era a representante da OCTAPHARMA AG nas licitações para a aquisição de hemoderivados, ou seja, era esta a empresa que efetivamente participava das licitações. Aliás, em defesa conjunta, tais Representadas alegam que a OCTAPHARMA BRASIL não participava direta ou indiretamente da fixação de volumes ou preços a serem ofertados nas licitações, cabendo tais decisões exclusivamente à OCTAPHARMA AG.

Em análise às provas dos autos, foram verificadas várias conversas telefônicas entre JAISLER JABOUR e especialmente o Representado MARCELO PITTA, que era procurador de empresa concorrente(ARC) à OCTAPHARMA AG e OCTAPHARMA BRASIL, que indicam a existência de infração à ordem econômica consistente em acordo que visava fraudar o caráter competitivo dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, realizadas pelo Ministério da Saúde para contratação de fornecimento de produtos hemoderivados. Em síntese, o Representado JAISLER JABOUR, Administrador da OCTAPHARMA BRASIL, que representava a OCTAPHARMA AG, procedeu a iniciativas com concorrentes que visavam especialmente à divisão do mercado, ao compartilhamento de informações comerciais sensíveis e à definição conjunta de valores das propostas comerciais a serem apresentadas nos certames. Dentre os indícios de divisão de mercado já detalhados acima, destaca-se, resumidamente: Conversa com MARCELO PITTA (Procurador da ARC), em 15/01/2004, sobre estratégia de ajuste das empresas concorrentes para divisão do objeto das licitações e uma [ACESSO RESTRITO]; Conversa com Paulo Lalanda (OCTAPHARMA AG), em 16/01/2004, sobre a divisão de lotes da licitação conduzida pelo Ministério da Saúde entre empresas concorrentes e definição de preço para evitar que outras empresas conseguissem participar, estratégia essa que JAISLER JABOUR aponta que seria conduzida juntamente com MARCELO PITTA.

Conversa com MARCELO PITTA, em 03/02/2004, sobre as versões iniciais dos Editais, que não previam a divisão em lotes para fornecimento do produto Fator VIII e sobre elaboração da proposta para definição da ordem dos lotes visando à divisão de mercado dos produtos e deliberam sobre o valor a ser apresentado na licitação referente ao Fator VIII; Conversa com MARCELO PITTA, em 03/02/2004, sobre o desenho do pregão para facilitar o monitoramento, evitar deserção das empresas participantes do conluio e impedir a participação de empresas concorrentes; Conversa com pessoa identificada como Helena, em 04/02/2004, sobre negociações que ele estava mantendo com MARCELO PITTA, destacando-se referências a uma proposta de divisão de fornecimento entre empresas participantes do conluio, a fixação do preço, a oferta de Fator VIII recombinante, a possível queda de preços, e o encontro entre representantes de empresas concorrentes; Conversa com MARCELO PITTA, em 05/02/2004, em que é cientificado sobre conversa que ele teve com Representante da OCTAPHARMA AG para definir estratégia de participação nas licitações. Além disso, a conversa também é sobre uma nova proposta de divisão do fornecimento dos produtos entre as empresas e possível reunião entre concorrentes, de forma a evitar uma guerra de preços;

Conversa com MARCELO PITTA, em 13/02/2004, na qual é avisado que os editais contemplarão a divisão do fornecimento dos produtos em dois lotes e que, diante disso, não existem desculpas para não fazerem o “entendimento” entre os concorrentes; Conversa com MARCELO PITTA, em 27/02/2004, no qual tratam de conversas tidas com concorrente referente à divisão dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004. No telefonema, MARCELO PITTA explica a proposta para definição dos vencedores e afirma que, caso o acordo não seja cumprido, cotará o preço [ACESSO RESTRITO]. Por sua vez, dentre os indícios de fixação de preços empreendidos por JAISLER JABOUR, em favor de OCTAPHARMA BRASIL e OCTAPHARMA AG, destaca-se: Conversa com MARCELO PITTA, em 13/02/2004, sobre a definição do vencedor do certame nº 16/2004. Na oportunidade, MARCELO PITTA informa ao concorrente o valor da cotação que a empresa apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação; Conversa com Eduardo Passos Pedrosa, em 13/02/2004, sobre o preço que será praticado e quais serão as empresas vencedoras dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, a fim de simular efetiva competição na licitação; Conversa com MARCELO PITTA, em 23/02/2004, sobre uma proposta de cobertura nas licitações através da definição de "preço de referência" e divisão prévia dos lotes entre as empresas concorrentes.

Na mesma conversa, MARCELO PITTA fala que ofereceu o produto Von Willebrand[117], objeto do Pregão nº 14/2004, para concorrente. MARCELO PITTA oferecera [ACESSO RESTRITO]. Além disso, MARCELO PITTA afirma que caso o concorrente não cumpra com o acordo, esse será punido com a queda do preço [ACESSO RESTRITO]. Por fim, falam sobre a definição dos preços de outros produtos em [ACESSO RESTRITO]; Conversa com MARCELO PITTA, em 27/02/2004, na qual definem conjuntamente o valor das propostas que cada concorrente apresentaria nos pregões, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação. Conversa com Paulo Lalanda, em que esse afirma que o pregão já começou e que MARCELO PITTA [ACESSO RESTRITO], fato que comprova o monitoramento entre as empresas concorrentes participantes do cartel. Além disso, Paulo Lalanda afirma que acha que[ACESSO RESTRITO], que, aliás,[ACESSO RESTRITO]. A partir dos indícios acima apontados, verifica-se que JAISLER JABOUR, Administrador da OCTAPHARMA BRASIL à época dos fatos[118], e representando os interesses de OCTAPHARMA AG, engajou-se em combinações ilícitas com representantes de empresas concorrentes, notadamente com MARCELO PITTA (procurador da ARC), combinações essas que se destinavam a fixar preços, dividir licitações, combinar previamente a atuação em certames e definir arbitrariamente os vencedores das licitações.

A partir disso, cabe-se analisar o ponto (v) apontado no item 139, que se propunha a verificar o seguinte: havendo provas de que determinadas pessoas físicas Representadas adotaram condutas concertadas, as empresas que tais pessoas representavam devem ser responsabilizadas por atos cometidos por seus representantes ou procuradores? Nesse ponto, entende-se que devem ser responsabilizadas não só a OCTAPHARMA BRASIL, empresa da qual JAISLER JABOUR era Administrador, mas também a OCTAPHARMA AG[119]. Como apontado pelas Representadas, a decisão quanto à definição de preços e quantidades a serem ofertadas nas licitações eram feitas pela OCTAPHARMA AG, sendo que a atuação da OCTAPHARMA BRASIL restringia-se a questões burocráticas. Diante disso, se o Representado JAISLER JABOUR atuava de forma a discutir preços, quantidades e participação concertada da empresa em licitações, assim o fazia por determinação e conhecimento da OCTAPHARMA AG. Com efeito, não existem provas de que ele agia em interesse tão somente próprio e à revelia ou especialmente ocultava suas ações anticompetitivas da OCTAPHARMA AG. Aliás, verifica-se que o Representado JAISLER JABOUR chegou a repassar o resultado de suas conversas com concorrentes para o representante da OCTAPHARMA AG, Sr.

Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro, a indicar que aquela empresa tinha ciência das condutas ilícitas perpetradas por JAISLER JABOUR e OCTAPHARMA BRASIL, o que também vai de encontro ao argumento das Representadas de “que desconhecem por completo qualquer ato ilícito que eventualmente tenha sido praticado pelo ex-diretor de sua subsidiária brasileira, Sr. Jaisler Jabour de Alvarenga”, apresentado em suas Alegações. Por sua vez, em análise às alegações de defesa de que a OCTAPHARMA BRASIL não figurou como licitante em nenhum dos certames analisados, e que, por sua vez, a OCTAPHARMA AG participou de treze dos quarenta analisados pelo TCU, em licitações destinadas apenas à aquisição de Fator VIII de alta pureza e/ou Fator IX, ressalta-se que, conforme acima indicado, o fato de não ter sido a OCTAPHARMA BRASIL que participou das licitações não a exime de responsabilidade perante a Lei de Defesa da Concorrência. Veja-se que foi seu Administrador quem coordenou a conduta anticompetitiva com concorrentes e que a empresa não tinha, ao menos de fato, o papel meramente burocrático indicado na defesa. Em sua defesa, o Representado JAISLER JABOUR alegou que (i) o Ministério da Saúde admitia cotação parcial para a participação em licitações; (ii) somente a partir de 2002 a OCTAPHARMA atingiu capacidade produtiva suficiente para atender integralmente o objeto de contratação do Ministério da Saúde;

(iii) de acordo com a Federação Mundial de Hemofilia, entre 1998 e 2001, os preços praticados para o fornecimento de Fator VIII de alta pureza giravam em torno de US$0,40, e para Fator IX US$ 0,45, nos principais mercados do mundo, o que comprovaria que os preços contratados pela União são compatíveis com o de mercado e não tinham sobre preço ou superfaturamento; e (iv) todos os atos praticados pelo Representado foram na qualidade de administrador da empresa Ítaca Laboratórios Ltda. e, posteriormente, da Octapharma Brasil Ltda., desse modo, somente poderia responder pelas pretensas infrações, objeto do Processo Administrativo, enquanto administrador das referidas empresas. Além disso, em sede de Alegações, o Representado JAISLER JABOUR apresentou os seguintes argumentos: (v) o Ministério Público Federal requereu o arquivamento do citado Inquérito Policial, em razão da ausência de provas suficientes da materialidade do suposto delito de formação de cartel para a dominação de mercado relevante de hemoderivados; e (vi) qualquer diálogo a ser considerado como indício de comportamento colusivo dos Representados, deverá ser confrontado com os procedimentos licitatórios contemporâneos às conversas, a saber, os Pregões realizados pelo Ministério da Saúde em março de 2004, em que verificou-se a ocorrência de um forte embate comercial entre as proponentes, inclusive na fase de oferta de lances, revelando a clara inexistência de qualquer forma de conduta concertada.

Quanto aos argumentos (i), (ii), (iii), tais questões não foram levadas em consideração na análise, visto que a prova de existência do cartel, no presente caso, deriva da transcrição literal de conversas que demonstram a existência do acordo entre empresas concorrentes, para fraudar o caráter competitivo de licitações. A discussão acerca de eventual regularidade em cotação parcial ou se houve sobre preço ou superfaturamento cabe aos órgãos de controle interno e às autoridades de persecução criminal. O fato é que, para a autoridade antitruste, se houve combinação de preços entre concorrentes, tem-se que o preço foi artificialmente fixado e deve ser reprimido sob a égide da então vigente Lei nº 8.884/94. Quanto ao argumento (iv) levantado pelo Representado, de fato sua responsabilidade foi considerada enquanto Administrador da OCTAPHARMA BRASIL, tendo ele agido no interesse de tal empresa e da OCTAPHARMA AG, fatores esses a serem considerados pelo Tribunal Administrativo do CADE. Apesar disso, destaca-se que a legislação antitruste prevê que infrações da ordem econômica implicam responsabilidade da empresa e individual de seus administradores, solidariamente. Quanto ao argumento (v) destaca-se que tal alegação desconsidera a independência entre as esferas penal, civil e administrativa (arts. 935 do Código Civil e 66 do Código de Processo Penal), sob pena de violação à separação dos poderes, consoante pacificamente estabelecido na jurisprudência dos tribunais superiores[120].

Portanto, o arquivamento do Inquérito não torna insubsistentes ou nulos os argumentos e atos administrativos produzidos por esta SG/Cade. Com efeito, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Não obstante, conforme o próprio Representado, não há decisão judicial quanto a inexistência dos fatos ou pela negativa de autoria e, além disso, a instauração de Processo Administrativo para a apuração de infração à ordem econômica e/ou a sugestão de condenação do Representado pela SG/Cade prescinde da propositura de ação penal ou mesmo da averiguação dos fatos tidos como ilícitos em sede de inquérito criminal. Em relação ao argumento (vi), ressalta-se que a ocorrência de um eventual forte embate comercial entre as participantes dos Pregões n º 12, 13, 14, 15 e 16/2004, não elide a possibilidade de que a empresa ou seu representante venham a se engajar em condutas anticompetitivas, condutas essas comprovadas a partir das transcrições de conversas entre concorrentes que demonstram a existência do acordo para fraudar o caráter competitivo de licitações. Assim, as referidas alegações das Representadas não merecem prosperar, pois vão de encontro às provas coligidas nos autos, tendo restado caracterizadas as condutas anticompetitivas praticadas por JAISLER JABOUR, OCTAPHARMA BRASIL e OCTAPHARMA AG.

III.7.2 Dos Representados Marcelo Pitta e The American National Red Cross (ARC) A partir do acima relatado, outro interlocutor em conversas anticompetitivas com concorrentes era o Representado Marcelo Pupkin Pitta (“MARCELO PITTA”), procurador da empresa The American National Red Cross (ARC). As provas carreadas aos autos indicam que ele procedeu, de forma ativa, à implementação das estratégias colusivas com representantes de suas concorrentes, negociando – em diversas oportunidades – a participação em licitações, a divisão dos certames e o valor das propostas comerciais que seriam ofertadas. Dentre os indícios de divisão de mercado já detalhados acima, destaca-se, resumidamente: Conversa com JAISLER JABOUR, em 15/01/2004, sobre estratégia de ajuste das empresas concorrentes para divisão do objeto das licitações e uma [ACESSO RESTRITO]. Conversa com JAISLER JABOUR, em 03/02/2004, sobre as versões iniciais dos Editais, que não previa a divisão em lotes para fornecimento do produto Fator VIII e sobre elaboração da proposta para definição da ordem dos lotes visando à divisão de mercado dos produtos e deliberam sobre o valor a ser apresentado na licitação referente ao Fator VIII; Conversa com JAISLER JABOUR, em 03/02/2004, sobre o desenho do pregão para facilitar o monitoramento, evitar deserção das empresas participantes do conluio e impedir a participação de empresas concorrentes;

