Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

:: SEI / CADE - 0113544 - Nota Técnica :: Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03) Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Representados: Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Mafra Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comércio Online S.A., NovaFarma Indústria Farmacêutica, Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A.), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Fernando José de Paula, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lúcio Mauro Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva Advogados:

Fábio Antônio Fadel, Vanessa Gonçalves Fadel, Henrique Dias Carneiro, Ricardo Wanderley Mano Sanches, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Ricardo Lara Gaillard, Luciano Inácio de Souza, Maria Eugênia Novis, Carolina Maria Matos Vieira, Daniel Gustavo Rocha Poço, Juliana Fidencio Frederick, Celso Cordeiro de Almeida, Marco Aurélio de Carvalho, João Antonio Alves Lopes, Maria Lúcia Alves de Oliveira, Ricardo Ejzenbaum, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Camila Paoletti, Daniela Coelho Arauji Fernandes de Vasconcellos, Celso Cândido de Souza, Sérgia Maria Gomes de Souza, Marcelo Cunha Maciel, Madalena Breda e outros EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação. Publicação de notificação por edital da Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., com base no artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 57, 59 e 149 do Regimento Interno do Cade.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 01/04/2015, para apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. A partir disso, foram expedidas notificações aos Representados Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Mafra Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comércio Online S.A., NovaFarma Indústria Farmacêutica, Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A.), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Fernando José de Paula, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lúcio Mauro Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva, com base nos endereços constantes dos autos.

Da primeira tentativa de notificação dos Representados, somente o Aviso de Recebimento endereçado a Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. (“RHAMIS”) restou infrutífero, tendo sido devolvido pelos Correios. As demais notificações foram cumpridas. Conforme explicitado na Nota Técnica nº 52/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE (0081461), esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) realizou novas pesquisas acerca do endereço da RHAMIS, e verificou que, no site da Receita Federal do Brasil, constava que a empresa está com sua situação cadastral suspensa (SEI 0071452). Ainda assim, a SG/Cade encontrou outros endereços[1], procedendo, por conseguinte, nova remessa de notificações[2], as quais não obtiveram êxito, conforme a devolução pelos Correios, seja por motivo de mudança de endereço, seja por não se encontrar naquele local[3]. Portanto, após as tentativas de notificação da RHAMIS acerca da instauração do presente Processo Administrativo, verificou-se que a SG/Cade não logrou êxito na sua localização, conforme atestam os avisos de recebimento não cumpridos nº(s) SEI 0077036, 0077038 e 0078588. Isto posto, nos termos da certidão de nº 0081459 e do art. 231 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente ao Processo Administrativo, declarou-se que tal Representada encontra-se em lugar ignorado, incerto, não sabido ou inacessível. Ato contínuo, fora publicado o Despacho nº 775 (0081472) que determinou:

Acolho a Nota Técnica nº 52/2015, aprovada pelo Superintendente-Adjunto, Diogo Thomson de Andrade, e, com fulcro no §1º do art. 50, da Lei nº 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Decido, em face dos fundamentos apontados na Nota Técnica, que ficam os Representados cientificados da notificação por edital de Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., bem como de que: (i) a notificação por edital reger-se-á pelas regras previstas nos artigos 57, 59 e 149 do Regimento Interno do Cade, artigo 70, §2º da Lei nº 12.529/11 e, subsidiariamente, pelo disposto na legislação processual civil, diante da previsão do artigo 115 da Lei nº 12.529/11; e (ii) o prazo de defesa será comum de 30 (trinta) dias, contado em dobro, nos termos do artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 e artigo 63, inciso IV do Regimento Interno do Cade, a partir do fim do prazo de validade do edital, de 20 (vinte) dias, sendo que esse último prazo é contado a partir da primeira publicação do edital de citação da Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. em jornal de grande circulação no Estado de Minas Gerais. Decido, ainda, por considerar validamente notificados todos os demais Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Ao Setor Processual, para providenciar: (i) a afixação do edital no Setor de Protocolo do Cade, desta data até findo o prazo de defesa;

(ii) a juntada do anúncio referente à afixação aos autos e de exemplar de cada publicação do edital. Conforme documento nº SEI 0084021, no dia 26 de julho de 2015, o Despacho nº 775 fora devidamente publicado no Diário Oficial da União (''DOU''), bem como o Edital de Notificação nº 225/2015 fora expedido nos jornais Folha de São Paulo, em 20.07.2015 (0084949), e no Jornal Estado de Minas, em 31.07.2015 (0089906), em conformidade com os diplomas legais anteriormente citados. Em 17 de setembro de 2015, a empresa Hipolabor Farmacêutica Ltda (0109396), ciente do presente processo desde 2012, alega que o prazo para defesa deve ser reaberto, uma vez que é necessária a devida publicação do edital de notificação tanto no DOU quanto nos jornais, sob o risco do processo incorrer em nulidade por desrespeitos aos arts. 57, 58 e 59 do RICADE e §2º do art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Tal alegação não merece prosperar, vejamos. O artigo 59, do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), prevê: Art. 59. São requisitos da citação por edital: I - a certidão atestando que é ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o Representado; II - a afixação do edital no Setor Processual do Cade; III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias contados da emissão da certidão referida no inc. I deste artigo; e IV - a publicação do edital dar-se-á no Diário Oficial da União e, pelo menos, 2 (duas) vezes em jornal de grande circulação no Estado em que a parte resida ou tenha sede;

§1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio de que trata o inc. II deste artigo. §2º Os editais para publicação em jornais de grande circulação destinados à divulgação do ato processual deverão obedecer também aos requisitos do Código de Processo Civil e poderão conter apenas um resumo do essencial à defesa ou à resposta. Ademais, prevê a redação do artigo 232 do Código de Processo Civil ("CPC"), aplicado no âmbito do Processo Administrativo por força do art. 115 da Lei 12.529/11, que dispõe sobre a citação por edital: Art. 232. São requisitos da citação por edital: I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente; II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão; III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação; V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis. § 1o Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o no II deste artigo. § 2o A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária.

Verifica-se que nos artigos citados acima, não há qualquer disposição sobre publicação do edital de maneira concomitante no Diário Oficial e em jornal de grande circulação. Além do que, o artigo 232 é bastante claro em seu inciso IV ao determinar que o prazo do edital se inicia a partir da data da primeira publicação, que, por sinal, ocorreu no dia 20.07.2015, não fazendo qualquer referência ao meio utilizado, se no DOU ou se em jornal de grande circulação. Dito isso, esclarece-se que houve total cumprimento ao inciso II do CPC, conforme parágrafo 8 acima, e, por esse motivo, a posterior publicação do edital no Diário Oficial não nulifica ou altera seus efeitos, de modo que não só todas as Representadas no processo como o público em geral tomaram ciência da intimação da Representada RHAMIS (declarada em lugar ignorado, incerto, não sabido ou inacessível) pelo Despacho nº 775 (0081472), publicado no DOU do dia 16 de julho de 2015. Além disso, ressalta-se que a publicação do Despacho nº 775 ofereceu ampla visibilidade à decisão e corroborou para evitar qualquer cerceamento de defesa. Assim, eventual vício seria sanado com a mera publicação do edital no último canal restante, não havendo qualquer justificativa plausível para que o prazo de defesa seja devolvido e reiniciado. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO - ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSÁRIOS À LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - CITAÇÃO POR EDITAL.

A instituição financeira procedeu à publicação do edital citatório no jornal local, por três vezes, dando, assim, integral cumprimento ao disposto no art. 232, III, do CPC. Demora do cartório em promover a publicação editalícia no diário oficial que não pode prejudicar a parte. Ausência de previsão a respeito da concomitância de ambas as publicações. Princípio da instrumentalidade das formas. RECURSO PROVIDO - AI 0197558-63.2012.8.26.0000 - TJSP, Desembargador Antônio Nascimento (grifos nossos). Verifica-se que o princípio da instrumentalidade das formas citado pelo D. Magistrado está previsto nos artigos 244 e 250, § único, ambos do CPC, que definem: Art. 244. Quando a lei descrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa. Aliás, ressalta-se que a HIPOLABOR tem conhecimento da investigação desde 15/02/2013, data em que requereu a juntada de procuração, fl. 168, e que em 02/04/2015 foi validamente notificada da instauração do presente Processo Administrativo, confome aviso de recebimento juntado aos autos nº 0053531.

Ou seja, a Representada teve, no mínimo, 180 dias para preparar a sua defesa, tempo muito superior ao previsto legalmente, o que demonstra total observância aos princípios do contraditório e ampla defesa. Ressalta-se, ainda, que as últimas notificações quanto à instauração do processo administrativo foram enviadas em 17/06/2015, e que, nessa data, apenas duas das Representadas não tinham ciência da investigação. Então, em verdade, a grande maioria das Representadas tiveram, no mínimo, mais de 100 dias para apresentar suas defesas. Diante disso, resta claro que ocorreu ampla publicização do edital, e que tal fato está comprovado pela publicação do Despacho nº 775 no DOU e do edital nos jornais de grande circulação, bem como pela juntada das razões de defesa de várias Representadas aos autos. Portanto, a não publicação concomitante do documento no Diário Oficial não é apta a cercear o direito ao contraditório e ampla defesa. Por todo o exposto, sugere-se: o indeferimento do pedido da HIPOLABOR quanto à devolução do prazo para apresentação de defesa administrativa; a publicação do Edital nº 225 (0081468) no Diário Oficial da União; e a devolução do prazo de 18 (dezoito) dias para todas as Representadas apresentarem as suas razões de defesa, tendo em vista que esse foi o tempo utilizado por esta SG/Cade para analisar o pedido da Representada e que eventualmente possa ter gerado suposta dúvida.

[1] Conforme Despacho Ordinatório CGAA 08 nº SEI 0071452, acostado aos autos de acesso restrito nº 08700.012439/2014-03. [2] Nº(s) 382 e 383, SEI nº 0071475 e 0071476, respectivamente, acostadas aos autos de acesso restrito nº 08700.012439/2014-03. [3] Correspondências devolvidas nº SEI 0077036 e 0077038, acostadas aos autos de acesso restrito nº 08700.012439/2014-03. [4] Esta Nota Técnica contou com a colaboração da Estagiária Mylena Augusto de Matos.