Fabricação de Medicamentos para Uso Humano

:: SEI / CADE - 0188198 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representadas: Alpha Therapeutic Corporation; Baxter AG; Baxter Export Corporation; Baxter Hospitalar Ltda.; Bio Products Laboratory; Biotest Pharma GmbH; Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda.; Elias Esperidião Abboadalla; Fundação do Sangue; Grifols Brasil Ltda.; Immuno Produtos Biológicos e Químicos Ltda.; Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A.; Itacá Laboratórios Ltda.; Jaisler Jabour de Alvarenga; Laboratoire Français du Fractionnement et Des Biotechnologies; Lourenço Rommel Ponte Peixoto; Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda.; Marcelo Pupkin Pitta; UCB Biopharma S.A. (anteriormente denominada Meizler Comércio Internacional S.A.); Octapharma AG; Octapharma Brasil S.A.; Probitas Pharma S.A.; The American National Red Cross; United Medical Ltda.; ZLB Behring GmbH (atual denominação da Aventis Behring GmbH, anteriormente denominada Centeon GmbH); ZLB Behring LLC (atual denominação da Aventis Behring LLC, anteriormente denominada Centeon LLC); CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. (atual denominação da Aventis Behring Ltda., anteriormente denominada Centeon Farmacêutica Ltda.). Advogados: Francisco Ribeiro Todorov; Túlio Freitas de Egito Coelho; Leonardo Peres da Rocha e Silva; Fernando de Oliveira Marques; José Carlos Tórtima; Fernanda Lara Tórtima; Marcio Gestteira Palma; Thiago Brügger Bouza;

Fábio Floriano Melo Martins; Patrícia Avigni; Marcos Joaquim Gonçalves Alves; Paula Simonetti Junqueira de Andrade Amaral Salles; Regis Fernandes de Oliveira; Maria Elisabeth de Menezes Corigliano; Rogério de Menezes Corigliano; Blas Gomm Filho; Silvia Arruda Gomm; Scheila Macedo; Ana Luisa Absy; José Luiz Pires de Oliveira Dias; Alberto Guimarães Aguirre Zurcher; Hélio Pinto Ribeiro Filho; José Eduardo Rangel de Alckmin; José Augusto Rangel de Alckmin; Rodrigo Otávio Barbosa de Alencastro; Marcos Jorge Caldas Pereira; Tadeu Rabelo Pereira; Ana Luisa Rabelo Pereira; Eduardo de Barros Pereira; Theodoro Carvalho de Freitas; Sueli de Freitas Veríssimo Vieira; Cyro Goldstein Troper; José Henrique Wanderley Filho; Miécio Oscar Uchoa Cavalcanti Filho; Antônio Henrique Cavalcanti Wanderley; Francisco José Barbosa Nobre; Airton de Alcântara Maciel; Luigi Bonizzato; Pedro Raphael Campos Fonseca; Jacques Pripas; Tercio Sampaio Ferraz Junior; Fábio Francisco Beraldi; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; André Alencar Porto; João Marcos Amaral; Syllas Tozzini; Daniel Oliveira Andreoli, José Augusto Caleiro Regazzini; Ana Paula Medeiros Costa; Priscila Rodrigues Brandt; Carter Gonçalves Batista; Jonathas Tolentino Soares de Figueiredo; Kayo José Miranda Leite Araruna; Mauro Grinberg; Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros; Fabio Alessandro Malatesta dos Santos; Beatriz Malerva Cravo; Sonia Maria Giannini Marques Döbler; Graziella Ângela Tinari Dell’Osa; Alexandre Domingues Serafim;

Luís Gustavo Haddad; Elaine Perez; Patrícia Agra Araújo; e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: Processo Administrativo. Cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados. Art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, da Lei nº 12.529/2011). Conduta colusiva. Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público Federal (i) pela condenação dos Representados The American National Red Cross, Octapharma AG, Octapharma Brasil S.A., Jaisler Jabour de Alvarenga e Marcelo Pupkin Pitta; e (ii) pelo arquivamento em relação aos demais Representados. Condenação dos Representados The American National Red Cross, Octapharma AG, Octapharma Brasil S.A., Jaisler Jabour de Alvarenga e Marcelo Pupkin Pitta e arquivamento em relação aos demais Representados. Aplicação de multa. Palavras-chave: processo administrativo; cartel; licitações; hemoderivados; condenação; arquivamento; multa. I.

RELATÓRIO I.1 Promoção de Averiguação Preliminar Observando notícias de jornais de que a Polícia Federal (“PF”) e o Ministério Público Federal (“MPF”) estariam investigando irregularidades em processos licitatórios promovidos pelo Ministério da Saúde (“MS”) para a aquisição de hemoderivados[1] e insulina, a Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) iniciou paralelamente uma apuração acerca da existência de infração contra a ordem econômica dos envolvidos na “Operação Vampiro”. Uma dessas reportagens (veiculada pelo jornal Correio Braziliense e presente no volume 2 do processo nº 08700.010716/2014-43) mencionava que o Tribunal de Contas da União (“TCU”) realizou uma auditoria (processo TC nº 012.762/2003-9) em relação a licitações realizadas pelo MS entre 1998 e 2002 e constatou possível existência de cartel entre fabricantes de hemoderivados. Outras duas reportagens (estas veiculadas pelo jornal Folha de São Paulo e acostadas aos autos no volume 2 do processo nº 08700.010716/2014-43) mencionavam os nomes das 10 empresas mais citadas no relatório do TCU, quais sejam: (i) Immuno AG (“Immuno”); (ii) Octapharma AG (“Octapharma AG”), (iii) Centeon LLC; (iv) The American National Red Cross (“ARC”); (v) Biotest Pharma GmbH (“Biotest”); (vi) Baxter Export Corporation (“BEC”); (vii) Alpha Therapeutic Corporation (“Alpha”); (viii) Bio Products Laboratory (“BPL”), (ix) Laboratoire Français du Fractionnement et Des Biotechnologies (“LFB”) e (x) Aventis.

A SDE, então, examinou características do mercado e emitiu a Nota Técnica e Despacho nº 618 (fls. 47/51 do volume 2 do processo nº 08700.010716/2014-43), verificando que a homogeneidade do produto e o baixo custo de monitoramento apresentariam condições propícias à colusão. Além disso, observou que as conclusões da auditoria do TCU indicavam a presença de um cartel, com combinação de preços e divisão de mercado. Assim, a SDE concluiu que as condutas denunciadas deveriam ser analisadas com maior profundidade e determinou a promoção processo administrativo face às empresas evolvidas. I.2 Instauração do Processo Administrativo Por meio do Ofício nº 3339 (fl. 65 do volume 2 do processo nº 08700.010716/2014-43), a SDE solicitou ao TCU cópia da referida auditoria, a qual foi juntada às fls. 69/110 e 120/161 do processo nº 08700.010716/2014-43. Tal auditoria examinou cerca de 40 procedimentos licitatórios realizados pelo MS para aquisição de hemoderivados no período de 1998 a 2002 e constatou possíveis práticas anticoncorrenciais, tais como divisão de mercado entre os licitantes, combinação de preços e baixa incidência de recursos e impugnações nos certames, o que indicaria falta de competitividade entre as concorrentes. O quadro abaixo resume os principais pontos observados pelo TCU em relação às licitações ocorridas entre 1998 e 2001:

(CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS) No que tange as licitações promovidas a partir de 2002, o TCU verificou uma mudança no comportamento dos agentes, com a existência de algum grau de competição entre eles. Nesse sentido, tomou como exemplo a Concorrência Internacional nº 11/02 (cujo objeto era a aquisição de 142.800.000 UI de Fator VIII com AE ≥ 100 UI), na qual o TCU notou que (i) os licitantes protocolaram diversos expedientes e impugnações ao edital, (ii) os preços apresentaram uma elevada queda e (iii) a empresa que ofertou o menor preço manifestou interesse em vender 100% da quantidade requerida. Além da auditoria do TCU, a SDE requereu à PF o relatório referente aos fatos investigados e, em cumprimento à decisão judicial que determinava o sigilo de tal relatório[4], juntou o documento “Consolidação de informações do relatório de inteligência policial atinentes à Operação Vampiro: atividades que lesionam a ordem econômica” às fls. 28/64 dos autos restritos às Representadas (volume 1 do processo nº 08700.010716/2014-43). O referido documento contém interceptações telefônicas que demonstraram elementos de combinação de preços entre empresas concorrentes na forma de rodízio, acerto prévio dos vencedores, eliminação de concorrentes não participantes do conluio e maximização dos lucros das empresas envolvidas. Dessa forma, com base nos documentos até então acostados aos autos, a SDE emitiu a Nota Técnica de fls.

1/26 (presente no volume 1 do processo nº 08700.010716/2014-43), identificando, primeiramente, uma série de características do mercado em questão que facilitam a colusão: (i) número reduzido de agentes; (ii) homogeneidade do produto; (iii) baixo custo de monitoramento de eventual conluio; e (iv) barreiras à entrada de novas empresas em decorrência das altas exigências feitas pelo MS para participar de licitações. Ademais, a SDE destacou que o relatório do TCU revelou evidências de divisão de mercado, na medida em que as propostas das empresas que obtiveram melhor colocação não ofertavam a totalidade do lote, fazendo com que o segundo colocado (e, por vezes, o terceiro e, até mesmo, o quarto) também celebrasse(m) contrato com o MS para fornecer a quantidade remanescente. Consoante a SDE, dessa divisão de mercado, defluiria naturalmente a necessidade de combinação de preços entre os concorrentes, determinando quem seria o vencedor de cada licitação. Por fim, a SDE verificou que o relatório da PF indicou que Marcelo Pupkin Pitta, Jaisler Jabour de Alvarenga e Elias Esperidião Abboadalla coordenaram a atuação de suas empresas no cartel (ARC, Octapharma e BEC, respectivamente) e que Lourenço Rommel Ponte Peixoto atuaria em favor das empresas componentes do suposto cartel. Dessa forma, nos termos do Despacho nº 781, além das empresas que já compunham o polo passivo da investigação [(i) Immuno; (ii) Octapharma AG; (iii) Centeon LLC; (iv) ARC; (v) Biotest; (vi) BEC; (vii) Alpha;

(viii) BPL; (ix) LFB e (x) Aventis Ltda.], a SDE determinou a instauração de Processo Administrativo face a (xi) Octapharma Brasil S.A. (“Octapharma Brasil”); (xii) Itacá Laboratórios Ltda. (“Itacá”); (xiii) Aventis Behring GmbH (“Aventis GmbH”); (xiv) Centeon Farmacêutica Ltda. (“Centeon Farmacêutica”); (xv) Fundação do Sangue; (xvi) Marcos Pedrilson Produtos Hospitalares Ltda. (“Marcos Pedrilson”); (xvii) Baxter Hospitalar Ltda.; (xviii) Baxter AG (“Baxter AG”); (xix) United Medical Ltda. (“United Medical”); (xx) UCB Biopharma S.A. (“UCB”, na época denominada Meizler Comércio Internacional S.A.); (xxi) Probitas Pharma S.A. (“Probitas”); (xxii) Grifols Brasil Ltda. (“Grifols”); (xxiii) Instituto Sierovaccinogeno Italiano S.p.A. (“ISI”); (xxiv) Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. (“Cristália”); (xxv) Jaisler Jabour de Alvarenga; (xxvi) Marcelo Pupkin Pitta; (xxvii) Lourenço Rommel Ponte Peixoto; e (xxviii) Elias Esperidião Abboadalla. Após a regular notificação, os Representados apresentaram suas defesas, suscitando, em sede de preliminares, basicamente: prescrição; falta de motivação do despacho instaurador do Processo Administrativo; existência de documentos confidenciais; declarações da SDE na imprensa; ilegitimidade passiva para composição do polo passivo; nulidade das provas emprestadas; irregularidade na utilização do relatório do TCU como prova emprestada; ilegalidade do uso não integral das interceptações telefônicas;

acusação genérica e ausência de individualização da conduta. Quanto ao mérito, os Representados alegaram, em geral, (i) ausência de provas suficientes a caracterizar um cartel em licitações; (ii) inexistência de substituição perfeita entre os produtos hemoderivados; (iii) que os próprios editais das licitações levavam as empresas a fixarem quantidades inferiores ao total requerido, pois estabeleciam um patamar mínimo para as ofertas, incialmente 30% e, a partir de 2002, 50%; (iv) alta competitividade no mercado, aliada à significativa quantidade de externalidades aptas a alterar o preço dos produtos; e (v) a queda do preço do Fator VIII, após 2002, ocorreu devido ao aumento da demanda pelo produto recombinante nos países desenvolvidos, gerando um excesso do produto monoclonal para os países em desenvolvimento. I.3 Instrução processual e Nota Técnica final da SG Durante a instrução, dentre outras diligências, a SDE procedeu (i) à remessa de ofícios à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”), ao MS e ao TCU, solicitando informações acerca do mercado brasileiro de hemoderivados; (ii) à realização de oitivas com as pessoas físicas sugeridas pelos Representados; (iii) ao envio de ofícios à Federação Mundial de Hemofilia, conforme pedido de prova documental requerido pela Octapharma AG, Octapharma Brasil e Jaisler Jabour de Alvarenga;

e (iv) à juntada aos autos de outras degravações de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, ocasião em que concedeu nova oportunidade para os Representados se manifestarem. Após o encerramento da fase instrutória, a Superintendência-Geral (“SG”) emitiu a Nota Técnica nº 102 (documento SEI nº 0121851), por meio da qual entendeu, inicialmente, que “a análise do comportamento das licitantes realizada pelo TCU apontou algumas provas indiretas econômicas, indicativas de conluio entre concorrentes, as quais, porém, por si só, não permitiam concluir pela existência de cartel. Por outro lado, as interceptações telefônicas são claras quanto à existência de várias conversas, reuniões e combinações anticompetitivas entre representantes de empresas concorrentes quanto a licitações realizadas para a aquisição de hemoderivados, notadamente em 2004, período das conversas interceptadas”. Nesse sentido, defendeu que as principais conversas sobre fixação de preços, divisão de mercado, combinação prévia de atuação e direcionamento privado das licitações ocorreram entre Jaisler Jabour de Alvarenga (Diretor da Octapharma Brasil e representante da Octapharma AG) e Marcelo Pitta (representante da empresa ARC e Presidente da Fundação do Sangue). Segundo a SG, tais Representados deliberaram com propósitos anticoncorrenciais para:

(i) formação de ajuste entre as ofertantes quando da realização de licitações visando a divisão dos seus lotes, (ii) fixação de preços, de modo a impedir que as propostas ficassem abaixo de um determinado valor, (iii) direcionamento privado das licitações, através da definição de quem iria vencer determinado certame e (iv) a divisão de mercado de produtos entre os membros do cartel. Dessa forma, a SG encaminhou os autos ao Tribunal, com sugestão de (i) condenação das empresas ARC, Octapharma AG e Octapharma Brasil e dos senhores Jaisler Jabour de Alvarenga e Marcelo Pupkin Pitta; e (ii) arquivamento do Processo Administrativo em relação aos demais Representados, na medida em que não haveria provas suficientes a ensejar sua condenação por conduta colusiva. I.4 Pareceres da PFE/CADE e do MPF A Procuradoria Feral Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) manifestou-se por meio do Parecer nº 1/2016 (documento SEI nº 0154855), atestando que as interceptações telefônicas realizadas pela PF e emprestadas à SDE forneceram “os elementos capazes de proporcionar, às autoridades antitruste, um juízo firme quanto aos agentes envolvidos nas práticas colusivas e quais as práticas anticoncorrenciais estariam engendrando”.

Após analisar as referidas degravações telefônicas, a PFE/CADE concluiu que os excertos reproduzidos são idôneos a comprovar que a colusão fora encampada por Marcelo Pitta (representante da Fundação do Sangue e da ARC) e Jaisler Jabour de Alvarenga (representante da Octapharma AG e Octapharma Brasil). Sendo assim, em linha com os entendimentos exarados pela SG, a PFE/CADE recomendou a condenação dos supracitados Representados e o arquivamento do Processo Administrativo em relação a todos os demais. O Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) emitiu o Parecer nº 6/2016 (documento SEI nº 0168698), por meio do qual entendeu que todas as preliminares arguidas pelos Representados devem ser indeferidas “tendo em vista que ausentes de motivos fáticos e jurídicos que as sustentem”. No mérito, o MPF afirmou que o farto conjunto probatório existente nos autos comprovou a existência de várias conversas, reuniões e combinações anticompetitivas entre representantes de empresas concorrentes quanto a licitações realizadas para a aquisição de hemoderivados. Mais especificamente, verificou-se a ocorrência dos seguintes fatos:

(i) formação de ajuste entre as ofertantes quando da realização de licitações visando à divisão dos seus lotes, (ii) fixação de preços, de modo a impedir que as propostas ficassem abaixo de um determinado valor, (iii) direcionamento privado das licitações, através da definição de quem iria vencer determinado certame e (iv) a divisão de mercado de produtos entre os membros do cartel. II. PRELIMINARES II.1 Suposta ilegalidade das interceptações telefônicas e provas decorrentes Os Representados alegaram que o uso das interceptações telefônicas no presente Processo Administrativo seria ilegal, uma vez que tal medida apenas seria admissível em processos de natureza criminal. A interceptação telefônica encontra-se regulamentada pela Lei nº 9.296/96, que autoriza sua realização mediante ordem do juiz competente, sob segredo de justiça, para prova em investigação criminal e instrução processual penal, de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público. Depreende-se dos autos (fls. 5/7 dos autos nº 08700.010713/2014-00)[5] que a interceptação telefônica foi regularmente requerida pela Polícia Federal e deferida perante o juízo criminal competente, havendo expressa decisão da Justiça Federal do Distrito Federal autorizando o compartilhamento de provas e inexistindo qualquer informação de que tenha havido descumprimento dos requisitos legais.

Além disso, ressalta-se que já é pacificado tanto na doutrina quanto na jurisprudência o entendimento de que é perfeitamente possível a utilização de escuta telefônica como prova emprestada em processos administrativos. Nesse sentido, Nelson Nery Júnior assevera: Caso se trate de processo entre as mesmas partes de onde se originou a prova emprestada, não há necessidade de ratificação da prova. De todo modo aos litigantes deve ser dado oportunidade de discutir a prova emprestada, interpretando-a e deduzindo suas observações para o fim que o novo processo almeja, qualquer que tenha sido o resultado do processo originário. (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6 ed., São Paulo: RT, 2000, p. 150). Veja-se também o voto do Ministro do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) José Arnaldo da Fonseca, no Mandado de Segurança nº 7.024/DF, deixando patente que a legislação pertinente “nada dispõe sobre a impossibilidade de utilização da interceptação telefônica para fins de investigação administrativa”: Ultrapassada mais essa afirmação, examino a última delas, que diz respeito à ilegalidade da escuta telefônica para fins de utilização no procedimento administrativo, com base no artigo 3º da Lei nº 9.296/1996, que estabelece: (...) O argumento não tem qualquer fundamento.

Como visto, o dispositivo esclarece que somente o juiz pode determinar a interceptação telefônica, a requerimento das autoridades que elenca, nada dispondo sobre a impossibilidade de utilização da mesma para fins de investigação administrativa. No caso, a Administração valeu-se das gravações para fins de prova no processo administrativo, mas a interceptação foi requerida nos exatos termos do inciso I, art. 3º da legislação em comento, como consta do Alvará de Escuta, uma vez que os dois policiais impetrantes também respondem a processo criminal. [grifos nossos] Da mesma, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) já entendeu que, uma vez deferida pelo juízo criminal competente, a interceptação telefônica e as provas dela resultantes podem ser compartilhadas para a instrução de processos administrativos: O Supremo Tribunal Federal firmou posição no sentido de que é possível a utilização, como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, de dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, desde que esta tenha sido judicialmente autorizada para a produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, nos termos da Lei nº 9.296/96.[6] Portanto, considerando que as referidas provas foram remetidas ao CADE por decisão do juízo penal competente e que foi oportunizado o exercício de ampla defesa e irrestrito contraditório, não procedem as alegações dos Representados.

II.2 Acesso aos áudios e à integralidade das interceptações telefônicas Os Representados afirmaram que a apresentação dos áudios das interceptações telefônicas é requisito necessário à validade das provas e devido respeito ao contraditório e à ampla defesa. Entendo que, no presente caso, não se faz necessária a presença dos áudios, tendo em vista que constam nos autos de acesso a todos os Representados (Apartado SEI nº 08700.010713/2014-00) as transcrições integrais de todas as conversas interceptadas pela PF que tinham relevância com a investigação. Lembra-se que tal monitoramento eletrônico (constante a partir das fls. 563 do referido Processo SEI) foi feito pela Divisão de Operações de Inteligência da Polícia Federal, autoridade munida de fé pública, competência legal e autorização judicial (presente à fl. 6 do referido apartado) para realizar a diligência. Assim, não há que se questionar a veracidade dessas transcrições. Além disso, deve-se ressaltar que tais transcrições não se tratam de meros resumos das conversas interceptadas, mas sim de degravação integral, do início ao fim do diálogo, sem cortes, mostrando nome e telefone dos interlocutores, data e hora de início e de término das ligações. Em outras palavras: os Representados tinham acesso à integralidade das conversas (e não apenas a trechos ou partes delas) que foram utilizados pela SG em seu convencimento de modo que dispunham de plenas condições de se defenderem de todos os fatos contra eles alegados.

Nesse sentido, veja-se precedente do STF, proferido ainda esse ano pelo Ministro Teori Zavascki, segundo o qual não há que se falar em prejuízo ao exercício da ampla defesa e contraditório pela “alegação genérica” de ausência dos áudios das interceptações telefônicas – principalmente quando se mostra presente sua transcrição integral. Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DA PARTE RECORRENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPARTILHAMENTO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS OBTIDAS EM PROCESSO DE NATUREZA CRIMINAL. DISPONIBILIZAÇÃO DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS ÁUDIOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. PRECEDENTES. ILICITUDE DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DEFATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. O recurso extraordinário, todavia, limita-se a alegações genéricas de que o não acesso à íntegra dos áudios obtidos por meio da interceptação telefônica acarretou cerceamento de defesa e impossibilitou a verificação da integridade das transcrições. Não havendo demonstração satisfatória de prejuízo concreto, não há como acolher a alegação de nulidade.[7] [grifos nossos] E aqui, vale esclarecer: em momento algum, os Representados mostraram como a existência da transcrição integral dos diálogos e a ausência dos áudios cercearam suas defesas.

Na verdade, os Representados se limitam a afirmar que “a prova [interceptação telefônica] só poderia ser invocada com a íntegra dos respectivos áudios”, sem ao menos tentar refutar as interpretações dadas às conversas ou apresentar uma contraprova de conteúdo que corrobore sua tese. Da mesma forma, não há notícia de que os Representados tenham solicitado a juntada de transcrição de algum trecho específico ou de que lhes fora negado amplo acesso aos áudios pela PF, o que, mais uma vez em consonância a precedente recente do STF, demonstra que não houve qualquer dano à ampla defesa e contraditório. 1. O conteúdo dos autos, incluídos aí todas as decisões e os áudios das interceptações telefônicas utilizadas pela acusação, foi disponibilizado para a defesa, o que basta para que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa. Eventuais irregularidades no processo de cópia das peças podem ser facilmente sanadas com mero pedido do interessado. 2. À luz dos precedentes do STF, o art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/1996 deve ser interpretado no sentido de que a transcrição integral é somente de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer os fatos da causa penal (Inq 2.424, DJe de 26/3/2010). Não há notícia de que a defesa tenha solicitado a juntada de transcrição de algum trecho específico ou de que lhe fora negado amplo acesso ao conteúdo integral das interceptações realizadas. 3. A fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente.

Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal. 4. Denúncia que contém a adequada indicação da conduta delituosa imputada, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite o pleno exercício do direito de defesa. 5. Presença de substrato probatório mínimo em relação à materialidade e à autoria. 6. As partes podem arrolar até oito testemunhas, por fato imputado, sem prejuízo de oitiva de outras a critério do juízo. 7. Denúncia recebida.[8] Para aprofundar a questão e sanar dúvidas porventura ainda existentes, vale lembrar que a jurisprudência do STJ entende que a validade da interceptação telefônica não carece de sua completa degravação, fazendo-se necessária, apenas, a presença do conteúdo que se refira à investigação, sob pena de, até mesmo, violar a privacidade dos investigados e das pessoas com as quais eles falam ao telefone. Conforme jurisprudência desta Corte, é desnecessária a degravação integral dos diálogos ou a realização de perícia de voz para a validação das interceptações telefônicas. Hipótese em que a Defesa sequer requereu a realização da perícia, fazendo genérica alegação de que a voz gravada não pertencia ao paciente, tese desconstituída pelos demais elementos de convicção.