Conversa com JAISLER JABOUR, em 05/02/2004, em que cientifica ele sobre conversa que teve com Representante da OCTAPHARMA AG para definir estratégia de participação nas licitações. Além disso, a conversa também é sobre uma nova proposta de divisão do fornecimento dos produtos entre as empresas e possível reunião entre concorrentes, de forma a evitar uma guerra de preços; Conversa com JAISLER JABOUR, em 13/02/2004, na qual avisa que os editais contemplarão a divisão do fornecimento dos produtos em dois lotes e que, diante disso, não existem desculpas para não fazerem o “entendimento” entre os concorrentes; Conversa com JAISLER JABOUR, em 27/02/2004, no qual tratam de conversas tidas com concorrente referente à divisão dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004. No telefonema, explica a proposta para definição dos vencedores a JAISLER JABOUR e afirma que, caso o acordo não seja cumprido, cotará o preço [ACESSO RESTRITO]. Por sua vez, dentre os indícios de fixação de preços empreendidos por MARCELO PITTA destaca-se: Conversa com JAISLER JABOUR, em 13/02/2004, sobre a definição do vencedor do certame nº 16/2004. Na oportunidade, informa ao concorrente o valor da cotação que a empresa apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação;

Conversa com JAISLER JABOUR, em 23/02/2004, sobre uma proposta de cobertura nas licitações através da definição de "preço de referência" e divisão prévia dos lotes entre as empresas concorrentes. Na mesma conversa, fala que ofereceu o produto Von Willebrand[121], objeto do Pregão nº 14/2004, para concorrente. MARCELO PITTA oferecera [ACESSO RESTRITO]. Além disso, afirma que caso o concorrente não cumpra com o acordo, esse será punido com a queda do preço [ACESSO RESTRITO]. Por fim, falam sobre a definição dos preços de outros produtos em [ACESSO RESTRITO]; Conversa com JAISLER JABOUR, em 27/02/2004, na qual definem conjuntamente o valor das propostas que cada concorrente apresentaria nos pregões, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação. Constata-se, portanto, que MARCELO PITTA mantinha contatos recorrentes destinados à fixação de preços e divisão de mercado, principalmente com JAISLER JABOUR, Administrador da OCTAPHARMA BRASIL, que representava os interesses da OCTAPHARMA AG. A partir disso, cumpre-se analisar em que contexto o Representado MARCELO PITTA atuava nas licitações de hemoderivados, ou seja, se atuava em nome e interesse próprio ou de terceiros. Nesse ponto, cumpre esclarecer que MARCELO PITTA era presidente da FUNDAÇÃO DO SANGUE, e também o procurador constituído pela ARC e LFB para representá-las em licitações.

Consta da defesa de FUNDAÇÃO DO SANGUE, que ela era a depositária dos registros dos produtos da ARC e LFB, mas que era nominalmente o Sr. MARCELO PITTA quem era o procurador de tais laboratórios, ademais, a FUNDAÇÃO DO SANGUE não participou de qualquer das licitações investigadas. No tocante aos Pregões nº 12 a 16/2004, que teriam sido alvo de combinações entre concorrentes, verifica-se que MARCELO PITTA atuou como procurador do laboratório ARC apenas, e, portanto, em seu interesse atuou de forma a ajustar vantagens com licitantes concorrentes, tais como a OCTAPHARMA AG, representada por OCTAPHARMA BRASIL, conforme demonstram as conversas telefônicas acima transcritas. Na avaliação da SG/Cade, foi como representante da ARC que MARCELO PITTA adotou tais condutas anticompetitivas, razão pela qual entende-se que a ARC deve ser responsabilizada pelas condutas praticadas por seu procurador. Em verdade, são várias as razões que fundamentam tal sugestão, conforme abaixo apontado, e que endereçam o ponto (v) apontado no item 139, que se propunha a verificar se, havendo provas de que determinadas pessoas físicas Representadas adotaram condutas concertadas, as empresas que tais pessoas representavam devem ser responsabilizadas por atos cometidos por seus representantes ou procuradores. Primeiramente, verifica-se das interceptações telefônicas que MARCELO PITTA discutia preços, quantidades e condições comerciais com concorrentes.

Em sua defesa, MARCELO PITTA afirma que a quantidade a ser ofertada e o preço do produto para participação em qualquer concorrência eram resolvidos pelos laboratórios, sem qualquer participação do procurador, que, assim, apenas cumpria ordens da ARC. Por sua vez, a ARC– empresa participante do pregão objeto do cartel – não refuta tal afirmação de MARCELO PITTA e, em verdade, não esclarece os limites dos poderes de representação dados ao Representado, limitando-se a afirmar que, para atender à legislação brasileira, precisava constituir um representante no Brasil e que essa pessoa seria o Sr. MARCELO PITTA. Destaca-se que o envolvimento do Representado MARCELLO PITTA em prática anticoncorrencial acarreta a responsabilização da ARC, mesmo sem a comprovação do seu conhecimento dos fatos, tendo em vista a responsabilidade objetiva da empresa por atos cometidos por seu representante e ser a conduta praticada em seu benefício. Diante disso, não prospera a alegação da ARC de que nunca ofereceu hemoderivados no Brasil diretamente e, por isso, qualquer possível ilegalidade não deve ser a ela atribuída. Nesse sentido, há uma referência na conversa de 13/02/2004, entre Jaisler Jabour (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) e Eduardo Passos Pedrosa[122], em que eles falam que um dos lotes será da ARC.

Veja-se que eles conversam sobre os preços que seriam praticados e as empresas vencedoras dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, e que quem faz a afirmação de que a ARC será a vencedora em licitação vindoura é JAISLER JABOUR, administrador de sua concorrente OCTAPHARMA. Destaca-se: [ACESSO RESTRITO] Em sua defesa administrativa, MARCELO PITTA ainda alegou que (i) a ARC e a LFB atuam prioritariamente para fornecer seus produtos à população local de seus países, sendo a venda em concorrências internacionais de interesse secundário para as empresas; (ii) não recebia qualquer valor das empresas, a título de remuneração, pela representação nas licitações; (iii) o pagamento referente ao fornecimento dos produtos era remetido pelo órgão público diretamente às empresas; (iv) a diminuição dos preços dos produtos hemoderivados, do ano de 2002 para o ano de 2003, ocorreu no mundo inteiro e não apenas no Brasil; (v) o mercado de hemoderivados é amplo e impossível de ser dominado com a pequena quantidade de produto excedente que as empresas produzem; e (vi) a formação de cartel presume vantagem econômica, o que não foi auferido pelo Representado e pelas empresas.

