Fabricação de Produtos Diversos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0126655 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 98/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001448/2015-50 (ref. Apartado Restrito nº 08700.000761/2015-71), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12 (ref. Autos Restritos nº 08700.011989/2014-05) e nº 08012.008871/2011-13 (ref. Autos Restritos nº 08700.12423/2014-09) Requerentes: AU Optronics, CORP. Advogados: Rodrigo Roux Valentini Coelho César EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12 e 08012.008871/2011-13. Suposto cartel no mercado de painéis de cristal líquido com transistores de película fina (TFT-LCD). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.001448/2015-50 (ref. Apartado Restrito nº 08700.000761/2015-71), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12 (ref. Autos Restritos nº 08700.11989/2014-05) e 08012.008871/2011-13 (ref. Autos Restritos nº 08700.12423/2014-09), que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de TFT-LCD, painéis de cristal líquido com transistores de película fina (TFT-LCD), conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso I e III, /c art. 21, incisos I, II, III e X, Lei 8.884/94 (correspondentes ao artigo art. 36, incisos I e III do caput, e § 3º, incisos I, II e VIII da Lei nº 12.529/11).

O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado, em 17 de dezembro de 2008, como Averiguação Preliminar Sigilosa, a partir, entre outras razões, de notícia de celebração de acordos de confissão de prática de cartel internacional no mercado de TFT-LCD firmados pelas empresas Sharp Co., Chunghwa Picture Tubes Ltd., LG Display Co. e LG Display América, Inc., e seus executivos, diante das autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos da América. Em 07 de dezembro de 2009, houve a instauração do processo administrativo em desfavor de Chungwa Picture Tubes Ltd; Hitachi Displays, Ltd.; LG Display Co. Ltd; Samsung Electronics Corporation; Sharp Corporation; Epson Imaging Devices Corporation, Hsueh-Lung "Brian" Lee;Chih-Chun "C.C." Liu; Chieng-Hon "Frank" Lin; Chang Suk Chung; e Bock Kwon. Em 17 de dezembro de 2010, [ACESSO RESTRITO]. Por meio de Despacho publicado em 02 de agosto de 2011, a então SDE incluiu no polo passivo do referido processo administrativo as seguintes pessoas físicas e jurídicas: AU Optionics Corp.; Hannstar Display Corp.; Havix Corporation; LG Electronics Taiwan Taipei Co., Ltd.; LG Electronics Inc.; Quanta Display, Inc.; e Samsung Electronics Taiwan Co.; Ai Hashimoto; Albert Hung; Albert Teng; Alex Wang; Alex Yeh; Alleh Jo; Arex Huang; Anderson Liao; Andrew Cheng; Anita Huang; Asuka Hsu; Bock Kwon; Bon Joon Koo; Champ Shin; Chang Suk Chang, Cheng-Han ("Mark") Chin; Chen-Lung ("C.L") Kuo; Chien-Erh ("C.E") Wang; Chien-Yuan ("C.Y") Lin;