[grifo nosso][9] Além de não haver imposição legal para a transcrição da íntegra dos diálogos gravados, a diligência mostra-se extremamente onerosa, inútil e, ainda, contraria os princípios constitucionais da privacidade e intimidade, pois inevitavelmente são registradas conversas reservadas que não têm qualquer relação com os fatos ilícitos apurados.[10] [grifo nosso] De fato, além de extremamente oneroso e moroso, não me parece razoável que estejam transcritos nos autos qualquer tipo de diálogo, sem qualquer nexo com a investigação, expondo desnecessariamente a intimidade dos investigados. Dessa forma, não caracterizado qualquer prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, rejeita-se a preliminar arguida. II.3 Relatório do TCU Os Representados alegaram a existência de irregularidade na utilização do Relatório do TCU como prova emprestada, uma vez que o TCU não intimou as empresas investigadas para apresentar esclarecimentos em relação ao apurado ou para avaliar pedido de reexame. No TCU, a análise técnica empreendida pelo órgão não resultou na instauração de qualquer procedimento, porque a auditoria concluiu que a medida eventualmente cabível (qual seja, declaração de inidoneidade das empresas), apesar de legal, seria contrária ao interesse público.

Dessa forma, não haveria como se falar na estrita observância do contraditório naquela oportunidade, em que sequer havia ainda imputação de infração Como se pode observar, o Relatório do TCU foi trazido aos autos como documento encaminhado à SDE. A sua utilização passou a constituir prova após ser anexado aos presentes autos e ser oportunizada à ampla manifestação sobre o seu conteúdo. Portanto, afasta-se a preliminar de utilização como prova emprestada sem exercício do contraditório, seja porque a prova não foi emprestada, e mesmo porque houve ou substancial exercício do contraditório. II.4 Não-inclusão dos Representados no polo passivo da Averiguação Preliminar Os Representados alegaram que a SDE tolheu o direito de defesa por não oferecer, enquanto os autos estavam ainda em sede de Averiguações Preliminares, oportunidade de esclarecimentos acerca da conduta investigada. As Averiguações Preliminares são procedimentos administrativos destituídos de juízo acusatório (fase inquisitória) que servem para aparelhar a Administração Pública de indícios de infração à ordem econômica que irão embasar eventual processo administrativo. Da ausência de finalidade de aplicação de sanção decorre a inexigibilidade de apresentação de defesa pelos Representados, pelo que não há prejudicialidade a direitos na ausência da atuação ou tampouco da manifestação dos Representados antes da instauração do Processo.

Aliás, os Representados puderam manifestar-se à saciedade ao longo do Processo Administrativo. Não há, pois, qualquer nulidade. Assim, resta afastada a preliminar. II.5 Inépcia da Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo Os Representados também alegaram que a Nota Técnica de instauração do presente Processo não identificou com precisão os fatos que seriam enquadrados como infrações à ordem econômica, resultando em cerceamento de defesa. Primeiramente, deve-se esclarecer que a referida Nota demonstrou o quadro fático-analítico da investigação, delimitou os sujeitos passivos e abordou todos os demais tópicos necessários, de maneira a permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório pelos Representados. A Nota explanou o mercado no qual estava inserido a conduta investigada: “o mercado relevante objeto da presente investigação seria definido como o de hemoderivados. Do ponto de vista geográfico, considera-se a área de atuação dos Representados como sendo o território nacional”. Ademais, a Nota esclareceu expressamente quais as condutas investigadas, apontou nos autos quais eram os indícios das práticas anticompetitivas e tipificou os dispositivos legais em que se enquadravam. Vejamos, apenas a título de exemplo, um trecho para defrontar as alegações do Representados:

Quanto às práticas das empresas acusadas – conforme apontado pelo relatório do TCU sobre a auditoria por ele realizada –, verifica-se que estas revelam fortes indícios de colusão, uma vez que identifica-se uma aparente divisão de mercado entre os participantes, a possível combinação de preços previamente às licitações, além da baixa incidência de recursos e impugnações nos certames, que são comuns quando há disputa efetiva de contrato. Por fim, vale aqui ressaltar entendimento já por mim manifestado em recente julgado[11]: a instauração de um processo administrativo não pode nem deve trazer uma delimitação definitiva ou individualização absoluta das responsabilidades, especialmente em se tratando de ilícitos de natureza econômica. É fato que tal ato administrativo apenas inicia a fase investigativa e o processo de contraditório, de maneira a permitir traçar os parâmetros para a ampla defesa. Exigir que, antes mesmo da conclusão da instrução, sejam individualizadas nos mínimos detalhes a conduta de cada Representada significa queimar etapas. Assim, resta demonstrado que a referida Nota Técnica apresentou de forma clara todos os elementos de convicção utilizados para a decisão de instauração do processo administrativo, indicando os indícios de materialidade da conduta, delimitando o objeto de investigação e identificando os investigados. Não há que se falar, portanto, em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto.

II.6 Ilegitimidade passiva As Representadas Fundação do Sangue e Octapharma Brasil alegaram que não poderia ser imputada a elas qualquer responsabilidade, uma vez que participaram dos processos licitatórios como meras intermediárias de empresas internacionais, quais sejam LFB e ARC, e Octapharma, respectivamente. A Lei nº 8.666/1993, que disciplina as aquisições pelo poder público, preceitua que as empresas estrangeiras que não funcionem no Brasil, deverão atender, nas licitações internacionais, às exigências aplicáveis às empresas nacionais, devendo ter representação legal no país com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente (artigo 32, § 4º). Assim, não há como afastar, sob qualquer argumento, a responsabilidade das pessoas jurídicas e físicas que, diante da outorga expressa dos poderes de representação, agiram em nome das empresas estrangeiras participantes dos processos licitatórios. Tanto é assim que, conforme consta às fls. 1.998/2.082, a ARC, visando a garantir sua participação nas licitações promovidas pelo Ministério da Saúde, impetrou 3 Mandados de Segurança[12], nos quais consignou expressamente que é representada no Brasil pela Fundação do Sangue. Ademais é de se ressaltar que, em se tratando de apuração de prática de infração à ordem econômica, seria demasiadamente desarrazoado a exigência de que a atuação dos representantes estivesse respaldada por ordens explícitas e inequívocas das empresas representadas.

Tanto é assim que o artigo 15 da Lei nº 12.529/2011 é explícito no sentido de que as diversas formas de infração da ordem econômica implicam responsabilidade de todos os envolvidos na conduta ilícita, e não somente daqueles que representavam os interesses os interesses de determinada pessoa física ou jurídica. Dessa forma, rejeita-se a preliminar apresentada pela Fundação do Sangue e pela Octapharma. O Representado Lourenço Rommel Ponte Peixoto também arguiu ilegitimidade passiva, afirmando que “há de se concluir que o defendente não se encontra relacionado entre as pessoas sujeitas. A Lei nº 8.884/94 dirige-se exclusivamente às pessoas jurídicas (empresas), seus dirigentes ou administradores, que infringem a ordem econômica, jamais a outras pessoas físicas que, como o defendente, não integram sequer os quadros funcionais das empresas relacionadas no feito”. Tal argumentação não procede. A Lei nº 8.884/1994 (vigente à época dos fatos investigados) é patente ao dispor, em seu artigo 15 já citado, que suas disposições se aplicam “às pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam, atividade sob regime de monopólio legal”.

Como é possível perceber, a referida lei não faz qualquer exceção a sua aplicação, nem mesmo em relação a pessoas físicas, sendo elas funcionárias ou não de empresas investigadas. Assim, também se rejeita a preliminar defendida pelo Sr. Lourenço Rommel Ponte Peixoto. II.7 Erro na definição do mercado relevante Os Representados alegam que os documentos que subsidiaram a elaboração da Nota Técnica de instauração deste processo não podem ser corretamente compreendidos sem que o DPDE leve em consideração a utilização, as características, a origem e os tipos de hemoderivados que existem no mercado e que são fornecidos ao Ministério da Saúde. Acrescentam que os vários Representados oferecem produtos distintos e que não se há falar em cartel em relação a produtos que não são concorrentes. Primeiramente, relembra-se que este Conselho já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que cartel é uma conduta reprovável por si só, sem a necessidade de efeitos, ao que a lei chama de infração por objeto ilícito. Nestes casos, são totalmente desnecessárias análises acerca das estruturas de mercado e de definições de mercado relevante, bem como considerações de poder de mercado dos agentes para que se possa determinar a presunção de ilicitude da conduta.

Ainda que assim não fosse, observa-se que a definição do mercado relevante, conforme consta da Nota Técnica da instauração do Processo Administrativo, além de ter sido clara para fins de inserção das práticas inicialmente apontadas como atentatórias à ordem econômica, foi absolutamente condizente com a etapa inicial do feito, sendo suficiente para o início do Processo Administrativo. Portanto, afasta-se a preliminar suscitada quanto a essa questão. II.8 Limitação do contraditório e ampla defesa: autos de acesso restrito ao Ministério Público, Polícia Federal e SDE Os Representados alegam que houve cerceamento de defesa pelo fato de existir autos de acesso restrito ao Ministério Público, Polícia Federal e SDE. Primeiramente, vale frisar que nenhum material acostado no apartado de acesso restrito às entidades investigativas foi utilizado como indício de conduta anticompetitiva. Todos os documentos considerados na decisão de instaurar Processo Administrativo face aos Representados (e na posterior sugestão de suas condenações) sempre estiverem plenamente disponíveis aos Representados, de maneira que eles sempre tiveram acesso a todas as informações necessárias a formular suas defesas. Os documentos que estão no referido volume de acesso restrito ao Ministério Público, PF e SDE tratam-se tão somente de diligências internas realizadas por estes órgãos, citando os nomes dos servidores envolvidos.

E o juízo da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal nos autos de nº 2003.34.00.010657-8 determinou que tais informações permanecessem em sigilo simplesmente “para que os servidores indicados possam atuar de forma independente e livre de qualquer pressão”. Assim, a existência de um volume sigiloso foi amparada em decisão judicial e não implicou qualquer prejuízo para a cognição da imputação e o consequente devido exercício do contraditório e da ampla defesa. Assim, conclui-se pela insubsistência da preliminar arguida. II.9 Ausência de contraditório decorrente da inexistência de Nota Técnica relativa à juntada de novos documentos Os Representados alegaram que, após a instauração do Processo Administrativo, a SDE juntou aos autos novos documentos por mero despacho, sem haver uma Nota Técnica prévia que relatasse quais dados de tais documentos se relacionavam à conduta e evidenciavam eventual infração contra a ordem econômica. Após a devida autorização judicial, a SDE, por meio do Despacho nº 006/2011 (fls. 5262/5263), acostou aos autos os documentos oriundos da Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8 e do Inquérito Policial nº 1981/2007-4 e expressamente intimou os Representados a se manifestarem sobre tais materiais. Ficam os Representados notificados para que se manifestem acerca de tais documentos, no prazo de 15 (quinze) dias, a ser contado em dobro nos termos do artigo 191, do Código de Processo Civil. (fl.

5263) Não consigo, assim, vislumbrar qual o prejuízo alegado pelos Representados. Ora, como demonstrado acima, os fatos e objetos investigados foram claramente detalhados na Nota Técnica que determinou a instauração do Processo Administrativo, de modo que os Representados tinham conhecimentos dos fatos contra ele imputados. A partir daí, todo documento juntado aos autos constitui parte de sua instrução e cabe aos Representados se defenderem de todas informações que julgar necessárias. Tanto é assim que, em qualquer momento ao longo da instrução processual, os Representados podem-se manifestar com relação a eventuais novas provas e demais elementos que interessem à condução do feito. E, na hipótese extrema de os Representados não se manifestarem espontaneamente, a SDE os intima acerca do encerramento da instrução e abre prazo para apresentação de alegações finais. Ademais, da análise das defesas apresentadas, resta demonstrado que os Representados assimilaram o conteúdo da nova documentação acostada aos autos, manifestando inclusive suas discordâncias quanto aos fatos e documentos que embasam o presente processo. Diante do exposto, afasta-se as preliminares suscitadas pelos Representados. II.10 Conclusão do inquérito policial Os Representados defenderam que o arquivamento do Inquérito Policial nº 1.981/2004-4 demonstra a inexistência de elementos que sustentem a tese de formação de cartel e requereram o arquivamento do presente feito.

Tal argumentação é integralmente infundada, uma vez que desconsidera a independência entre as esferas penal, civil e administrativa (disposta nos artigos 935 do Código Civil e 66 do Código de Processo Penal) e viola o princípio da separação dos poderes pacificamente estabelecido na jurisprudência dos tribunais superiores. O fato de o Ministério Público não ter identificado indícios suficientes de materialidade da conduta por ele investigada não afasta a possibilidade de existência de suposto cartel. Frise-se que a decisão do Ministério Público de arquivar sua investigação não foi baseada nas duas únicas hipóteses em que a comunicação de instâncias é admitida (quais sejam, negativa de autoria e não-ocorrência do fato), mas sim na até então insuficiência de indícios de infração. Tanto é assim que o Ministério Público esclarece que, caso surjam novos elementos, poderia requerer o desarquivamento do Inquérito: Ressalte-se, outrossim, que, na hipótese de, finalmente, vierem a ser obtidos suficientes elementos de prova que, eventualmente, permitam configurar a infração penal (formação de cartel para dominação dos mercados de hemoderivados e de insulina) e autoria, a partir da finalização dos estudos e apurações em curso na Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e/ou de outras fontes), com fulcro no Art. 18 do Código de Processo Penal, poderá o dominus liltis, se necessário, requerer o desarquivamento deste caderno inquisitorial.