Quanto aos argumentos (i) a (iii), tais questões não elidem a possibilidade de que a empresa ou seu representante venham a se engajar em condutas anticompetitivas, condutas essas, aliás, que foram comprovadas a partir de transcrição de conversas entre concorrentes que demonstram a existência do acordo para fraudar o caráter competitivo de licitações. Por fim, quanto aos argumentos (iv) a (vi), verifica-se que as condições do mercado de hemoderivados ou a eventual não auferição de vantagem econômica não descaracterizam a ilegalidade de eventual acordo entre concorrentes. Quanto a esse, destaca-se que a ARC recebia pagamento pelo fornecimento de hemoderivados ao Ministério da Saúde, fato esse ratificado pela alegação (iii) do Representado MARCELO PITTA. Ademais, como em qualquer cartel, os efeitos negativos da conduta são presumidos. Por derradeiro, ressalta-se que nos termos do caput do art. 20 da Lei nº 8.884/94, tais condutas não precisariam produzir efetivamente efeitos para serem enquadradas como infração administrativa. Em sua defesa administrativa, a ARC alega que (i) é uma entidade sem fins lucrativos e, devido à sua política, a ARC está obrigada a suprir primeiramente a demanda existente nos Estados Unidos da América para, depois, atender aos demais países do mundo;

(ii) como coleta uma grande quantidade de sangue e a BAXTER AG possui capacidade para fracionar o sangue, a produção de derivados de sangue é terceirizada a essa empresa, através de sua subsidiária BEC, ficando acordado que a ARC poderia utilizar metade da capacidade da sua fábrica de fracionamento de plasma localizada na Califórnia, EUA, informando, ainda, que a atividade de distribuição de produtos derivados do sangue é incipiente e subsidiária para a ARC; (iii) o Ministério da Saúde impõe algumas limitações com relação ao fornecimento de hemoderivados, que não seguem o padrão internacional; (iv) comercializa apenas Fator VIII no Brasil e, para entrar no mercado brasileiro de fornecimento de hemoderivados, a ARC teve que nomear a Fundação do Sangue, mais precisamente na pessoa de seu Diretor-Presidente, Sr. Marcelo Pitta, para registrar seu produto e possibilitar sua atuação; (v) dentre as cerca de quarenta licitações analisadas pelo TCU, a ARC se fez presente em nove certames; (vi) dentre as licitações relatadas na Nota Técnica de Instauração do processo administrativo, em apenas uma licitação a ARC foi participante, porém não sagrou-se vencedora; (vii) o mercado brasileiro estava dentro da média de preços praticados nos demais países do mundo; (viii) no ano de 2002, houve um expressivo crescimento na demanda de Fator VIII recombinante e, por isso, verificou-se um excesso de oferta de Fator VIII de origem plasmática, produto adquirido pelo mercado brasileiro.

Além disso, no mesmo ano, o Ministério da Saúde alterou os padrões exigidos nas suas licitações, passando a permitir a oferta de Fator VIII de ultra-alta pureza, além do de alta pureza apenas. Tais fatores fizeram que o preço do produto depreciasse de maneira significativa; e (ix) durante a atuação no mercado brasileiro, a ARC sempre enfrentou a concorrência acirrada da Baxter AG, única outra ofertante de Fator VIII de ultra-alta pureza monoclonal. Ademais, em suas Alegações, a ARC argumenta: (x) entre 2003 e 2004, a ARC participou de apenas duas licitações no Brasil: Pregão n° 51/2003, a entidade perdeu o fornecimento para a BAXTER HOSPITALAR; e Pregão nº 52/2003, a ARC foi a vencedora, fornecendo então somente concentrados de Fator VIII de ultra-alta pureza (monoclonais) ao Ministério da Saúde. Quanto aos argumentos (i) a (iii) e (vii) a (ix) tais questões não elidem a possibilidade de que a empresa ou seu representante venham a se engajar em condutas anticompetitivas, condutas essas, aliás, que foram comprovadas a partir de transcrição de conversas entre concorrentes que demonstram a existência do acordo para fraudar o caráter competitivo de licitações. Quanto ao argumento (iv) o fato de nomear a Fundação do Sangue, mais precisamente na pessoa de seu Diretor-Presidente, Sr. MARCELO PITTA, para registrar seu produto e possibilitar sua atuação não altera ou exime de responsabilidade a ARC perante a Lei de Defesa da Concorrência.

Pelo contrário, veja-se que foi seu Procurador quem participou da conduta anticompetitiva com concorrentes e que, por esse motivo, a responsabilização da ARC resta comprovada. Quanto aos argumentos (v) e (vi) tais questões não foram levadas em consideração na análise, visto que a prova de existência do cartel, no presente caso, deriva da transcrição literal de conversas que demonstram a existência do acordo entre empresas concorrentes, para fraudar o caráter competitivo de licitações. A discussão acerca da quantidade de licitações que a ARC participou também não afasta a possibilidade de ter ocorrido a prática. O fato é que, para a autoridade antitruste, se houve combinação de preços entre concorrentes, tem-se que o preço foi artificialmente fixado e deve ser reprimido sob a égide da então vigente Lei nº 8.884/94. Por fim, quanto ao argumento (x), destaca-se que a ARC participou do Pregão nº 12/2004, apresentando proposta que, aliás, foi exatamente no preço indicado por Paulo Lalanda (OCTAPHARMA AG): US$ 0,1914 (hum mil e novecentos e quatorze décimos de milésimos de dólar americano)[123], fato esse que demonstra ser inverídica a afirmação apresentada de que nos anos de 2003 e 2004, a Representada só teria participado dos Pregões nº 51 e 52/2003. Pelo exposto, as referidas alegações do Representado MARCELO PITTA e ARC não merecem prosperar, pois vão de encontro às provas coligidas nos autos, tendo restado caracterizadas as condutas anticompetitivas praticadas.

III.8 Da Recomendação de Condenação De acordo com Connor & Bolotova (2005), pesquisas que analisaram o impacto de cartéis investigados em diversas jurisdições demonstram que os cartéis em licitações geram um sobrepreço estimado em 30% (trinta por cento) comparado ao preço em um mercado competitivo[124]. Por conta disso, os cartéis merecem – principalmente quando implementados no setor de compras públicas – punição exemplar pelas autoridades de defesa da concorrência. No presente caso, restou provada a constituição de cartel por parte das pessoas jurídicas: Octapharma AG, Octapharma Brasil S.A. e The American Red Cross, bem como por parte das pessoas físicas: Jaisler Jabour de Alvarenga e Marcelo Pupkin Pitta, nos termos do art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, da Lei nº 12.529/2011, razão pela qual se recomenda sua condenação, nos termos da lei de defesa da concorrência. Além disso, sugere-se a remessa de cópia da presente Nota Técnica ao Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Distrito Federal e ao Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Pernambuco para a adoção de eventuais providências cabíveis.

III.9 Da Recomendação de Arquivamento Por fim, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade (Resolução nº 01/2012), sugere-se, em relação aos Representados Alpha Therapeutic Corporation, Baxter AG, Baxter Export Corporation, Baxter Hospitalar Ltda., BioProducts Laboratory, Biotest Pharma GmbH, Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Elias Esperidião Abboadalla, Fundação do Sangue, Grifols Brasil Ltda., Immuno Produtos Biológicos e Químicos Ltda., Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A., Itacá Laboratórios Ltda., Laboratoire Français du Fractionnement et Des Biotechnologies, Lourenço Rommel Ponte Peixoto, Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda., Meizler Comércio Internacional S.A., Probitas Pharma S.A., United Medical Ltda., ZLB Behring GmbH (atual denominação da Aventis Behring GmbH, anteriormente denominada Centeon GmbH), ZLB Behring LLC (atual denominação da Aventis Behring LLC, anteriormente denominada Centeon LLC), CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. (atual denominação da Aventis Behring Ltda., anteriormente denominada Centeon Farmacêutica Ltda.), o arquivamento do presente Processo Administrativo, devido à ausência de provas de sua participação nas condutas investigadas.