Chieng-Hon "Frank" Lee; Chih-Chuh "C.C" Liu (ou Liou); Chih-Hsuan ("Tim") Wang; Ching Sian ("Sam") Wu; Chu-Hsiang ("James Yang"); Chu-Gang Tsui; Chun-Hua ("C.H") Hsu; Da-Gang Wu; Daniel Lee; David Chu; David Hsieh; David Lee (também conhecido como Dong Hun Lee); Ding-Huei ("David") Joe; Dorninic Chen; Duk Koo; Eddy Chu; Eric Hsieh; Eric Raymond; Fong-Peng ("Forrest") Lin; Geoffrey Wei-Tsu Liu; George Chão; Gilbert Hua; H.S. Kim; Hank Yu; Hong-Sik ("Harry") Cho (ou Chão); Hsing-Tsung ("H.T") Wang; Hsiu-Chuan ("Clare") Li; Hsuan Bin ("H.B") Chen; Hsueh-Lung "Brian" Lee; Hubert Lee; Hui Hsiung ("Kuma"); Ivy Chen; J.S. Roh; Jau-Yang ("J.Y") Ho; Jeffrey Kim; Jia-Yu Ong; Jim Yang; John Tsai; Johnson Hsu; Joseph Y.J. Jun; Joshua Lo; Junichi Ishii; Kai Hsiang Chang; Kenneth Hong; Kevin Chang; Kevin Cheng; Kevin Choi; Kevin Lin; Kuey Zi ("Irene") Chang; L.P. Hsu; Li Yi ("L.Y") Chen; Luke Hsu; Mandy Chen; Mandy Liu; Marty Chiou; Meng Yueh Wu; Mian Wang; Michael Shieh; Mike Hanson; Milton Kuan (ou Guan) "Guanjm"; Morris Wong; Nancy Huang; Nero Hung; Oscar Hsu "Hsu Hwa Chang"; Pao-Chih ("Graphic") Kuo; Po-Chang ("Edward") Hung; Rebecca Chen; Ren-Shawn Ko; Richard Bai; Samuel Lin; Sang-Wang ("S.W") Lee; Sang Woo ("Stanley") Park; Sara Chien; Satoshi Maekawa; Sean Wu; Shane C.S. Chung; Sharon Wu "Wsur"; Shao-Yin ("Sam") Chiang; Shigeji Narisawa; Shu-Ren ("Steven") Wang; Sonia Chen; Steven Ahn; Steven Leung; Susy Liang; Sylvania Hung; Terry H. Lim; Tim Cheng; Todd Middleton; Tony Cheng;

Tony Chien; Tóny Hsu; Tsutomu Sugiyama; Tyler Hsiao; Vera Wang; Vic Huang; Vincent Lau; Vincent Cheng; W.H. Hong; Wan Shou ("Wilson") Wen; Wei-Hua Ji; Wen-Hung ("Amigo") Huang; Wen-Jui ("Gavin") Wu; Y.D. Lee; Yian Joanne Chen; Ying Ju ("Irine") Chen; e Yvonne Yun. Na mesma oportunidade, com fundamento no art.5º, LXXVIII da Constituição Federal, no art. 46 do Código de Processo Civil e do art. 80 do Código de Processo Penal, decidiu-se pelo desmembramento do feito em relação às pessoas físicas, as quais passaram a constituir o polo passivo do Processo Administrativo n° 08012.008871/2011-13. Atualmente, o Processo Administrativo n° 08012.011980/2008-12, que tramita em face das pessoas jurídicas investigadas, encontra-se em fase de instrução probatória. Por sua vez, o Processo Administrativo n° 08012.008871/2011-13, que segue em face das pessoas físicas, está ainda em fase de notificação, devido às dificuldades inerentes à localização e notificação de indivíduos domiciliados no exterior. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 09 de fevereiro de 2015, a Representada AU OPTRONICS, CORP., per se e na qualidade de sucessora por incorporação de QUANTA DISPLAYS INC., (doravante referidos como "Compromissário") protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art.

187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a quarta proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente aos Processo Administrativos nº 08012.011980/2008-12 e nº 08012.008871/2011-13. No entanto, se acatada a sugestão desta SG/Cade de rejeição da proposta de TCC realizada por Hannstar Display Corp. no âmbito do Requerimento nº 08700.006944/2014-19 (Doc SEI nº 0082324), também relacionado aos Processos Administrativos nº 08012.011980/2008-12 e nº 08012.008871/2011-13, a presente proposta passa a ser a terceira proposta de TCC relativa aos Processo Administrativos nº 08012.011980/2008-12 e nº 08012.008871/2011-13. Tendo em vista que os referidos processos administrativos ainda se encontram em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral de 02 de abril de 2015 determinou o início do período de negociações. Em 23 de outubro de 2015, em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura – A Compromissária se obriga a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – A Compromissária se obriga a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 16.676.031,12 (dezesseis milhões, seiscentos e setenta e seis mil, trinta e um reais e doze centavos), com vencimento em 180 (cento e oitenta) dias, a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.1.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma e/ou do art. 23 da Lei nº 8.884/1994. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sétima da proposta: Cláusula Sétima – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 7.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Sexta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001448/2015-50, em que será resguardado ao Compromissária ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 7.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, os Processos Administrativos nº 08012.0011980/2008-12, 08012.008871/2011-13 ou em que o Funcionário figurar como representado voltará a tramitar em face da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 7.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento,a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 6.4 ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 6.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). 7.5.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 7.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais) A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Sétima, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente.

Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil), conforme estabelece a cláusula 7.6. A cláusula 7.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias, não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 7.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pela Compromissária.

2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados nos Processos Administrativos n° 08012.011980/2008-12 e 08012.008871/2011-13 ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos. Os demais representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa nos Processos Administrativos referidos e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 A Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Observa-se que os proponentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional.

Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração dos proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – A Compromissária se obriga a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12; 3.2.3.

Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais foi instaurado o Processo Administrativo nº 08012.008871/2011-13 ou contra os quais for eventualmente instaurado processo administrativo para apurar os mesmos fatos; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o idioma estrangeiro e do idioma estrangeiro para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12, no que se refere à conduta praticada. Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art.

187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações obtidas ao longo do Processo Administrativo, assim como em alguns pontos as complementam. Ademais, os proponentes atestam a veracidade dos documentos e fatos a eles atribuídos na nota técnica de instauração do processo. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Desta forma, considerando que os Proponentes são os quartos (ou terceiros, caso rejeitada a proposta relacionado ao Requerimento nº 08700.006944/2014-19) na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.

011980/2008-12, bem como que a proposta foi apresentada em momento da fase instrutória em que ainda se fazem úteis e que a colaboração apresentada foi além da narrativa dos fatos em histórico e de atestar documentos e fatos já descritos na investigação, tendo acrescentado novos esclarecimentos e detalhes até então desconhecidos pela autoridade instrutória, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a multa esperada, percentual máximo aplicável à faixa de desconto em que se encontram. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária total devida em razão do presente TCC está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 16.676.031,12 (dezesseis milhões, seiscentos e setenta e seis mil, trinta e um reais e doze centavos), no prazo de 180 (cento e oitenta dias). Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A contribuição pecuniária devida em face da responsabilidade da Pessoa Jurídica encontra-se discriminada no Anexo II de Acesso Restrito. Ela equivale ao valor previsto na cláusula 3.1 do Termo, consistente em R$ 16.676.031,12 (dezesseis milhões, seiscentos e setenta e seis mil trinta e um reais e doze centavos), descontado o valor das adesões de funcionários referidas na Cláusula 6.6, o que resulta no montante de R$ 14.290.226,59 (quatorze milhões, duzentos e noventa mil duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e nove centavos). A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária da pessoa jurídica pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados;

(iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC Com relação à base de cálculo para penalizar empresas, conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, esta deve ser o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Tendo sido o processo instaurado em 2009, o ano base a ser utilizado no presente TCC seria o ano de 2008. Peculiaridades do caso, todavia, fizeram com que não se utilizasse como base o faturamento obtido, no Brasil, em 2008, ano anterior à instauração do processo, mas o faturamento obtido, no Brasil, nos últimos 12 meses de participação da Proponente na conduta (período compreendido entre [ACESSO RESTRITO], conforme o Histórico da Conduta), devidamente atualizado pela taxa Selic. Isso se deu em razão de o mercado objeto da conduta investigada (e consequentemente o faturamento do Compromissário) ter crescido de forma vertiginosa entre o fim da conduta e a instauração do processo, pelo que o cálculo de eventual sanção sobre o faturamento de 2008, obtido no Brasil, se mostraria desproporcional com a conduta realizada e seus efeitos (critérios de dosimetria previstos no art.