[grifos nossos] Em outra seara, o Ministério Público Federal junto ao CADE apontou a ilicitude administrativa, o que serve tanto para demonstrar a independência das esferas, bem como que o bem jurídico tutelado na seara penal é distinto daquele confrontado na esfera administrativa. Portanto, rejeita-se a preliminar. II.12 Prejudicial de mérito: prescrição Os Representados apontaram a incidência de prescrição em relação aos fatos anteriores a 1999, na medida em que a SDE só poderia investigar o que ocorreu até 5 anos antes da instauração do Processo Administrativo ou da intimação dos Representados. Ambas as premissas levantadas pelo Representados são equivocadas. Primeiro que, como já amplamente sedimentado por este Conselho, a interrupção da prescrição não se dá com a instauração do Processo ou com a intimação do Representado, mas sim com o início das investigações, as quais, no presente caso, ocorreram em 2004. Nesse sentido, veja-se trecho do voto no Processo Administrativo nº 08012.008507/2004-16 de minha relatoria, segundo o qual, nos termos do artigo 2º da Lei nº 9.873/1999, a prescrição de pretensão punitiva da Administração se interrompe com qualquer ato inequívoco que importe apuração dos fatos, e não necessariamente com a instauração do Processo Administrativo ou com a intimação dos Representados:

O artigo 1º da Lei nº 9.873/99 afirma que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, no exercício de poder de polícia, que objetiva apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. O artigo 2º, contudo, fala sobre as hipóteses de interrupção da prescrição da ação punitiva: Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Ao contrário do que foi alegado pela ABOTEC e pela Ortopedia Mathias, não ocorreu a prescrição de qualquer das infrações ora apuradas. Explica-se. Os quatro certames licitatórios ora analisados foram realizados pelo INSS do Estado de São Paulo em 2004. Logo após os fatos, iniciou-se o processo de apuração (...). Ora, como demonstrado no relatório acima, as investigações iniciaram-se em 2004 com a juntada de notícias veiculadas na mídia acerca da “Operação Vampiro”, que relatavam uma auditoria do TCU em relação a licitações promovidas pelo MS entre 1998 e 2002. A instrução não parou por aí e verificou-se que a suposta conduta não cessou em 2002.

A PF ainda remeteu à SDE cópia das interceptações telefônicas feitas em 2004, evidenciando que naquele mesmo ano os Representados continuavam se articulando para fraudar licitações do MS. Ou seja, logo após os fatos, iniciou-se o processo de apuração das supostas condutas, de modo que não há necessidade de se aprofundar no tema da prescrição. Forçosamente repisa-se: houve a sua interrupção pela apuração dos fatos logo após os certames licitatórios. Contudo, para que não pairem mais quaisquer dúvidas, vale reforçar que se tratando cartel de uma infração indubitavelmente continuada, o termo inicial para a contagem do prazo é a data da cessação da prática. No presente caso, não é possível constatar a data da cessação das práticas denunciadas (ou mesmo se esta teria de fato ocorrido). Mas, considerando que o último procedimento licitatório investigado é de 2004, a prescrição se daria apenas em 2016. E, ainda que se utilizasse a data do certame investigado mais antigo, a prazo prescricional não teria sido violado. Pelo exposto, rejeita-se a preliminar. III. MÉRITO III.1 Infrações à ordem econômica: ilícitos “por objeto” e “por efeitos” 105.A lei de defesa da concorrência fixou duas modalidades de condutas anticompetitivas (art. 20 da Lei nº 8.884/1994, cujo conteúdo foi replicado no art. 36 da Lei nº 12.529/2011) a serem punidas por esse Conselho:

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 106.Conforme ressaltado pelo então Conselheiro Alessandro Octaviani em voto vogal no Caso do Cartel de Cargas Aéreas,[13] a “utilização do disjuntivo ‘ou’ no texto legal torna clara a previsão de dois tipos diferentes de infração: (i) atos que tenham por objeto limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra.” 107.Tal diferenciação foi fruto de diversas explanações no histórico deste Conselho: Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido.

Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common Law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concretamente produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção (...).[14] 108.Importante notar que a diferenciação feita pelo legislador entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos tem a ver com diferentes níveis probatórios exigidos em um ou em outro, tal como descrito pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no caso ABAV/RJ: E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade.

Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro.[15] 109.A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública na tutela de direitos constitucionais de extrema importância. Além disso, serve à consolidação da experiência institucional da autoridade na investigação e punição de infrações concorrenciais, especialmente em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas. 110.Importante fixar que, em se tratando de ilícitos por objeto, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta. Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva conduz à conclusão pela existência de posição dominante.

Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Caso SINCOPETRO/Bauru[16]. 111.Por último, sobre a produção de efeitos, é importante ressaltar que a lei não exige a efetiva produção de efeitos nocivos à concorrência, bastando a potencialidade lesiva para restar configurada a infração contra a ordem econômica: Assim, a interpretação do artigo 20 da lei é cristalina no sentido de que as infrações à ordem econômica consubstanciam-se nos atos dos agentes econômicos, sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos ali mencionados, ainda que tais efeitos não sejam alcançados. Vale dizer: a existência ou não dos efeitos é indiferente para fins de caracterização do ilícito antitruste, na ótica da Lei nº 8.884/94; a existência dos efeitos deletérios ao mercado somente ganha relevância na etapa posterior à identificação da conduta, qual seja, a etapa de fixação da pena, como autêntica circunstância agravante (...).[17] (Grifo nosso) III.2 Cartel em licitação: funcionamento e detecção 112.As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos.

Em casos de licitações públicas, tais condutas implicam, ainda, na redução de eficiência na aplicação de recursos públicos (fruto dos tributos pagos por cidadãos e empresas), já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 113.As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. Conforme a experiência internacional consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se comumente das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”): as propostas fictícias ou de cobertura ocorrem quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas (i) que são mais elevadas do que a proposta do candidato escolhido previamente para vencer o certame; ou (ii) que contém condições específicas que a tornarão inaceitáveis para a Administração. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de Propostas (“Bid Suppression”): uma ou mais empresas concordam em se abster de concorrer ou retiram proposta apresentada para que determinado concorrente vença a licitação. Propostas Rotativas ou Rodízio (“Bid Rotation”):

as empresas combinam um “rodízio” de vencedores, alternando-se a identidade do concorrente que apresentará o valor mais baixo e, assim, vencerá a licitação. A conduta abrangerá mais de um certame. Divisão de Mercado: as empresas acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. Subcontratação: os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida vencesse o certame. A subcontratação permite a remuneração dos demais integrantes do cartel que contribuíram para que o certame fosse vencido pelo concorrente pré-definido, por valores supracompetitivos. 114.A execução das estratégias descritas acima com objetivo de implementar o acordo colusivo pode abranger mais de um processo licitatório e até mesmo diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 115.Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, ou seja, os fornecedores competem entre si por um ou vários contratos para fornecer um determinado produto ou serviço. A licitação pública visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, identificar o escopo do acordo (abrangência geográfica dos certames visados e produto objeto dos contratos) corresponderia, a rigor, ao mais próximo de uma definição do mercado relevante da conduta.

116.As especificidades do mercado de compras públicas trazem significativas implicações para a análise de cartéis, uma vez que o mercado de licitações conta com elementos estruturais que permitem a formação e o monitoramento do cartel, servindo de incentivos à colusão: (i) Homogeneidade do produto/serviço: não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. (ii) Transparência: as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, o que permite o acesso irrestrito das empresas a informações que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis, tais como preços (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (edital e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), etc. (iii) Menor pressão competitiva: em sua maioria, os certames possuem número reduzido de empresas concorrentes (licitantes) em relação ao mercado privado. (vi) Barreiras à entrada: os editais funcionam como barreiras ao estipularem exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, etc.

(v) Necessidade de contratação/continuidade do serviço público: virtual impossibilidade de a Administração Pública reagir a elevações significativas de preços, diante da imprescindibilidade ou urgência do produto/serviço para a população. (vi) Previsibilidade da demanda: o histórico de contratação da Administração Pública normalmente demonstra a ausência de variações significativas na demanda da grande parte de serviços e produtos consumidos. (vii) Interações frequentes: como a necessidade de contratação periódica, as licitações funcionam como “jogos repetitivos”, nos quais há sempre uma próxima rodada na qual se pode premiar os jogadores que seguiram as regras e punir os jogadores desviantes. III.3 Breves considerações sobre o mercado de hemoderivados O sangue, seus componentes e derivados são produtos essenciais e ainda insubstituíveis no tratamento de diversas doenças, sejam de natureza hereditária, infecciosa ou metabólica. Os concentrados de hemácias, plaquetas e leucócitos, e a parte líquida do sangue (plasma) são chamados de hemocomponentes, enquanto as proteínas extraídas do plasma por meio industrial (fatores de coagulação, albumina, imunoglobulinas e outras) são chamadas de hemoderivados. Os concentrados de fatores de coagulação são utilizados nos pacientes com insuficiência ou ausência de produção destes fatores, de origem hereditária ou não. As insuficiências ou ausências de produção hereditárias mais conhecidas são as Hemofilias e a Doença de Von Willebrand.

Os portadores de déficit de Fator VIII são os hemofílicos do tipo A e representam a grande maioria no nosso país. As coagulopatias hereditárias são classificadas em grave, moderada ou leve, dependendo do grau de déficit dos fatores e seus portadores não podem viver sem a reposição destes produtos, por isso são considerados medicamentos essenciais. As doses e o tempo do tratamento para cada paciente dependem do local onde ocorre o evento hemorrágico e da gravidade de déficit de fator. Sem os concentrados de fatores de coagulação, dependendo do grau de déficit de fator que o paciente apresente, ele pode ir a óbito por hemorragia. O Brasil importa 90% dos hemoderivados que consome. No final de 2004, foi criada a Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia (Hemobrás), estatal vinculada ao Ministério da Saúde que trabalha para reduzir a dependência externa no setor de derivados do sangue. Tal importação é feita de forma concentrada pelo Ministério da Saúde a partir de licitações públicas. Para participar dessas licitações, as empresas devem observar que todo e qualquer produto farmacêutico ou medicamento, importado ou com fabricação nacional, para que possa ser comercializado em nosso território, deve ser registrado perante o Ministério da Saúde, na forma da Lei nº 6.360/1976. O referido registro, por sua vez, só é concedido mediante o preenchimento de requisitos legais, previstos no artigo 17, do Decreto nº 79.094/1977, que assim determina: Art.

17.O registro dos produtos submetidos ao sistema de vigilância sanitária fica sujeito à observância dos seguintes requisitos: IV – Comprovação de que a empresa se acha autorizada a funcionar no País, na forma do artigo 50 da Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976 e deste regulamento. Como se vê, o registro de produtos farmacêuticos ou medicamentos, por determinação legal, só pode ser concedido a empresas autorizadas a funcionar no Brasil. Considerando que as fabricantes dos produtos objeto das licitações para aquisição de hemoderivados eram empresas estrangeiras (visto que os produtos Fator VIII e Fator IX não eram produzidos em escala industrial no Brasil), apenas duas opções existiam para que tais empresas fabricantes pudessem vender seus produtos no mercado nacional: (i) a criação de uma subsidiária nacional ou (ii) a cessão dos direitos sobre os produtos a alguma empresa nacional. A detentora dos registros de medicamentos ou produtos farmacêuticos é, a princípio, a responsável por toda e qualquer questão que decorra de tal produto ou medicamento, até o consumidor final. É isso que se depreende do inciso XLII, do artigo 30, do Decreto nº 79.097/1977, a saber: “Para efeitos deste regulamento são adotadas as seguintes definições:

XLII – Titular de Registros – Pessoa Jurídica que possui o registro de um produto, detentora de direitos sobre eles, responsável pelo produto até o consumidor final.” Essa responsabilidade, portanto, recai sobre o produto ou medicamento, constituindo responsabilidade técnica sobre a qualidade do mesmo, quer quanto a vícios ou fato do produto ou medicamento. III.4 Materialidade e autoria da conduta III.4.1 Relação entre pessoas jurídicas e físicas investigadas Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos, apresenta-se o quadro abaixo[18], no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas Representadas: Representados Empresa Representante ou Procurador no Brasil Pessoa Física Relacionada Alpha United ARC Fundação do Sangue (até 2003) Marcelo Pupkin Pitta (a partir de 27/10/2003) Marcelo Pupkin Pitta Baxter AG Immuno BEC Baxter Ltda. Elias Esperidião Abboadalla (Diretor de Negócios da Baxter Ltda.) Biotest Marcos Pedrilson BPL Meizler Fundação do Sangue Marcelo Pupkin Pitta (Presidente da Fundação do Sangue) ISI Cristália LFB Marcelo Pupkin Pitta (até 2001) LFB – Hemoderivados e Biotecnologia Ltda. (a partir de 06/12/2004) Marcelo Pupkin Pitta Octapharma AG Itacá (até 31/12/2001) Octapharma Brasil Jaisler Jabour Probitas Grifols ZLB GmbH ZLB LLC CSL Ltda.

Lourenço Rommel Peixoto[1] Conforme será apontado adiante, as conversas sobre fixação de preços, divisão de mercado, combinação prévia de atuação e direcionamento privado das licitações ocorreram entre Jaisler Jabour e Marcelo Pitta, no período entre janeiro e fevereiro de 2004. Segundo a tabela acima, verifica-se que, no período indicado, Jaisler Jabour era representante da Octapharma Brasil, que por sua vez, era a subsidiária e detentora dos registros dos medicamentos comercializados pela Octapharma AG nas licitações realizadas no Brasil. Em sua defesa, Octapharma Brasil alega que nunca participou das licitações realizadas pelo Ministério da Saúde e que seu papel nessas licitações se restringiu a providências burocráticas, como retirada de editais e entrega de documentos. Por isso, afirma que não participava direta ou indiretamente da fixação de volumes ou preços a serem ofertados nas licitações. Confirma, ainda, que o Sr. Jaisler Jabour era a pessoa natural que atuava em nome delas perante o Ministério da Saúde[20]. Além disso, o Representado Jaisler Jabour afirma que todos os atos praticados por ele foram na qualidade de representante da Octapharma Brasil, e que, por esse motivo, ele somente poderia responder pelas pretensas infrações, objeto do Processo Administrativo, enquanto representante da referida empresa. Corroborando essas informações, nas procurações outorgadas pela Octapharma AG à Octapharma Brasil, consta que esta era representada legalmente pelo Sr.

Jaisler Jabour e que, dentre outros, detinha poderes para representá-la nos trâmites em relação às licitações do Ministério da Saúde, participar dessas licitações, preencher e apresentar cotações, exercer poderes ‘ad negocia’ e ‘ad judicia’ e formular propostas escritas e orais. O Sr. Marcelo Pitta, por sua vez, era o Representante no Brasil da empresa ARC no período entre janeiro e fevereiro de 2004. Em sua defesa, a ARC afirma que para entrar no mercado brasileiro de fornecimento de hemoderivados teve que nomear a Fundação do Sangue, mais precisamente na pessoa de seu Diretor-Presidente, Sr. Marcelo Pitta, para registrar seu produto e possibilitar sua atuação. Verifica-se, a partir dos documentos acostados aos autos, que entre o período de janeiro e fevereiro de 2004, Marcelo Pitta era procurador da ARC e, dentre outros, detinha o poder de atuar, individualmente, com relação à participação da ARC em licitações públicas internacionais. Da mesma forma, o Sr. Marcelo Pitta, em sua defesa, confirma que atuou como procurador da ARC e que apenas cumpria ordens dessa empresa, informando, ainda, que a quantidade a ser ofertada e o preço do produto para participação em qualquer concorrência eram resolvidos pela empresa, não sendo admitida qualquer participação dele, e que o pagamento referente ao fornecimento dos produtos era remetido pelo órgão público diretamente às empresas. Ratificando essas informações, destaca-se procuração outorgada pela ARC ao Sr.

Marcelo Pitta para representá-la nas licitações tipo menor preço ou pregão do Ministério da Saúde do Brasil[21]. Exposto isso, retomam-se os pontos anteriormente indicados, passando-se a verificar em que medida esses Representados atuavam nas licitações de hemoderivados, ou seja, (i) se atuavam em nome e interesse próprio ou de terceiros; (ii) se eram funcionários, representantes ou procuradores de outras empresas nas licitações para aquisição de hemoderivados; (iii) se as empresas para as quais os Representados atuavam como representantes ou procuradores seriam concorrentes efetivas ou potenciais em licitações; (iv) se atuando em nome e interesse de tais empresas, os Representados adotaram condutas anticompetitivas; e (v) se as empresas que tais Representados representavam devem ser responsabilizadas por atos cometidos por seus representantes ou procuradores. Em atenção ao item (i), verifica-se que os Representados Jaisler Jabour e Marcelo Pitta não participaram em nome próprio dos Pregões nº 12 a 16/2004 realizados pelo MS, especialmente por se tratarem de licitações internacionais. A partir das informações indicadas, vê-se que quem participava eram as pessoas jurídicas estrangeiras, Octapharma AG (por meio da sua subsidiária Octapharma Brasil) e ARC, representadas respectivamente pelos Srs. Jaisler Jabour e Marcelo Pitta.

Aliás, já endereçando o item (ii) acima, veja-se que, nos Pregões nº 12 a 16/2004[22], a Octapharma AG foi representada pela sua subsidiária Octapharma Brasil, que, por sua vez, teve como representante o Sr. Jaisler Jabour. Da mesma forma, tem-se que a ARC participou por meio de seu procurador, o Sr. Marcelo Pitta. Isso posto, em atenção ao item (iii), verifica-se que os Srs. Jaisler Jabour e Marcelo Pitta representavam empresas concorrentes e, portanto, conversas entre eles sobre questões estratégicas seriam enquadráveis como anticompetitivas. Feitas essas considerações, passa-se à análise do item (iv), cumprindo-se apurar se os Representados, atuando em nome e interesse de tais empresas, adotaram condutas anticompetitivas, conforme o conjunto probatório coligido nos autos e analisado nos itens abaixo. A seguir, serão descritas e identificadas as provas coligidas nos autos, que demonstram a ocorrência do referido cartel. III.4.2 Provas da existência do cartel A partir das evidências coligidas nos autos da Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8, e devidamente compartilhadas com a então SDE por meio da decisão judicial de fls. 5/7[23], foram colacionadas aos autos diversas provas da existência de acordo entre pessoas físicas e jurídicas ora Representadas com o intuito de fraudar o caráter competitivo das licitações analisadas.

Em diversas oportunidades, representantes das empresas investigadas, por intermédio de contatos telefônicos, procederam à troca de informações comerciais sensíveis que visavam, em última instância, à implementação de estratégias para a divisão do mercado entre as empresas. Para tanto, procediam, em momentos que antecediam aos certames licitatórios sob análise, à definição de estratégias comuns com a finalidade de definir previamente o vencedor das licitações e, ademais, evitar que empresas não alinhadas ao cartel comprometessem a implementação dos termos do acordo colusivo. Nesse sentido, podemos transcrever o conteúdo de comunicações entre Representados, nas quais são abordadas as estratégias para divisão de licitações realizadas no ano de 2004, pelo MS, que tinham por objeto a contratação de fornecimento de produtos hemoderivados, quais sejam: PREGÃO Nº 12/2004, cujo objeto era a Aquisição de 4.150.000 UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII AE= ou > 2.000 Liofiolizado + Frasco/Ampola com diluentes. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das propostas em 02/03/2004, às 09h. PREGÃO Nº 13/2004, cujo objeto era a aquisição de 71.400.000UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII AE=>100UI Liofilizado+Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 60% em frascos de 500UI e 40% em frascos de250UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das propostas em 02/03/2004 às 15h00.

PREGÃO Nº 14/2004, cujo objeto era a aquisição de 8.000.000UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII para tratamento de doença de Von Willebrand Liofilizado+Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 100%em frascos de 500UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das propostas em 03/03/2004 às 09h00. PREGÃO Nº 15/2004, cujo objeto era a aquisição de 4.000.000 UI de Concentrado Industrializado de Fator IX AE = ou > 50 UI Liofilizado + Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 60% em frascos de 500 UI e 40% em frascos de 250 UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das propostas em 03/03/2004 às 15h00. PREGÃO Nº 16/2004, cujo objeto era a Aquisição de 2.000.000 UI de Concentrado Industrializado de Complexo Protrombínico Humano de Origem Plasmático AE=>0,6UI Liofilizado +Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados:100%em frascos de 500UI. Aviso publicado em 12/02/2004. Entrega das propostas em 04/03/2004 às 09h00. No dia 15/01/2004, Marcelo Pupkin Pitta (“Marcelo Pitta”), procurador nomeado pela empresa ARC, telefonou para Jaisler Jabour de Alvarenga (“Jaisler Jabour”), representante da Octapharma Brasil, empresa que, por sua vez, representava a Octapharma AG, a fim de negociar estratégia concertada para a participação em licitação conduzida pelo Ministério da Saúde.

No telefonema, Marcelo Pitta e Jaisler Jabour falam sobre uma estratégia de ajuste das empresas concorrentes para divisão do objeto das licitações e uma “preservação de preço”, ocasião em que discutem sobre uma reunião que Marcelo Pitta teria tido com o “Libanês” ou “Bin”, identificado pela Polícia Federal nas conversas interceptadas como sendo o Representado Elias Abboadalla, que supostamente teria participado da estratégia acima indicada[24]. (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[26] No dia seguinte, em 16/01/2004, Jaisler Jabour telefona para Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro (“Paulo Lalanda”)[27], administrador da Octapharma AG, e lhe informa sobre a divisão de lotes da licitação conduzida pelo Ministério da Saúde entre empresas concorrentes e definição de preço para evitar que outras empresas conseguissem participar, estratégia essa que Jaisler Jabour aponta que seria conduzida juntamente com Marcelo Pitta. (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[28] Em 03/02/2004, os Representados Marcelo Pitta e Jaisler Jabour conversam sobre as versões iniciais dos editais, que não previa a divisão em lotes para fornecimento do produto Fator VIII. Além disso, elaboram a proposta para definição da ordem dos lotes visando à divisão de mercado dos produtos e deliberam sobre o valor a ser apresentado na licitação referente ao Fator VIII.

(CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[29] Verifica-se de tal conversa do início de fevereiro de 2004 que os Representados Jaisler Jabour e Marcelo Pitta conversam sobre uma licitação cuja abertura seria no dia 02/03/2004. Conforme apontado acima, os Pregões nº 12 e 13/2004 tinham a abertura prevista para tal data, a indicar que concorrentes conversavam sobre a participação concertada das empresas em licitações que viriam a ocorrer e sobre variáveis comerciais estratégicas, como quantidade e preços a serem ofertados. Além disso, apontam que posteriormente haveria licitações para Fator IX e Complexo Protrombínico, fatos que também se coadunam com os Pregões nº 15 e 16/2004. No mesmo telefonema, Marcelo Pitta e Jaisler Jabour conversam sobre o desenho do pregão para facilitar o monitoramento, evitar deserção das empresas participantes do conluio e impedir a participação de empresas concorrentes, in verbis: (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[30] Em 04/02/2004, Jaisler Jabour conversa com pessoa identificada como Helena (apontada como funcionária da Octapharma), sobre negociações que ele estava mantendo com Marcelo Pitta (procurador da ARC), destacando-se referências a uma proposta de divisão de fornecimento entre empresas participantes do conluio, a fixação do preço, a oferta de Fator VIII recombinante, a possível queda de preços, e o encontro entre representantes de empresas concorrentes, in verbis:

(CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[31] Em 05/02/2004, Marcelo Pitta cientifica Jaisler Jabour sobre conversa que teve com Representante da Octapharma AG para definir estratégia de participação nas licitações. Além disso, falam sobre uma nova proposta de divisão do fornecimento dos produtos entre as empresas e possível reunião entre concorrentes, de forma a evitar uma guerra de preços. (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[32] Em 13/02/2004, um dia depois da publicação do aviso de retirada[33] do edital dos Pregões nº 12,13, 14, 15 e 16/2004, Marcelo Pitta avisa a Jaisler Jabour que os editais contemplarão a divisão do fornecimento dos produtos em dois lotes e que, diante disso, não existem desculpas para não fazerem o “entendimento” entre os concorrentes, in verbis: (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[34] Em 27/02/2004, Marcelo Pitta cientifica Jaisler Jabour sobre conversa que teve com concorrente referente à divisão de pregões vindouros.