III.10 Da Instauração de Processo Administrativo contra Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro A partir da análise do conjunto probatório coligido nos autos, verificou-se a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica em face de Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro (“Paulo Lalanda”), que, conforme apurado, seria Administrador da OCTAPHARMA AG, e teria supostamente incorrido em condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011. Conforme exposto acima, o Representado JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL), em 16/01/2004, telefona para Paulo Lalanda (Administrador da OCTAPHARMA AG) e lhe informa sobre a divisão de lotes da licitação conduzida pelo Ministério da Saúde entre empresas concorrentes e definição de preço para evitar que outras empresas conseguissem participar, estratégia essa que JAISLER JABOUR aponta que seria conduzida juntamente com MARCELO PITTA (procurador da ARC). In verbis: [ACESSO RESTRITO] Além disso, consta dos autos outras conversas em que JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL) e MARCELO PITTA (procurador da ARC) fazem referência a Paulo Lalanda, como:

Conversa em 03/02/2004, que MARCELO PITTA afirma para JAISLER JABOUR que conversará com Paulo Lalanda sobre proposta para definição da ordem dos lotes das licitações a serem realizadas pelo Ministério da Saúde, visando à divisão de mercado dos produtos e deliberam sobre o valor a ser apresentado na licitação referente ao Fator VIII. Nessa conversa, JAISLER JABOUR solicita que MARCELO PITTA “adiante” o assunto para Paulo Lalanda; Conversa em 04/02/2004, entre JAISLER JABOUR com pessoa identificada como Helena sobre negociações que ele estava mantendo com MARCELO PITTA, destacando-se referências a uma proposta de divisão de fornecimento entre empresas participantes do conluio, a fixação do preço, a oferta de Fator VIII recombinante, a possível queda de preços, e o encontro entre representantes de empresas concorrentes. Nessa conversa, Jaisler Jabour afirma que Marcelo Pitta estaria com Paulo Lalanda e que estaria propondo ideias que, a partir do contexto da conversa indicada, teriam fins anticoncorrenciais; e Conversa em 05/02/2004, em que MARCELO PITTA cientifica JAISLER JABOUR sobre conversa que teve com Paulo Lalanda para definir estratégia de participação nas licitações. Nesse sentido, cumpre destacar que as referências acima só fariam sentido se Paulo Lalanda e a empresa por ele administrada (OCTAPHARMA AG) de fato participassem dos ajustes celebrados no âmbito do cartel.

Ademais, a transcrição abaixo de trecho de conversa realizada em 03/02/2004, dia em que ocorreram os Pregões nº 12 e 13/2004 realizados pelo Ministério da Saúde, entre Paulo Lalanda e JAISLER JABOUR (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL), comprova o monitoramento entre as empresas concorrentes participantes do cartel: [ACESSO RESTRITO] Por fim, na conversa acima, Paulo Lalanda ainda afirma que acha que [ACESSO RESTRITO], o que aponta indícios de que ele teria ciência e participaria das condutas ilícitas perpetradas pelo cartel. Do exposto, sugere-se a instauração de processo administrativo específico para imposição de sanções administrativas em face do Sr. Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro, nos termos dos arts. 13, V, e 70, ambos da Lei 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011, devendo tal processo iniciar-se por cópia da presente Nota Técnica e de cópia integral do Apartado Restrito nº 08700.010716/2014-43, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se:

pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados em sede de Alegações, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; pela condenação dos Representados The American National Red Cross, Octapharma AG, Octapharma Brasil S.A., Jaisler Jabour de Alvarenga e Marcelo Pupkin Pitta, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis;

pelo arquivamento dos autos em relação aos Representados Alpha Therapeutic Corporation, Baxter AG, Baxter Export Corporation, Baxter Hospitalar Ltda., Bio Products Laboratory, Biotest Pharma GmbH, Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Elias Esperidião Abboadalla, Fundação do Sangue, Grifols Brasil Ltda., Immuno Produtos Biológicos e Químicos Ltda., Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A., Itacá Laboratórios Ltda., Laboratoire Français du Fractionnement et Des Biotechnologies, Lourenço Rommel Ponte Peixoto, Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda., Meizler Comércio Internacional S.A., Probitas Pharma S.A., United Medical Ltda., ZLB Behring GmbH (atual denominação da Aventis Behring GmbH, anteriormente denominada Centeon GmbH), ZLB Behring LLC (atual denominação da Aventis Behring LLC, anteriormente denominada Centeon LLC), CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. (atual denominação da Aventis Behring Ltda., anteriormente denominada Centeon Farmacêutica Ltda.), por entender que não há nos autos provas de participação nas condutas investigadas; pela instauração de processo administrativo específico para imposição de sanções administrativas em face do Sr. Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro, nos termos dos arts. 13, V, e 70, ambos da Lei 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, c/c art.

21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011. Tal processo deve iniciar-se por cópia da presente Nota Técnica e de cópia integral do Apartado Restrito nº 08700.010716/2014-43, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71; pela remessa de cópia da presente Nota Técnica ao Ministério Público Federal –Procuradoria da República no Distrito Federal e ao Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Pernambuco, para a adoção de eventuais providências cabíveis. Essas são as conclusões. [1] Os hemoderivados são definidos, pela Resolução RDC nº 80 da ANVISA, como “medicamentos biológicos obtidos a partir do plasma humano, submetidos a processos de industrialização, normalização e controle de qualidade, que lhes conferem qualidade, estabilidade, atividade e especificidade”. Dentre os hemoderivados estão incluídas a albumina, imunoglobulinas e os diversos fatores da coagulação.

[2]http://www.hemobras.gov.br/site/conteudo/ph.asp [3]http://www.hemobras.gov.br/site/conteudo/ph.asp [4] A Lei nº 8.884/94 foi revogada pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que entrou em vigor em 29 de maio de 2012 e previu significativas alterações no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), tal como a extinção da Secretaria de Direito Econômico, bem como do Departamento de Proteção e Defesa da Ordem Econômica, e a transferência de suas competências investigatórias para a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade). [5] Investigação da Polícia Federal e do Ministério Público Federal para apurar suspeitas de irregularidades no processo de licitação de hemoderivados iniciada em março de 2003. [6] Fls. 47/51. [7] Fl. 65. [8] Fls. 71/110. [9] A partir da cópia encaminhada foram constituídos 21 volumes de anexos do presente Processo Administrativo, nos quais consta o inteiro teor dos autos nº 012.762/2003-9. [10] O relatório citado foi autuado em apartado confidencial conforme Despacho proferido em 23/07/2004, à fl. 165. [11] Fls. 167-194. [12] Fl. 205. [13] Além da defesa administrativa apresentada, a BIOTEST apresentou parecer econômico do Dr. Jorge Fagundes, fls. 3058-3111. [14]Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o contrato de representação entre as referidas empresas. [15]Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o contrato de representação entre as referidas empresas.

[16] Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o contrato de representação entre as referidas empresas. [17] Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o contrato de representação entre as referidas empresas. [18] Os Concentrados Monoclonais são produtos altamente complexos em razão do seu elevado grau de pureza.Pureza é a quantidade de Fator, em Unidades Internacionais ("UI"), desejada por miligrama do total de proteína existente no concentrado. A pureza depende do método de produção de cada laboratório e é determinada por sua Atividade Específica ("AE").Com a cromatografia de imunoafinidade por anticorpos monoclonais, essa AE passou a ser maior que 2.000 UI. Devido ao nome do método, estes concentrados de Fator são chamados de Monoclonais.Mais puros que os Concentrados Monoclonais existem apenas os Recombinantes, que são concentrados de Fator VIII produzidos a partir de cultura de células transgênicas de hamsters. Nos Concentrados Recombinantes, o gene humano é transfectado na célula do hamster através de tecnologia de DNA recombinante. Assim, as células replicam e expressam o fator de coagulação. Diferentemente dos demais hemoderivados, portanto, o Concentrado Recombinante não é feito a partir do plasma humano. (fls. 724 e 725) [19] Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o contrato de representação entre as referidas empresas.

[20]A hemofilia e a doença de Von Willebrand estão relacionadas a deficiências genéticas em uma proteína de coagulação do sangue humano. Pacientes acometidos destas enfermidades são incapazes de realizar a hemostasia de hemorragias. Para o tratamento de tais doenças, utiliza-se a infusão de concentrados de fator único ou de complexo. O fator único possui apenas um fator de coagulação e o complexo mais de um. A hemofilia é classificada de acordo com a proteína de coagulação deficiente. A classificação se dá em: (i) hemofilia A, aquela relacionada à deficiência de fator VIII; (ii) hemofilia B, que se refere à deficiência do fator IX; (iii) doença de Von Willebrand, que ocorre quando se verifica a deficiência do fator de Von Willebrand. (fl. 1400) [21] Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o contrato de representação entre as referidas empresas. [22] Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o contrato de representação entre as referidas empresas. [23] Informa-se, porém, que o Representado não juntou aos autos o documento de representação para tais licitações. [24] Às fls. 3123-3125, a ARC informou que no ano de 2005 abandonou os mercados comerciais brasileiro e mundial de hemoderivados. [25] Unidades Internacionais. [26] Informações de acordo com as informações disponibilizadas pelo The Marketing Research Bureau, Inc.

[27] Em praticamente todas as concorrências internacionais e pregões que ambas habilitaram-se, ela contestava administrativamente a validade da participação da ARC, que, por sua vez, participava dos certames mediante a concessão de liminares em sede de mandado de segurança. [28] Informa-se, porém, que o Representado não juntou aos autos o documento referente ao depósito de registros dos produtos da Representada LFB ou de eventual documento de representação de tal empresa em licitações. [29] Vide Decreto nº 79.094/1977, que prevê: Art. 21 O registro das drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos de procedência estrangeira, além das condições, exigências e procedimentos previstos na Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, neste Regulamento e demais normas pertinentes, dependerá da comprovação de que já é registrado no país de origem. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo deverão ainda ser comprovadas as indicações, contra-indicações e advertências apresentadas para efeito de registro no país de origem, reservando-se ao Ministério da Saúde o direito de proceder as alterações que julgue convenientes. [30]O artigo 3º, inciso XLII, do Decreto nº 79.094/77 prevê: “Titular de Registro - Pessoa jurídica que possui o registro de um produto, detentora de direitos sobre ele, responsável pelo produto até o consumidor final”. [31]Immuno, US$ 19.175.882,00; Baxter, US$ 45.506.064,00; LFB, US$ 11.661.843; Octapharma, US$ 95.126.596,00; BPL US$ 15.998.000,00;

ZLB Behring GmbH, US$ 11.190.200,00. [32] “Consolidação de informações do relatório de inteligência policial atinente à Operação Vampiro: atividades que lesionam a Ordem Econômica”. [33] Pequeno número de firmas, homogeneidade do produto, baixo custo de monitoramento do cartel, ausência de estímulo à deserção, e a tecnologia de produção madura e semelhante. [34] Órgão responsável pela autorização de comercialização de medicamentos e alimentos nos Estados Unidos. [35] Consta, segundo a Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo que a CSL LTDA. teria representado a CSL LLC. [36] O Representado alega ainda que o depoimento prestado pelo Sr. Sérgio de Moraes Carneiro, realizado pelo Ministério Público, constitui matéria estranha ao objeto do Processo Administrativo. [37] Informa-se, porém, que a Representada não juntou aos autos o documento de representação para tais licitações. [38] Informa-se, porém, que as Representadas não juntaram aos autos o documento de representação para tais licitações. [39]Herbert Hovenkamp fixou o parâmetro numérico em no máximo oito competidores. [40] [ACESSO RESTRITO]. [41] Fl. 3265. [42] Fls. 4566 – 4617. [43] Ilegalidade do uso de prova emprestada em processo administrativo; Violação dos princípios do contraditório e ampla defesa; Inexistência de contraditório no processo de origem; Inexistência de contraditório por não ter sido denunciado pelo Ministério Público; Ausência de autorização para compartilhamento da prova;

Ausência de individualização das condutas – imputação vaga e genérica; Impossibilidade de acesso a todos os documentos; Acesso integral às interceptações telefônicas e reprodução parcial das provas; Violação ao contraditório pela falta de Nota Técnica; Juntada de novos documentos;Ilegitimidade passiva; Erro na definição do mercado relevante; Conclusão do inquérito policial; Ausência de indícios e/ou provas; Da disponibilização de informações pela SDE; e Prejudicial de mérito: Prescrição. [44] Em 12/11/2012, foi deferido o pedido de dispensa da oitiva do Sr.Luis Fernando Mondini Rodrigues Alves, formulado pela CSL LTDA., ZLB GMBH e ZLB LLC. [45] Em 12/11/2012, foi deferido o pedido de dispensa da oitiva da Sra. Ana Luísa Guimarães Pereira da Costa, formulado pela CSL LTDA., ZLB GMBH e ZLB LLC [46] Em 12/11/2012, foi deferido o pedido de dispensa da oitiva da Sra. Rachel Smith, formulado pela ARC. [47] Em 26/10/2012, foi deferido o pedido de dispensa das oitivas dos Srs. Richard Feliciano e Guilhermo Garcia formulado pela ARC. [48] Em 12/11/2012, foi deferido o pedido de dispensa da oitiva do Sra. Maria Cecília Magalhães Pinto formulado pela UNITED. [49] Fls. 4852-4853. [50] Fls. 4862-4929. [51]Fls. 5087-5210. [52]Fl. 421 do Apartado Restrito ao Cade e às Representadas nº 08700.010713/2014-00. Vide andamento processual em:

http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?trf1_captcha_id=905380fcb05fa86e040ef5cfb47de125&trf1_captcha=q8w7&enviar=Pesquisar&proc=498127920104013400&secao=DF. A Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8 (Pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico) deu origem à Ação Penal nº 2004.34.00.020907-2 (0020853-11.2004.4.01.3400), em trâmite na 10ª Vara Federal do Distrito Federal. Ressalta-se que parcela significativa das condutas identificadas pela PF e pelo MPF refere-se a possíveis fraudes a licitações e outros crimes não caracterizáveis como infrações à Lei 8.884/94, como corrupção de servidores públicos, visando ao direcionamento das licitações e à formalização de aditivos contratuais, além de indícios de uma associação criminosa para a prática de delitos de peculato, corrupção, tráfico de influência, quadrilha ou bando e lavagem de dinheiro. Conforme andamento processual disponível na internet (www.jfdf.jus.br), as infrações investigadas na referida ação penal estão capituladas no art. 288 do CP c/c Lei 9034/95 (item II); art. 90 e 94 da Lei 8.666/93; art. 333 do CP; art. 1º, V e VII da Lei 9.613/98; art. 317 do CP. Verifica-se, ainda, que tal ação penal teve sentença absolutória prolatada em 09/06/2015 (acessado em https://edj.trf1.jus.br/edj/handle/123/35090), sentença essa objeto de recurso de apelação.

Outrossim, destaca-se que tal ação penal deu origem a outros inquérito policiais para apurar crimes específicos, tal como o Inquérito 49812-79.2010.4.01.3400, acima citado. [53] Fls. 5262-5263. [54] Fls. 05-07 do Apartado Confidencial I. [55] Fl. 5417-5577. [56] Fl. 5665-5669. [57] Auditoria realizada em 2003 na Coordenação de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde com o objetivo de verificar as licitações destinadas à aquisição de medicamentos hemoderivados nos exercícios de 1998 a 2003. Mesma documentação constitui os 21 anexos públicos do presente Processo Administrativo. [58] Fl. 5672 – 5712. [59] Resposta recebida em 16/04/2013, fls. 6730-6861. [60] Resposta recebida em 24/04/2013, fls. 6726-6727. [61] Em 08/03/2013 o Sr. Luís Manuel Cunha Ribeiro informou que não possui qualquer conhecimento relevante no âmbito do Processo Administrativo e, por isso, não pretende prestar qualquer depoimento (Fl. 6628). [62] Resposta recebida em 09/04/2013, fls. 6635-6718. [63] Mídia juntada às fls. 7536. [64] Às fls. 6988-7447, consta tradução apresentada pelas Representadas OCTAPHARMA AG, OCTAPHARMA BRASIL. [65] Em 11/06/2013, o Representado informou que diante da inutilidade do documento, uma vez que a Federação Mundial de Hemofilia afirma não dispor de nenhuma das informações que lhe foram requisitadas, fica evidenciada a desnecessidade de sua tradução. [66] Art. 48.

Só poderá ser juntado aos autos documento redigido em língua estrangeira quando acompanhado de versão em vernáculo. [67] Em 25/07/2013, os Representados requereram a desconsideração dos documentos juntados que se referem a processos licitatórios posteriores ao ano de 2004, porque excedem o lapso temporal investigado pelo Processo Administrativo. [68] Nº SEI 0069212. [69] Nº SEI 0068877. [70] Nº SEI 0085475 e Anexos nºs 0088256, 0088259, 0088264, 0088266, 0088267, 0088268, 0088269, 0088270, 0088271, 0088272, 0088273, 0088274, 0088276, 0088279, 0088281, 0088282, 0088285, 0088287, 0088288, 0088289, 0088291, 0088291, 0088295, 0088296, 0088299. [71] Em 25/07/2013, os Representados requereram a desconsideração dos documentos juntados que se referem a processos licitatórios posteriores ao ano de 2004, porque excedem o lapso temporal investigado pelo Processo Administrativo. [72] In verbis: “É importante notar as datas em que ocorreram referidas conversas telefônicas (anos de 2003 e 2004), bem como a data dos fatos narrados no referido depoimento (1997), pois constituem indício de que as possíveis práticas anticoncorrenciais não teriam ocorrido somente entre os anos de 1998 e 2001 (época que, segundo o TCU, haveria cartelização - embora este Tribunal tenha cogitado a possibilidade de sua ocorrência antes de 1998 - vide nota de rodapé n. 4), mas sim que poderiam também ter ocorrido antes de 1998 e depois de 2001.” (g.n) Fl. 24 da nota técnica de instauração do processo administrativo.

[73] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [74]Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [75]No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls.

42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [76] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). [77]Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [78]Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [79]Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in PublicProcurement,2010, p. 458 (tradução livre). [80]Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados:

Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [81]Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [82]http://portal.anvisa.gov.br/wps/wcm/connect/96a2d780474591db9a32de3fbc4c6735/Politica+de+Hemoderivados+no+Brasil+Desafios+e+Perspectivas.pdf?MOD=AJPERES [83] Correio Brasiliense, 21/05/2004, 1º Caderno, pg. 14. [84] A Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8 (Pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico) deu origem à Ação Penal nº2004.34.00.020907-2 (0020853-11.2004.4.01.3400), em trâmite na 10ª Vara Federal do Distrito Federal. Ressalta-se que parcela significativa das condutas identificadas pela PF e pelo MPF refere-se a possíveis fraudes a licitações e outros crimes não caracterizáveis como infrações à Lei 8.884/94, como corrupção de servidores públicos, visando ao direcionamento das licitações e à formalização de aditivos contratuais, além de indícios de uma associação criminosa para a prática de delitos de peculato, corrupção, tráfico de influência, quadrilha ou bando e lavagem de dinheiro. Conforme andamento processual disponível na internet (www.jfdf.jus.br), as infrações investigadas na referida ação penal estão capituladas no art. 288 do CP c/cLei 9034/95 (item II); art. 90 e 94 da Lei 8.666/93; art. 333 do CP; art. 1º, V e VII da Lei 9.613/98; art.

317 do CP. Verifica-se, ainda, que tal ação penal teve sentença absolutória prolatada em 09/06/2015, sentença essa objeto de recurso de apelação pelos investigados. Outrossim, destaca-se que tal ação penal deu origem a outros inquérito policiais para apurar crimes específicos, tal como o Inquérito 04.1981/2007 (2007.34.00.042353-1), o qual, porém, foi arquivado pelo DPF em outubro de 2010, sob o argumento de que, diante da ausência de parecer da então SDE que demonstrasse materialidade delitiva, dava-se por encerrada a atividade de polícia judiciária, tendo sido o inquérito remetido à justiça e arquivado. [85] [ACESSO RESTRITO]. [86]Em algumas conversas, houve também referências a outras pessoas físicas, algumas até mesmo relacionadas pela Polícia Federal como de empresas concorrentes, mas em relação às quais não há referências claras a tratativas relacionadas a questões anticompetitivas. [87] As informações apresentadas estão de acordo com o apresentado pelas Representadas em suas defesas administrativas e suas manifestações e documentos acostados aos autos. [88] O Representado Lourenço Rommel Peixoto não é proprietário ou funcionário das demais Representadas. [89] Afirmação contida no documento nº SEI 0081911. [90]Vide, por exemplo, procuração acostada aos autos do Volume 1, do Pregão nº 13/04, fls. 236-241, Nº 0088269. [91]Vide, por exemplo, procuração acostada aos autos de acesso restrito nº 08700.006620/2015-61, nº SEI 0077455.

[92] Acostados ao mencionado processo, encontram-se diversos documentos da ARC assinados pelo Sr. MARCELO PITTA, como, por exemplo, a proposta de preço apresentada, fl. 152. [93] Verifica-se que a ARC só apresentou proposta de preço no pregão nº 12/2004, apesar de ter retirado os editais de outros pregões. Porém, a partir das conversas entre os Representados interceptadas, pode-se concluir que esse era um dos objetivos do cartel: a divisão dos pregões nº 12 a 16/2004 entre empresas concorrentes. [94] As evidências e a autorização judicial foram acostadas ao Apartado Confidencial com vistas exclusivas aos Representados e ao SBDC. [95] [ACESSO RESTRITO]. [96] Todas as informações entre parênteses foram inseridas na transcrição pela autoridade policial. [97] Conforme fl. 48 do Apartado Confidencial com vistas exclusivas aos Representados e ao SBDC. [98] Os documentos enviados pelo Ministério da Saúde e acostados aos autos comprovam a retirada do edital pelas empresas OCTAPHARMA BRASIL E ARC. [99] [ACESSO RESTRITO]. [100]De acordo com o Ministério da Saúde o Concentrado de complexo protrombínico (CCP)contém os fatores II, VII, IX e X e também é obtido por fracionamento de “pool” de plasma.

É utilizado no tratamento das deficiências de fatores II, VII e X, nos hemofílicos B que não apresentam risco de trombose (isto é, aqueles que não apresentam insuficiência hepática, trauma, trombofilias, coagulopatia de consumo ou quando são necessárias poucas infusões), quando não se dispõe de concentrado de Fator IX, ou em pacientes hemofílicos A que desenvolveram inibidores (anticorpos específicos contra o F VIII). [101] De acordo com a Policia Federal, [ACESSO RESTRITO]. [102] [ACESSO RESTRITO]. Nesse diálogo, não há provas mais concretas dos supostos acordos envolvendo todas essas empresas. No contexto das demais provas indicadas nos autos, as provas mais concretas, e que apontam de forma clara a combinação entre concorrentes, envolvem os Representados Marcelo Pitta (procurador da ARC) e Jaisler Jabour (Administrador da OCTAPHARMA BRASIL e representante da OCTAPHARMA AG). Quanto aos demais, não há provas robustas que fundamentem a sugestão de investigação ou de sua condenação. [103]De acordo com o Ministério da Saúde o Concentrado de Fator VIII também é utilizado para tratamento da doença de Von Willebrand. A doença de Von Willebrand é uma doença hemorrágica resultante de defeito quantitativo e/ou qualitativo do fator von Willebrand (F VW). A DVW é herdada como caráter autossômico dominante, resultante de mutações no gene que codifica o F VW, localizado no cromossomo 12, porção 12p12. [104] Fl. 156 do documento nº 0088256.

[105] Tais artigos guardam correspondência com o art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011. [106] [ACESSO RESTRITO]. [107] O Representado Marcelo Pupkin Pitta alegou que o mercado de hemoderivados é amplo e impossível de ser dominado com a pequena quantidade de produto excedente que as empresas ARC e LFB produzem. Nesse sentido, a Fundação do Sangue alegou que essas empresas possuem limitação de venda aos produtos excedentes da sua produção. Por fim, o Representado Jaisler Jabour de Alvarenga alegou que poucas empresas desse mercado detinham capacidade para fornecer todo o quantitativo de medicamento objeto das licitações investigadas. [108]A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. [109] Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [110]Nos casos em que uma firma recebe do Poder Público a permissão para a execução de dado serviço ou fornecimento de dado produto, o objeto e as condições de execução do contrato são fixados pelo Estado.

Não é possível à firma executora alterar unilateralmente preços ou quaisquer condições de prestação do serviço previstas no contrato. [111]Albano, G.L., Buccirossi, P., Spagnolo, G., Zanza, M. Preventing collusion in procurement. In: Dimitri, N., Piga, G., Spagnolo, G. Handbook of Procurement. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. [112] Em termos teóricos, assume-se aqui que tais acordos colusivos visam a reproduzir/aproximar o funcionamento desse mercado – em termos de preços vigentes e quantidades ofertadas – daquele encontrado em mercados nos quais existe uma única empresa dominante. [113]Vide §2º do artigo 3º do Decreto federal nº 3.555/2000, que regulamenta a operacionalização do Pregão: § 2o Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado. [114] Obviamente, para aquisição de produtos e contratação de serviços específicos – usualmente, envolvendo tecnologias diferenciadas e/ou de execução complexa – pode-se dizer que se trata de “jogo único”. [115] O desenho institucional das licitações públicas permite que eventuais integrantes do cartel contornem duas das principais “dificuldades de monitoramento do acordo” identificadas por Hylton (2010, p.70):

em primeiro lugar, dado que a grande maioria dos serviços e produtos objeto das licitações precisa ser contratado e/ou adquirido periodicamente, a interação entre as empresas ocorre em diversas oportunidades, raramente se tratando de “jogo de rodada única”; em segundo lugar, as informações comerciais mais sensíveis das empresas licitantes – preços, quantidades, tecnologias empregadas etc. – são, no setor de compras públicas, públicas por natureza, salvo raríssimas exceções, tais como licitações envolvendo os setores de defesa e segurança nacional. Assim, as licitações públicas institucionalizam oportunidades para punição de eventuais empresas que descumpram os termos do acordo colusivo. Hylton, K.N. Antitrust Law – Economic Theory & Common Law Evolution. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. [116]De que: são dez os diferentes grupos econômicos que participaram das licitações de Fator VIII no período de 1998 a 2001 e, ao contrário do alegado na nota de instauração do Presente Processo Administrativo, há fortes estímulos à deserção nesse mercado. Isso devido as aquisições serem sempre pontuais e envolverem grandes volumes e elevados valores, o que geraria um incentivo ao rompimento de eventual colusão. [117]De acordo com o Ministério da Saúde o Concentrado de Fator VIII também é utilizado para tratamento da doença de Von Willebrand. A doença de Von Willebrand é uma doença hemorrágica resultante de defeito quantitativo e/ou qualitativo do fator von Willebrand (F VW).

A DVW é herdada como caráter autossômico dominante, resultante de mutações no gene que codifica o F VW, localizado no cromossomo 12, porção 12p12. [118] Consta dos autos que Jaisler Jabour de Alvarenga foi demitido da Octapharma Brasil S.A. em junho de 2004, data posterior aos fatos investigados. [119] Ressalta-se que a sugestão de responsabilização de empresas do mesmo grupo econômico não desconsiderou a previsão do artigo 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, que prevê: no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível a sua estimação. [120] STF, HC 88730, Primeira Turma, DJ 07/12/2006; STF, MS 21708, Pleno, DJ 18/05/2001; STJ, EDcl no REsp 1116964, Segunda Turma, DJe 09/08/2011; STJ, AgRg no Ag 1258846, Sexta Turma, DJe 15/06/2011. [121]De acordo com o Ministério da Saúde o Concentrado de Fator VIII também é utilizado para tratamento da doença de Von Willebrand. A doença de Von Willebrand é uma doença hemorrágica resultante de defeito quantitativo e/ou qualitativo do fator von Willebrand (F VW). A DVW é herdada como caráter autossômico dominante, resultante de mutações no gene que codifica o F VW, localizado no cromossomo 12, porção 12p12.

[122] De acordo com a Polícia Federal, [ACESSO RESTRITO]. [123] Fl. 156 do documento nº 0088256. [124] Connor, J.M., Bolotova, Y. Cartel overcharges: survey and meta-analysis. Draft 03/10/2005 (manuscrito).