45 da Lei 12.529/2011), conforme demonstrado no requerimento 08700.003192/2013-53, que versa sobre os mesmos processos administrativos envolvidos por este caso. Com efeito, o faturamento no mercado brasileiro da Proponente em todos os [ACESSO RESTRITO] anos de sua participação na conduta [ACESSO RESTRITO] equivale a 45% de seu faturamento obtido, no Brasil, em 2008 [ACESSO RESTRITO]. De qualquer forma, cumpre destacar que a contribuição pecuniária proposta a partir do faturamento obtido, no mercado brasileiro, nos últimos 12 meses de participação da Proponente na Conduta respeita o limite mínimo legal - i.e., a aplicação de uma alíquota superior a 0,1% sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo (2008). O faturamento, obtido no Brasil, da AU Optronics nos últimos 12 meses de sua participação na conduta [ACESSO RESTRITO] no ramo de atividades "fabricação de equipamentos e componentes de informática e periférico, de comunicação e transmissão, de áudio e vídeo, cinematográficos, produtos eletrônicos e ópticos" (Resolução Cade n° 3, ramo de atividade n° 60) foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela Selic até 09 de fevereiro de 2015 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO].

Por conta da incorporação da QUANTA DISPLAYS INC pelo compromissário fez-se necessário acrescentar o faturamento, no mercado brasileiro, desta empresa nos últimos 12 meses de sua participação na conduta [ACESSO RESTRITO] para servir como base de cálculo da contribuição pecuniária. No período considerado, a Quanta obteve, no ramo de atividades mencionado, um faturamento no mercado brasileiro de [ACESSO RESTRITO] , montante que atualizado pela Selic até a data da propositura do TCC, resulta num valor de [ACESSO RESTRITO] . No total, portante, a base de calculo utilizada foi de [ACESSO RESTRITO]. No que tange à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados (gravidade da conduta, proporcionalidade, isonomia e segurança jurídica), além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes e de outros TCCs celebrados na mesma investigação. Por sua vez, a agravante de duração da conduta reflete a preocupação quanto à necessidade de se ponderar, na hora da dosimetria da pena, o aspecto temporal da prática. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos no art.

45 da Lei nº 12.529/2011, notadamente os incisos I, III, V e VI de tal artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Quanto a tal agravante, destaca-se que no Requerimento nº 08700.002074/2013-28 [2], sugeriu-se a aplicação da seguinte metodologia: De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10%, da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Assim, caso a alíquota aplicada sobre a base de cálculo seja da ordem de 15%, à multa seria somada um adicional de 1,5% desse valor por ano de duração da prática. No caso concreto, a proponente reconhece que sua participação na conduta teria perdurado durante o período de [ACESSO RESTRITO].

Assim, aplicado ao presente caso, essa agravante implicaria num adicional de [ACESSO RESTRITO] ao resultado obtido da multiplicação entre a base de cálculo e a alíquota aplicada. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE. Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, face à sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus à maior redução percentual prevista regimentalmente. Considerando ainda que a Proponente foi a quarta Representada a propor TCC no âmbito desta investigação (ou terceira, caso rejeitada a proposta relacionado ao Requerimento nº 08700.006944/2014-19), a redução aplicada é de 25%. Tem-se, assim, que, ao final, o montante proposto, considerando o valor da agravante, equivale a uma contribuição de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento, obtido no Brasil, dos últimos 12 meses da conduta com um desconto de 25%, demonstrando-se que, a despeito do acréscimo da agravante de duração, a alíquota final manteve-se em valor inferior ao teto legal, que é de 20%.

Vale destacar, ainda, que o montante proposto equivale a uma contribuição de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento no mercado brasileiro da Requerente obtido no ano anterior à abertura do processo administrativo com um desconto de 25%, demonstrando-se que, a despeito de a metodologia utilizada não ter considerado este ano como base de cálculo, a contribuição proposta encontra-se acima do mínimo legal. Ou seja, o método de cálculo utilizado demonstra-se compatível com os efeitos causados pelo conduta, por considerar como base de cálculo um faturamento obtido, no Brasil, quando de sua efetiva ocorrência, e ainda se encontra dentro dos parâmetros legais Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, com os parâmetros legais e com os efeitos causados pela conduta, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Sexta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: 6.1 Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para a Compromissária, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições:

6.1.1 A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 6.1 (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis. 6.1.2 O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.001448/2015-50 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido. 6.1.3 Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. 6.1.4 A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 6.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 6.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido para homologação do Plenário do CADE. 6.1.5 Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos dos Processos Administrativos nº 08012.0011980/2008-12 e nº 08012.008871/2011-13. 6.2 A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 6.2.1 A apresentação do requerimento previsto na cláusula 6.2 implica a preclusão ao direito de adesão prevista nesta cláusula.