No telefonema, Marcelo Pitta explica a proposta para definição dos vencedores a Jaisler Jabour e afirma que, caso o acordo não seja cumprido, cotará o preço “lá embaixo” e “detonamos o primeiro lote também”.[35] Verifica-se que eles comentam sobre uma licitação de terça de manhã e à tarde, o que corresponderia aos Pregões nº 12 e 13/2004, cuja entrega de propostas ocorreria poucos dias depois, dia 02/03/2004 (terça-feira) e também sobre pregões para aquisição de Von Willebrand (Pregão nº 14/2004) e PPSB (que seria Complexo Protrombínico, objeto do Pregão nº 16/2004) conforme acima indicado. (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[36] Assim, conforme comunicações telefônicas acima transcritas, constata-se que os Representados Jaisler Jabour e Marcelo Pitta teriam combinado previamente a divisão do mercado de produtos hemoderivados entre si, estratégia essa usualmente utilizada em casos de cartéis em licitações e que simula a existência de efetiva competição nos certames e resulta na contratação dos serviços por preços acima dos verificados em casos de competição efetiva entre concorrentes. III.4.3 Combinação Prévia de Preços em Licitações Além do acima apontado, observa-se que representantes das empresas concorrentes conversavam reiteradamente sobre o preço que seria praticado nas licitações conduzidas pelo Ministério da Saúde.

Ora, o preço é uma informação comercial estratégica, especialmente em casos como o analisado, em que tal fator era decisivo para determinar o vencedor do certame. A combinação prévia de preços em licitações – visando dar aparência de competitividade aos certames – também era uma estratégia utilizada e que tinha por objeto fraudar o caráter competitivo dos processos licitatórios. Veja-se, por exemplo, o Pregão nº 16/2004, realizado pelo Ministério da Saúde, e que tinha por objeto a contratação de fornecimento do produto Complexo Protrombínico[37]. No dia 13/02/2004, um dia após a publicação do aviso dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, Jaisler Jabour conversa com Marcelo Pitta sobre a definição do vencedor desse certame referente a Complexo Protrombínico. Na oportunidade, Marcelo Pitta informa ao concorrente o valor da cotação que a empresa apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação. (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[38] No mesmo dia, Jaisler Jabour informa a Eduardo Passos Pedrosa[39] o preço que será praticado e quais serão as empresas vencedoras[40] dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, a fim de simular efetiva competição na licitação.

(CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[41] No dia 23/02/2004, os Representantes Jaisler Jabour e Marcelo Pitta conversam sobre uma proposta de cobertura nas licitações através da definição de "preço de referência" e divisão prévia dos lotes entre as empresas concorrentes. Na mesma oportunidade, Marcelo Pitta fala para Jaisler Jabour que ofereceu o produto Von Willebrand[42], objeto do Pregão nº 14/2004, para o “Bin”. Marcelo Pitta oferecera “trinta pra ele ficar fora” e “pra ele (...) dar cobertura”. Além disso, Marcelo Pitta afirma que caso o concorrente não cumpra com o acordo, esse será punido com a queda do preço “até doze”. Por fim, os Representantes falam sobre a definição dos preços de outros produtos em “dezoito” e “quarenta”. (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[43] No dia 27/02/2004, os Representantes Jaisler Jabour e Marcelo Pitta conversam sobre a definição dos valores das propostas que seriam apresentadas e os vencedores de cada pregão. Portanto, ambos definem conjuntamente o valor das propostas que cada empresa concorrente apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação. Veja-se que eles mencionam uma licitação de terça pela manhã, às 9h00, considerada “pequena”, que corresponderia ao Pregão nº 12/2004, cujo objeto era a Aquisição de 4.150.000 UI.

Já a “grande” seria o Pregão nº 13/2004 (de mais de 71 milhões de UI). Por sua vez, os Pregões nº 14, 15 e 16/2004 seriam para adquirir, respectivamente, os produtos Von Willebrand, Fator IX e Complexo Protrombínico. (CONFIDENCIAL – ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS)[44] Em 03/02/2004, dia em que ocorreram os Pregões nº 12 e 13/2004, destaca-se o conteúdo da seguinte comunicação entre Paulo Lalanda e Jaisler Jabour. Na ocasião, Paulo Lalanda afirma que o pregão já começou e que Marcelo Pitta “já está em 18,30 mais frete”, fato que comprova o monitoramento entre as empresas concorrentes participantes do cartel. Além disso, Paulo Lalanda afirma que acha que “nós não devemos alterar em nada a nossa estratégia”, que, aliás, “nós temos que ficar muito unidos”: Destaca-se que a existência do monitoramento mencionado é corroborado pelas informações acostadas aos autos do Pregão nº 12/2004, tendo em vista que a proposta apresentada pela ARC foi exatamente no preço indicado por Paulo Lalanda (Octapharma AG) na conversa acima: US$ 0,1914 (hum mil e novecentos e quatorze décimos de milésimos de dólar americano)[45]. Além disso, deve-se ressaltar que o horário da conversa transcrita corresponde ao horário indicado para abertura do Pregão nº 12/2004.

Diante do exposto, e já endereçando o item (iv) apontado no item 117, que se propunha a verificar se os Representados, atuando em nome e interesse de tais empresas, adotaram condutas anticompetitivas, verifica-se que as interceptações acostadas aos autos comprovam que os Representados Jaisler Jabour e Marcelo Pitta teriam atuado de forma concertada nas licitações conduzidas pelo Ministério da Saúde, notadamente no ano de 2004. Observa-se, portanto, que tais condutas concertadas entre concorrentes se enquadrariam no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94[46], vigente à época dos fatos. Em relação às Representadas Baxter Export Corporation, Baxter Hospitalar Ltda., bem como seu Diretor de Negócios Elias Esperidião Abboadalla, verifica-se que há referências a eles nas transcrições realizadas pela PF. Contudo, tratam-se sobretudo de inferências de que os apelidos “Bin” ou “Libanês” referiam-se a Elias Abboadalla, da Baxter, não tendo sido possível lograr êxito em localizar dados inequívocos nesse sentido[47]. Além disso, verificou-se que a Baxter não participou das licitações tal como supostamente combinado, tendo em alguns casos ofertado vários lances, indicando aparente competitividade, possibilidade essa que, no contexto das demais provas, não pode ser excluída. Da mesma forma, verifica-se referências nas transcrições realizadas pela PF quanto à Meizler.

Entretanto, tratam-se de inferências de que a pessoa identificada como “Jacó” teria relação com a empresa Meizler, fato esse não comprovado pelas provas dos autos. Por fim, em relação às Representadas Alpha, BPL, Biotest, Cristália, Elias Esperidião Abboadalla, Fundação do Sangue, Grifols, Immuno, ISI, Itacá, LFB, Lourenço Rommel Ponte Peixoto, Marcos Pedrilson, Probitas, United Medical, ZLB Behring GmbH (atual denominação da Aventis Behring GmbH, anteriormente denominada Centeon GmbH), ZLB Behring LLC (atual denominação da Aventis Behring LLC, anteriormente denominada Centeon LLC), CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. (atual denominação da Aventis Behring Ltda., anteriormente denominada Centeon Farmacêutica Ltda.), as evidências carreadas nos autos não foram suficientes para comprovar com grau razoável de certeza que os comportamentos suspeitos apontados especialmente no Relatório do TCU decorreram de ações concertadas entre as Representadas. Com efeito, os indícios apontados basicamente consistiam em provas econômicas indiretas, em relação às quais não se obteve uma prova mais contundente indicativa de comunicação ou conluio prévio entre as empresas.

III.5 Individualização das Condutas III.5.1 Representados Octapharma AG, Octapharma Brasil e Jaisler Jabour de Alvarenga Em síntese, o Representado Jaisler Jabour, diretor da Octapharma Brasil, que representava a Octapharma AG, procedeu a iniciativas com concorrentes que visavam especialmente à divisão do mercado, ao compartilhamento de informações comerciais sensíveis e à definição conjunta de valores das propostas comerciais a serem apresentadas nos certames. Dentre os indícios de divisão de mercado já detalhados acima, destaca-se, resumidamente: Conversa com Marcelo Pitta (Procurador da ARC), em 15/01/2004, sobre estratégia de ajuste das empresas concorrentes para divisão do objeto das licitações e uma “preservação de preço”; Conversa com Paulo Lalanda (Octapharma AG), em 16/01/2004, sobre a divisão de lotes da licitação conduzida pelo Ministério da Saúde entre empresas concorrentes e definição de preço para evitar que outras empresas conseguissem participar, estratégia essa que Jaisler Jabour aponta que seria conduzida juntamente com Marcelo Pitta. Conversa com Marcelo Pitta, em 03/02/2004, sobre as versões iniciais dos Editais, que não previam a divisão em lotes para fornecimento do produto Fator VIII e sobre elaboração da proposta para definição da ordem dos lotes visando à divisão de mercado dos produtos e deliberam sobre o valor a ser apresentado na licitação referente ao Fator VIII;

Conversa com Marcelo Pitta, em 03/02/2004, sobre o desenho do pregão para facilitar o monitoramento, evitar deserção das empresas participantes do conluio e impedir a participação de empresas concorrentes; Conversa com pessoa identificada como Helena, em 04/02/2004, sobre negociações que ele estava mantendo com Marcelo Pitta, destacando-se referências a uma proposta de divisão de fornecimento entre empresas participantes do conluio, a fixação do preço, a oferta de Fator VIII recombinante, a possível queda de preços, e o encontro entre representantes de empresas concorrentes; Conversa com Marcelo Pitta, em 05/02/2004, em que é cientificado sobre conversa que ele teve com Representante da Octapharma AG para definir estratégia de participação nas licitações. Além disso, a conversa também é sobre uma nova proposta de divisão do fornecimento dos produtos entre as empresas e possível reunião entre concorrentes, de forma a evitar uma guerra de preços; Conversa com Marcelo Pitta, em 13/02/2004, na qual é avisado que os editais contemplarão a divisão do fornecimento dos produtos em dois lotes e que, diante disso, não existem desculpas para não fazerem o “entendimento” entre os concorrentes; Conversa com Marcelo Pitta, em 27/02/2004, no qual tratam de conversas tidas com concorrente referente à divisão dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004.

No telefonema, Marcelo Pitta explica a proposta para definição dos vencedores e afirma que, caso o acordo não seja cumprido, cotará o preço “lá embaixo” e “detonamos o primeiro lote também”. Por sua vez, dentre os indícios de fixação de preços empreendidos por Jaisler Jabour, em favor da Octapharma AG e da Octapharma Brasil, destaca-se: Conversa com Marcelo Pitta, em 13/02/2004, sobre a definição do vencedor do certame nº 16/2004. Na oportunidade, Marcelo Pitta informa ao concorrente o valor da cotação que a empresa apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação; Conversa com Eduardo Passos Pedrosa, em 13/02/2004, sobre o preço que será praticado e quais serão as empresas vencedoras dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, a fim de simular efetiva competição na licitação; Conversa com Marcelo Pitta, em 23/02/2004, sobre uma proposta de cobertura nas licitações através da definição de "preço de referência" e divisão prévia dos lotes entre as empresas concorrentes. Na mesma conversa, Marcelo Pitta fala que ofereceu o produto Von Willebrand[48], objeto do Pregão nº 14/2004, para concorrente. Marcelo Pitta oferecera “trinta pra ele ficar fora” e “pra ele (...) dar cobertura”. Além disso, Marcelo Pitta afirma que caso o concorrente não cumpra com o acordo, esse será punido com a queda do preço “até doze”.

Por fim, falam sobre a definição dos preços de outros produtos em “dezoito” e “quarenta”; Conversa com Marcelo Pitta, em 27/02/2004, na qual definem conjuntamente o valor das propostas que cada concorrente apresentaria nos pregões, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação. Conversa com Paulo Lalanda, em que esse afirma que o pregão já começou e que Marcelo Pitta “já está em 18,30 mais frete”, fato que comprova o monitoramento entre as empresas concorrentes participantes do cartel. Além disso, Paulo Lalanda afirma que acha que “nós não devemos alterar em nada a nossa estratégia”, que, aliás, “nós temos que ficar muito unidos”. A partir das provas acima apontadas, verifica-se que Jaisler Jabour, funcionário da Octapharma Brasil à época dos fatos[49] e representante dos interesses da Octaphama AG, engajou-se em combinações ilícitas com representantes de empresas concorrentes, notadamente com Marcelo Pitta, combinações essas que se destinavam a combinar previamente a atuação em certames e definir arbitrariamente os vencedores das licitações. A partir disso, cabe-se analisar o ponto (v) apontado no item 117, sobre a possibilidade de se responsabilizar as empresas pelos atos das pessoas físicas que as representavam. Nesse ponto, entende-se que devem ser responsabilizadas não só a Octapharma Brasil, mas também a Octapharma AG.

Como apontado pelas Representadas, a decisão quanto à definição de preços e quantidades a serem ofertadas nas licitações eram feitas pela Octapharma AG, sendo que a atuação da Octapharma Brasil restringia-se a questões burocráticas. Diante disso, se o Representado Jaisler Jabour atuava de forma a discutir preços, quantidades e participação concertada da empresa em licitações, assim o fazia por determinação e conhecimento da Octapharma AG. Com efeito, não existem provas de que ele agia em interesse tão somente próprio e à revelia ou especialmente ocultava suas ações anticompetitivas da Octapharma AG. Aliás, verifica-se que o Representado Jaisler Jabour chegou a repassar o resultado de suas conversas com concorrentes para o representante da Octapharma AG, Paulo Lalanda, a indicar que aquela empresa tinha ciência das condutas ilícitas perpetradas por Jaisler Jabour e Octapharma Brasil, o que também vai de encontro ao argumento das Representadas de “que desconhecem por completo qualquer ato ilícito que eventualmente tenha sido praticado pelo ex-diretor de sua subsidiária brasileira, Sr. Jaisler Jabour de Alvarenga”, apresentado em suas Alegações. III.5.2 Representados Marcelo Pitta e The American National Red Cross A partir do acima relatado, outro interlocutor em conversas anticompetitivas com concorrentes era o Representado Marcelo Pitta, procurador da ARC.

As provas carreadas aos autos indicam que ele procedeu, de forma ativa, à implementação das estratégias colusivas com representantes de suas concorrentes, negociando – em diversas oportunidades – a participação em licitações, a divisão dos certames e o valor das propostas comerciais que seriam ofertadas. Dentre os indícios de divisão de mercado já detalhados acima, destaca-se, resumidamente: Conversa com Jaisler Jabour, em 15/01/2004, sobre estratégia de ajuste das empresas concorrentes para divisão do objeto das licitações e uma “preservação de preço”. Conversa com Jaisler Jabour, em 03/02/2004, sobre as versões iniciais dos Editais, que não previa a divisão em lotes para fornecimento do produto Fator VIII e sobre elaboração da proposta para definição da ordem dos lotes visando à divisão de mercado dos produtos e deliberam sobre o valor a ser apresentado na licitação referente ao Fator VIII; Conversa com Jaisler Jabour, em 03/02/2004, sobre o desenho do pregão para facilitar o monitoramento, evitar deserção das empresas participantes do conluio e impedir a participação de empresas concorrentes; Conversa com Jaisler Jabour, em 05/02/2004, em que cientifica ele sobre conversa que teve com Representante da Octaphama AG para definir estratégia de participação nas licitações. Além disso, a conversa também é sobre uma nova proposta de divisão do fornecimento dos produtos entre as empresas e possível reunião entre concorrentes, de forma a evitar uma guerra de preços;

Conversa com Jaisler Jabour, em 13/02/2004, na qual avisa que os editais contemplarão a divisão do fornecimento dos produtos em dois lotes e que, diante disso, não existem desculpas para não fazerem o “entendimento” entre os concorrentes; Conversa com Jaisler Jabour, em 27/02/2004, no qual tratam de conversas tidas com concorrente referente à divisão dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004. No telefonema, explica a proposta para definição dos vencedores a Jaisler Jabour e afirma que, caso o acordo não seja cumprido, cotará o preço “lá embaixo” e “detonamos o primeiro lote também”. Por sua vez, dentre os indícios de fixação de preços empreendidos por Marcelo Pitta destaca-se: Conversa com Jaisler Jabour, em 13/02/2004, sobre a definição do vencedor do certame nº 16/2004. Na oportunidade, informa ao concorrente o valor da cotação que a empresa apresentaria no certame, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação; Conversa com Jaisler Jabour, em 23/02/2004, sobre uma proposta de cobertura nas licitações através da definição de "preço de referência" e divisão prévia dos lotes entre as empresas concorrentes. Na mesma conversa, fala que ofereceu o produto Von Willebrand[50], objeto do Pregão nº 14/2004, para concorrente. Marcelo Pitta oferecera “trinta pra ele ficar fora” e “pra ele (...) dar cobertura”.

Além disso, afirma que caso o concorrente não cumpra com o acordo, esse será punido com a queda do preço “até doze”. Por fim, falam sobre a definição dos preços de outros produtos em “dezoito” e “quarenta”; Conversa com Jaisler Jabour, em 27/02/2004, na qual definem conjuntamente o valor das propostas que cada concorrente apresentaria nos pregões, compartilhando informação comercial sensível, a fim de definir previamente a empresa que sagrar-se-ia vencedora e, ademais, dar aparência de competitividade à licitação. Constata-se, portanto, que Marcelo Pitta mantinha contatos recorrentes destinados à fixação de preços e divisão de mercado, principalmente com Jaisler Jabour. A partir disso, cumpre-se analisar em que contexto o Representado Marcelo Pitta atuava nas licitações de hemoderivados, ou seja, se atuava em nome e interesse próprio ou de terceiros. Nesse ponto, cumpre esclarecer que Marcelo Pitta era presidente da Fundação do Sangue e também o procurador constituído pela ARC e LFB para representá-las em licitações. Consta da defesa de Fundação do Sangue, que ela era a depositária dos registros dos produtos da ARC e LFB, mas que era nominalmente o Sr. Marcelo Pitta quem era o procurador de tais laboratórios, ademais, a Fundação do Sangue não participou de qualquer das licitações investigadas.

No tocante aos Pregões nº 12 a 16/2004, que teriam sido alvo de combinações entre concorrentes, verifica-se que Marcelo Pitta atuou como procurador do ARC apenas, e, portanto, em seu interesse atuou de forma a ajustar vantagens com licitantes concorrentes, conforme demonstram as conversas telefônicas anteriormente transcritas. Foi como representante da ARC que Marcelo Pitta adotou tais condutas anticompetitivas, razão pela qual entende-se que a ARC deve ser responsabilizada pelas condutas praticadas pelo seu procurador. Em verdade, são várias as razões que fundamentam tal sugestão, conforme abaixo apontado, e que endereçam o ponto (v) apontado no item 117, que se propunha a verificar se, havendo provas de que determinadas pessoas físicas Representadas adotaram condutas concertadas, as empresas que tais pessoas representavam devem ser responsabilizadas por atos cometidos por seus representantes ou procuradores. Primeiramente, verifica-se das interceptações telefônicas que Marcelo Pitta discutia preços, quantidades e condições comerciais com concorrentes. Em sua defesa, Marcelo Pitta afirma que a quantidade a ser ofertada e o preço do produto para participação em qualquer concorrência eram resolvidos pelos laboratórios, sem qualquer participação do procurador, que, assim, apenas cumpria ordens da ARC.

Por sua vez, a ARC – empresa participante do pregão objeto do cartel – não refuta tal afirmação de Marcelo Pitta e, em verdade, não esclarece os limites dos poderes de representação dados ao Representado, limitando-se a afirmar que, para atender à legislação brasileira, precisava constituir um representante no Brasil e que essa pessoa seria o Sr. Marcelo Pitta. Destaca-se que o envolvimento do Representado Marcelo Pitta em prática anticoncorrencial acarreta a responsabilização da ARC, mesmo sem a comprovação do seu conhecimento dos fatos, tendo em vista a responsabilidade objetiva da empresa por atos cometidos por seu representante e ser a conduta praticada em seu benefício. III.5 Dosimetria Passo à análise dos critérios de dosimetria previstos no art. 27 da Lei nº 8.884/94 (art. 45 da Lei nº 12.529/2011). Nesse sentido, entendo que a gravidade da conduta de cartel é elevada, diante da comprovada – doutrinaria e jurisprudencialmente – inevitabilidade de efeitos nocivos. Cartéis em licitações são ainda mais nefastos na medida em que prejudicam a prestação de serviço público e representam desvios de dinheiro público, lesando todos os contribuintes. O presente caso apresenta um fator adicional de gravidade, uma vez que a ação do cartel afetou o setor da saúde, especificamente a destinação de verbas à fabricação de medicamentos.

A conduta dos Representados de angariar preços mais altos em licitações promovidas pelo MS afetou diretamente a vida de hemofílicos de todo o país, aumentando o custo total da produção e resultando em uma oferta menor de remédios para a população. Portanto, reputo a conduta em análise como extremamente grave. Ainda que de difícil mensuração, não restam dúvidas acerca da vantagem auferida pelos infratores, uma vez que a combinação entre os cartelistas foi bem sucedida em pelo menos nove certames, tendo rendido ao grupo contratos superfaturados com a Administração Pública. De acordo com Connor & Bolotova (2005), pesquisas que analisaram o impacto de cartéis investigados em diversas jurisdições demonstram que os cartéis em licitações geram um sobrepreço estimado em 30% em relação ao preço de um mercado competitivo. Desse modo, os cartéis – principalmente quando instituídos no setor de compras públicas – devem ser punidos de maneira exemplar pelas autoridades de defesa da concorrência. A consumação da infração se verifica pelo próprio conteúdo das interceptações telefônicas e dos registros públicos dos pregões, que demonstram que o conluio entre concorrentes foi efetivamente implementado, resultando na fixação de preços, divisão de mercado e fraude ao caráter competitivo de licitações públicas.

Também reputo alto o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores uma vez que a combinação de preços e a divisão de mercado entre empresas concorrentes se mostra como o tipo de infração concorrencial mais perniciosa à livre concorrência. No caso em exame, os efeitos eram particularmente gravosos em razão do mercado afetado, com dano direto ao erário. De fato, ainda que os valores estejam dentro dos preços referenciais fixados pela Administração Pública, é inequívoco que a supressão da concorrência impede que seja obtido o melhor preço no procedimento licitatório, comprometendo sobremaneira o objetivo da concorrência pública. Some-se a isso o fato de que o cartel ocorreu em detrimento de laboratórios públicos na aquisição de insumos para medicamentos essenciais que seriam distribuídos à população, de forma que o sobrepreço exigido teve desdobramentos sobre o direito à saúde, assegurado na Constituição Federal. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado são o próprio sobrepreço e a supressão de competitividade nas licitações públicas gerados pela atuação do cartel, frustrado o objetivo das concorrências públicas. No presente caso, as provas nos autos comprovam que pelo menos nove certames foram afetados pelo cartel.

Constato a completa ausência de boa-fé do infrator por todos os condenados, que demonstraram total consciência do ilícito e intenção de delinquir nas conversas telefônicas interceptadas, tanto pela clandestinidade com que se davam as combinações, quanto no desejo de conferir aparência de competitividade nas licitações para enganar os órgãos licitantes. No que tange à situação econômica dos infratores, ressalta-se que nenhum dos Representados apresentou seus faturamentos no ano anterior à instauração do Processo. Contudo, algumas observações adicionais necessárias serão feitas adiante. Por fim, não foi constatada reincidência. III.5.1 Individualização das penas Para a aplicação de multa às pessoas jurídicas, temos que as informações contidas nos autos nos permitem adotar como parâmetro de proporcionalidade, segundo os critérios legais, (i) o valor total dos contratos firmados com a Administração nas licitações das quais as pessoas jurídicas participaram; (ii) a informação de que o cartel em questão fazia uso de subcontratações e outros mecanismos de “repartição de receitas” provenientes do conluio, o que demonstra que os rendimentos de cada empresa ultrapassavam o valor das licitações por elas vencidas; e (iii) os parâmetros adotados pela OCDE, que demonstram que cartéis em licitação geram um sobrepreço médio de 30%[51].

Nesse sentido, como detalhado no anexo do presente voto, o valor total dos contratos das licitações em que houve cartel foi de R$ 25.844.865,00 e o valor estimado do dano do cartel é de 7.753.459,50. Em relação à ARC, deve-se ainda observar que se trata de uma organização sem fins lucrativos e que seu envolvimento na conduta ilícita foi caracterizado pela atuação de Marcelo Pitta, pessoa física contratada para representar a empresa em licitações promovidas no Brasil. No Brasil, predomina a teoria da responsabilidade objetiva, segundo a qual a empresa é responsável pela atitude de seus funcionários, ainda que estes ajam sem ordens expressas. Contudo, deve-se ter em mente para fins de dosimetria que, no presente caso, somente a participação da pessoa física, no caso o Sr. Marcelo Pitta, foi altiva e contumaz em relação à conduta ilícita. Além disso, deve-se levar em consideração que o cartel foi identificado em 5 certames, todos realizados no ano de 2004, e que a ARC só venceu um deles, cujo valor do contrato era de R$ 372.255,00 Com base nos elementos suso trazidos, a multa da ARC será aplicada com base o inciso III do artigo 23 da Lei nº 8.884/94, no valor de 200.000 UFIR, o que corresponde a R$ 212.820,00. Em referência a Octapharma AG e Octapharma Brasil, observa-se que tais Representados são empresas propriamente ditas, com extenso portfólio de medicamentos e atuação intensa tanto no Brasil quanto no restante do mundo, não só no campo farmacêutico.

Como já mencionado, os diálogos transcritos deixaram claro que o Sr. Jaisler Jabour atuava em nome e em interesse das referidas empresas, que lucravam abusivamente com a prática infrativa. O fato de as Representadas não terem vencido nenhum dos 5 procedimentos licitatórios em que houve cartel não é suficiente para eximi-la de qualquer tipo de responsabilidade (pois, como explanado acima, cartel é um ilícito pelo objeto), mas deve ser computado na dosimetria. Por fim, deve-se adotar a sistemática utilizada no julgamento do Processo Administrativo 08012.011508/2007-91, no qual integravam o polo passivo do processo a sede estrangeira e a filial brasileira, optando-se por aplicar uma única multa solidária ao grupo econômico. Não havendo elementos sobre o faturamento bruto do ano anterior ao da instauração do presente Processo Administrativo, aplico multa no valor de 600.000 UFIR, equivalente a R$ 638.460,00. No presente caso, entendo que as circunstâncias acima mencionadas (especialmente no que tange a duração da conduta e o envolvimento dos Representados na infração) demonstram que as multas aplicadas às pessoas jurídicas são suficientes para atingir os objetivos repressivo e propedêutico da responsabilização antitruste, de modo que não se faz necessária a aplicação da pena de proibição de contratar com instituições oficiais e de participar de licitações públicas.

Com relação às pessoas físicas, nota-se que o Representado Jaisler Jabour atuava como representante da Octapharma, possuindo papel relevante na condução do cartel. Portanto, com base em precedentes deste Conselho[52], aplico a ele multa de 70.000 UFIR, o que equivale a R$ 74.487,00. Da mesma forma, Marcelo Pitta atuava como representante da American National Red Cross e teve atuação considerável no cartel, articulando seu funcionamento diretamente com o Representado Jaisler Jabour. Sendo assim, aplico multa de 70.000 UFIR, o que equivale a R$ 74.487,00. IV. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto pela condenação dos Representados The American National Red Cross, Octapharma AG, Octapharma Brasil S.A., Jaisler Jabour e Marcelo Pitta por formação de cartel, fixação de preços com concorrentes, divisão de mercado e fraude ao caráter competitivo de licitações públicas, nos termos do artigo 20, inciso I c/c artigo 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94. As multas aplicadas devem ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação da presente decisão. É o voto. Brasília, 13 de abril de 2016. ANEXO: Valores dos contratos das licitações investigadas Licitação Participantes Valor Pregão nº 12/2004 Octapharma e American National Red Cross (vencedora) R$ 372.255 (fls. 1.123 Anexo I) Pregão nº 13/2004 Octapharma e American National Red Cross (Baxter vencedora) R$ 16.011.450,00 (fls.

2.352 Anexo II) Pregão nº 14/2004 Octapharma e American National Red Cross (Meizler vencedora) R$ 7.230.000,00 (fls. 2.150 Anexo III) Pregão nº 15/2004 Octapharma e American National Red Cross (Meizler vencedora) R$ 623.760,00 (fls. 980 Anexo IV) Pregão nº 16/2004 Octapharma e American National Red Cross (Baxter vencedora) R$ 1.607.400,00 (fls. 3.995 Anexo V) TOTAL R$ 25.844.865,00 30% 7.753.459,50 [1] Hemoderivados são as proteínas extraídas do plasma sanguíneo por meio industrial (fatores de coagulação, albumina, imunoglobulinas e outras). Os concentrados de fatores da coagulação são utilizados nos pacientes com insuficiência ou ausência de produção destes fatores, de origem hereditária ou não. As insuficiências ou ausências de produção hereditárias mais conhecidas são as hemofilias e a doença de Von Willebrand. [2] UI = unidades internacionais. [3] AE = atividade específica. [4] Decisão nº 10/2004 proferida pela 10ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal. [5] Ação Penal nº 2005.51.01.515714-0. Em acórdão publicado em dezembro de 2015, o TRF-2 manteve a sentença condenatória, estando a decisão pendente de embargos. [6] Inquérito nº 2.424/RJ. Relator: Ministro Cezar Peluso. Tribunal Pleno. Julgado em: 20.06.2007. [7] Agravo no Recurso Extraordinário nº 830970/DF. Relator: Ministro Teoria Zavascki. Julgado em: 23/02/2016. [8] Inquérito nº 4022/AP. Relator: Ministro Teori Zavascki. Julgado em: 08/09/2015. [9] Habeas Corpus nº 158.856/SP. Relatora:

Ministra Maria Thereza de Assis Moura. [10] Recurso Especial nº 1.454.679. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Julgado em: 03/02/2016. [11] Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11. Representados: Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos – Sincodiv/DF e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araújo. Julgado em: 02.09.2015. [12] Mandados de Segurança nºs 1999.34.00.012544-2, 1999.34.00037145-0 e 2002.31.00.039041-5. [13] Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02; Relator: Conselheiro Ricardo Ruiz; julgado em 28 de agosto de 2013 [14] Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. Voto-Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Julgado em 30 de janeiro de 2013. [15] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro – ABAV/RJ. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em 20 de fevereiro de 2013. [16] Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12; Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo/Regional Bauru e outras; Relatora: Conselheira Ana Frazão; julgado em 01 de outubro de 2014. [17] Processo Administrativo nº 08012.002097/1999-81. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 13 de julho de 2005. [18] As informações apresentadas estão de acordo com o apresentado pelas Representadas em suas defesas administrativas e suas manifestações e documentos acostados aos autos.

[19] O Representado Lourenço Rommel Peixoto não é proprietário ou funcionário das demais Representadas. [20] Afirmação contida no documento nº SEI 0081911. [21] Acostados ao mencionado processo, encontram-se diversos documentos da ARC assinados pelo Sr. MARCELO PITTA, como, por exemplo, a proposta de preço apresentada, fls. 152. [22] Verifica-se que a ARC só apresentou proposta de preço no pregão nº 12/2004, apesar de ter retirado os editais de outros pregões. Porém, a partir das conversas entre os Representados interceptadas, pode-se concluir que esse era um dos objetivos do cartel: a divisão dos pregões nº 12 a 16/2004 entre empresas concorrentes. [23] As evidências e a autorização judicial foram acostadas ao Apartado Confidencial com vistas exclusivas aos Representados e ao SBDC. [24] Verifica-se, porém, que não foram obtidas provas concretas no sentido de que “Bin” ou “Libanês” seria o Sr. Elias Abboadalla. Ademais, verificou-se que o Sr. Ellias Abboadalla não participou das licitações investigadas, conforme documentos enviados pelo Ministério da Saúde e acostados aos autos. [25] Todas as informações entre parênteses foram incluídas na transcrição pela autoridade policial. [26] Conversa completa às fls. 577/577 verso do Volume 3 do Processo SEI nº 08700.010713/2014-00. [27] Conforme fls. 48 do Apartado Confidencial com vistas exclusivas aos Representados e ao SBDC. [28] Conversa completa às fls. 579/580 verso do Volume 3 do Processo SEI nº 08700.010713/2014-00.

[29] Conversa completa às fls. 650/652 verso do Volume 4 do Processo SEI nº 08700.010713/2014-00. [30] Conversa completa às fls. 650/652 verso do Volume 4 do Processo SEI nº 08700.010713/2014-00. [31] Conversa completa às fls. 658 verso/660 verso do Volume 4 do Processo SEI nº 08700.010713/2014-00. [32] Conversa completa às fls. 669 verso/670 verso do Volume 4 do Processo SEI nº 08700.010713/2014-00. [33] Os documentos enviados pelo Ministério da Saúde e acostados aos autos comprovam a retirada do edital pelas empresas OCTAPHARMA BRASIL e ARC. [34] Conversa completa às fls. 749/750 do Volume 4 do Processo SEI nº 08700.010713/2014-00. [35] Verifica-se, ainda, referência a “Jacó Dois (Avi Meizler)”, sendo que Marcelo Pitta sugere que um lote seja deixado para tal “Jacó Dois”, não havendo, porém, maiores informações de se isso decorreria expressamente de acordos entre concorrentes, ou de com quem teria sido celebrado tal suposto acordo. [36] Fls. 808 verso/810. [37] De acordo com o Ministério da Saúde, o Concentrado de Complexo Protrombínico (CCP) contém os fatores II, VII, IX e X e também é obtido por fracionamento de “pool” de plasma.

É utilizado no tratamento das deficiências de fatores II, VII e X, nos hemofílicos B que não apresentam risco de trombose (isto é, aqueles que não apresentam insuficiência hepática, trauma, trombofilias, coagulopatia de consumo ou quando são necessárias poucas infusões), quando não se dispõe de concentrado de Fator IX, ou em pacientes hemofílicos A que desenvolveram inibidores (anticorpos específicos contra o F VIII). [38] Fls. 764/764 verso. [39] De acordo com a Polícia Federal, Eduardo Passos Pedrosa seria um lobista/consultor. [40] Verificam-se referências feitas pela Polícia Federal a Jaisler Jabour (Octapharma), Baxter, Meizler, “Ingleses” (BPL), Australianos (CSL), American Red Cross (Marcelo Pitta) e Bayer (Cristália – Marcelo Pitta). Nesse diálogo, não há provas mais concretas dos supostos acordos envolvendo todas essas empresas. No contexto das demais provas indicadas nos autos, as provas mais concretas, e que apontam de forma clara a combinação entre concorrente, envolvem os Representados Marcelo Pitta (ARC) e Jaisler Jabour (Octapharma). Quando aos demais, não há provas robustas que fundamentem a sugestão de investigação ou de sua condenação. [41] Fls. 764 verso/766. [42] De acordo com o Ministério da Saúde, o Concentrado de Fator VIII também é utilizado para tratamento da doença de Von Willebrand. A doença de Von Willebrand é uma doença hemorrágica resultante de defeito quantitativo e/ou qualitativo do fator Von Willebrand. (F VW).

A DVW é herdada como caráter autossômico dominante, resultante de mutações no gene que codifica o F VW, localizado no cromossomo 12, porção 12p12. [43] Fls. 797 verso/802. [44] Fls. 811/812 verso. [45] Fls. 156 do documento nº 0088256. [46] Tais artigos guardam correspondência com o art. 36, I a IV, e §3º, I, a, c e d, e II, da Lei nº 12.529/2011. [47] Destaca-se, por exemplo, que em 07/08/2015, foi enviado o Ofício nº 4295 (SEI 0108942) à Diretoria de Inteligência Policial da Polícia Federal, solicitando informações sobre as interceptações telefônicas realizadas. Questionou-se se, em alguma das conversas em que o Sr. Elias Esperidião Abboadalla foi interlocutor, ele foi chamado por algum dos codinomes “Bin” ou “libanês”. Em resposta (SEI 0108943), o DPF informou que o Sr. Elias Esperidião Abboadalla foi alvo de interceptações telefônicas, mas que não seria possível confirmar se em alguma dessas conversas ele teria sido chamado por codinomes, tendo em vista a dificuldade em consultar arquivos não digitalizados datados do ano de 2003. [48] De acordo com o Ministério da Saúde, o Concentrado de Fator VIII também é utilizado para tratamento da doença de Von Willebrand. A doença de Von Willebrand é uma doença hemorrágica resultante de defeito quantitativo e/ou qualitativo do fator Von Willebrand (F VW). A DW é herdada como caráter autossômico dominante, resultante de mutações no gene que codifica o F VW, localizado no cromossomo 12, porção 12p12.

[49] Consta dos autos que Jaisler Jabour de Alvarenga foi demitido da Octapharma Brasil S.A. em junho de 2004, data posterior aos fatos investigados. [50] De acordo com o Ministério da Saúde, o Concentrado de Fator VIII também é utilizado para tratamento da doença de Von Willbrand. A doença de Von Willebrand é uma doença hemorrágica resultante de defeito quantitativo e/ou qualitativo do fator Von Willebrand (F VW). A DVW é herdada como caráter autossômico dominante, resultante de mutações no gene que codifica o F VW, localizado no cromossomo 12, porção 12p12. [51] Segundo ampla pesquisa conduzida por Connor & Bolotova (2005), o sobrepreço em casos de cartel em licitação costumam ser de 30% com relação a licitações sem nenhum tipo de conluio. Ainda segundo os autores, essa é a uma estimativa conservadora diante das condições estruturais dos certames públicos que maximizam o ganho dos cartelistas nesse tipo de infração. No presente caso, 30% do valor total dos contratos referentes às licitações em que as Representadas participaram equivaleria a R$ 10.337.946,00. [52] Nesse sentido, ver Processo Administrativo nº 08012.008821/2008-22.