6.2.2 O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 6.3 Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 6.3.1. A obrigação prevista na cláusula 3.2.1. poderá se dar por intermédio da presente Compromissária. 6.4 Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 6.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários de qualquer entidade integrante do Grupo da Compromissária na época dos fatos investigados se obrigarão a recolher o valor de R$ 142.902,27 (cento e quarenta dois mil, novecentos e dois reais e vinte e sete centavos) se o pedido de adesão for proposto até 6 (seis) meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou R$ 214.353,40 (duzentos e catorze mil, trezentos e cinquenta e três reais e quarenta centavos) se após esse prazo. 6.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 6.4.1 se obrigarão a recolher o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais) se após essa data. 6.4.3. Os valores deverão ser pagos até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.4.4.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 6.5. A presente cláusula vigerá (i) pelo prazo de 01 (um) ano contado a partir da data de homologação deste Termo ou (ii) até 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer primeiro. 6.6. O valor disposto na Cláusula 3.1 acima já inclui o montante relacionado ao pagamento da adesão dos Funcionários listados no Anexo IV de Acesso Restrito, calculado conforme previsão contida na Cláusula 6.4 acima. 6.6.1. Para que os Funcionários listados no Anexo IV façam jus ao previsto na Cláusula 5.8, eles deverão formalizar o pedido de adesão no prazo de até 3 (três) meses da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o presente Termo, bem como dar-se por notificados de sua eventual inclusão como Representados no Processo Administrativo 08012.008871/2011-13 e/ou processo administrativo instaurado para apurar os mesmos fatos; 6.6.2 O CADE não irá, em qualquer circunstância, reembolsar a Compromissária pelo valor pago com relação à clausula 5.6.

6.7 O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento pelo Funcionário de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 6.8 A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstas na Cláusula Quarta. 6.8.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Sexta não prejudicará o cumprimento pelas demais. 6.9. A Compromissária envidará seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso. Conforme disposto na Cláusula 6.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 6.4. Ademais, com a referida cláusula buscou-se endereçar uma dificuldade existente no presente caso e comum em casos de investigação de cartel internacional.

A presente investigação conta com mais de 120 pessoas físicas estrangeiras, tendo diversas dificuldades se feito presentes para a notificação desses representados até a presente data. Espera-se, com o auxílio das Requerentes (Cláusula 6.9), dar maior celeridade ao processo, garantindo-se, ainda, a colaboração de tais pessoas com as investigações. Por essas razões é que se limitou temporalmente o direito de aderir até a apresentação da defesa do Funcionário; sendo assegurado, de qualquer forma, um período máximo de um ano para tanto (cláusula 6.5). Por razões similares, discriminou-se a contribuição pecuniária a ser recolhida em face da adesão de tais funcionários (Cláusula 6.4), privilegiando-se aqueles que aderirem logo. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 6.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que: a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. A princípio consideram-se administradores os funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários, isto é, cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa.

Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade para contribuições de pessoas físicas em sede TCC e dos cenários de multa aplicadas em processos recentes, observados os critérios de proporcionalidade e isonomia. Para administradores, estabeleceu-se o patamar inicial de 1% do valor da contribuição da empresa. Para não administradores, o valor inicial de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais). a cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Destaca-se que, no presente caso, conforme previsto na Cláusula 6.6, os valores referentes às adesões dos funcionários identificados no Anexo IV, calculados conforme Cláusula 6.4, já estarão contemplados no valor global da contribuição pecuniária referente ao presente TCC, previsto na Cláusula 3.1. Assim, tendo em vista que os valores estabelecidos a título de adesão encontram-se em consonância com a jurisprudência do Cade e que a previsão desta Cláusula possibilita solucionar problemas de notificação observados no caso, além de promover economia de custos processuais, o instituto mostra-se conveniente e oportuno. III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem.