Fabricação de Equipamentos de Transmissão para Fins Industriais

:: SEI / CADE - 0127296 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 94/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010808/2014-23) Representante: Cade ex officio Representados: AB SKF, INA-Holding Schaeffler GmbH & Co., JTEKT Automotiva Brasil Ltda., JTEKT Corporation, Koyo Rolamentos do Brasil Ltda., Nachi Brasil Ltda., Nachi Fujikoshi Corp., NSK Brasil Ltda., NSK Europe Ltd., NSK Ltd., NTN-SNR Roulements S.A., Schaeffler Brasil Ltda., SKF do Brasil Ltda., SNR Rolamentos do Brasil Ltda., Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda., Adalberto Penachio, Alexandre Fróes, Alexandre Nascimento, Antônio Marcondes, Bruno Cabral Bertelli, Carlo Vendramini Dessimoni, Carlos Shimoda, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Mura Buchaim, Eduardo Guillermo Lumsden, Eduardo Mendes de Oliveira, Fernando Mello, Glauco Berretta, Haruo Furuzawa, Hirokazu Koguchi, Hiroshi Yamaguchi, Hiroshi Motoyama, Horácio Aníbal Tartara, Issei Murata, João Sakamoto, Jorge Mochizuki, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Luna, Naoki Yamamoto, Nelson Ito, Oswaldo Barbosa Almeida Filho, Reginaldo Marques, Roberto Souza, Ricardo Reimer, Rubens Campos, Sergio Caprio Junior, Sérgio Claro Pimenta, Sérgio Pin, Shuichiro Sugimura, Stefan Stoianov Junior, Takahiro Okano, Tetsuo Kamo, Wilson Simonetto. Advogados:

Adriana Franco Giannini, Adriana Mourão Nogueira, Alexandre Ditzel Faraco, Ana Paula Martinez, André Cutait de Arruda Sampaio, André Franchini Giusti, Ângela Paes de Barros Di Franco, Antônio Garbelini Junior, Barbara Rosenberg, Bolívar Moura Rocha, Bruno José Cescato Novaes, Cario Mário da Silva Pereira Neto, Carlos Roberto de Siqueira Castro, Carolina Saito da Costa, Daniel Oliveira Andreoli, Daniel Tinoco Douek, Daniela Coelho A. F. de Vasconcellos, Fabio Alessandro Malatesta dos Santos, Felipe Zolezi Pelussi, Francisco Ribeiro Todorov, Gabriela Geller, Graziella Arduini Alves de Souza Bischoff, Guilherme Morgulis, Heitor Faro de Castro, Jessica Ribeiro Ferreira, Joana Temudo Cianfarani, José Augusto Caleiro Regazzini, José Carlos da Matta Berardo, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho Mauro Grinberg, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Luciana Martorano, Marcio Dias Soares, Marcos Exposto, Mariana Tavares de Araújo, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, Patrícia Avigni, Pedro S. C. Zanotta, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Polyanna Ferreira Silva Vilanova, Renata Fonseca Zuccolo Gianella, Rodrigo Almeida Edington, Rodrigo Orlandini, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Túlio Freitas do Egito Coelho, Valleska Guimarães de Lima Magalhães, Victor Doering Xavier da Silveira, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel nos mercados nacional e internacional de rolamentos.

Retificação dos nomes dos representados. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. Versão PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 4323-85 (autos principais), para investigar possíveis infrações contra a ordem econômica consistentes em fixação de preços e condições comerciais, alocação de clientes e divisão de mercados entre concorrentes e compartilhamento de informações comerciais sensíveis, ocorridas no âmbito de um suposto cartel no mercado nacional e internacional de rolamentos, práticas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94 bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Em 10.07.2015, por meio do Despacho SG nº 788/2015 (SEI 0082193) foi determinado o desmembramento do Processo Administrativo em relação ao Representado Naoki Yamamoto. Na mesma ocasião, foram considerados notificados todos os demais Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo, tendo sido intimados para que tomassem ciência do exposto Nota Técnica nº 49 (SEI 0082151) e para que fossem certificados acerca (a) do desmembramento do processo com relação à pessoa física supracitada e (b) do prazo de defesa comum de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro, nos termos do art.

70 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 191 do CPC, a partir da publicação. Nesse mesmo prazo, os Representados deveriam especificar e justificar as provas que pretendiam produzir, para serem analisadas pela autoridade, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, bem como declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Em 21.08.2015, por meio do Despacho SG nº 1007/2015 (SEI 0097987), o processo foi suspenso em relação às Representadas JTEKT Corporation, JTEKT Automotiva Brasil Ltda., Koyo Rolamentos do Brasil Ltda., Hiroshi Yamaguchi, Tetsuo Kamo, Schaeffler Brasil Ltda. e INA-Holding Schaeffler GmbH & Co. KG., em vista da homologação de Termos de Compromisso de Cessação – TCC pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Ressalte-se, por oportuno, que cópias dos referidos TCCs foram juntados aos autos principais, robustecendo o quadro fático-probatório do presente feito (cf. SEI nº 0094271 e 0094272). Os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representado Defesa (SEI) AB SKF e SKF do Brasil Ltda.

(defesa conjunta) 0112384 Alexandre Alberto do Nascimento 0110425 Antônio Marcondes de Almeida Filho 0110426 Carlo Vendramini Dessimoni 0112335 Donizete Custódio dos Santos 0112355 Eduardo Mura Buchaim 0112409 Eduardo Mendes de Oliveira 0112265 Fernando Veríssimo de Mello 0110415 Glauco Berretta 0112356 Horácio Aníbal Tartara 0112326 João Sakamoto 0111936 Leandro de Biasi Fernandes 0112341 Mauro Liguori de Luna 0112298 Nachi Brasil Ltda., Jorge Tokuiti Mochizuki e Toshiyuki Ito – “Nelson Ito” (defesa conjunta) 0110136 Nachi-Fujikoshi Corporation 0110137 NSK Brasil Ltda., NSK Ltd., NSK Europe Ltd., Oswaldo Barbosa de Almeida Filho, Bruno Bertelli, Alexandre de Souza Fróes, Haruo Furuzawa, Hirokazu Koguchi, Hiroshi Motoyama, Issei Murata, Takahiro Okano, Adalberto Penachio, Sérgio Pimenta, Carlos Shimoda, Wilson Simonetto, Shuichiro Sugimura, Sérgio Caprio Junior e Stefan Stoianov (defesa conjunta) 0105776 NTN-SNR Roulements S.A. 0105776 Reginaldo Tabajara Marques 0110424 Ricardo Reimer 0110421 Roberto de Souza 0112309 Rubens de Jesus Campos 0110423 Sérgio Pin 0110417 SNR Rolamentos do Brasil Ltda. e Eduardo Guillermo Lumsden (defesa conjunta) 0111943 Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. 0110370 Os Representadas JTEKT Corporation, JTEKT Automotiva Brasil Ltda., Koyo Rolamentos do Brasil Ltda., Hiroshi Yamaguchi, Tetsuo Kamo, Schaeffler Brasil Ltda. e INA-Holding Schaeffler GmbH & Co. KG.

não apresentaram defesa, em razão da homologação de Termos de Compromisso de Cessação – TCC pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica e a consequente suspensão do processo administrativo em relação a eles. É o relatório. II. ANÁLISE O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da Retificação do Nome de Representados Visando dar continuidade ao Processo Administrativo, faz-se necessário complementar a grafia do nome dos Representados abaixo indicados, de maneira a evitar eventuais problemas como homonímia, razão pela qual sugere-se a retificação dos dados constantes da Nota Técnica e Despacho de fls. 1816/2013, nos termos indicados na tabela a seguir: Tabela 01: Qualificação dos Representados Onde se lê: Leia-se: Eduardo Buchaim Eduardo Mura Buchaim Glauco Beretta Glauco Berretta Mauro Luna Mauro Liguori de Luna NTN-SNR Roulements NTN-SNR Roulements S.A. Rubens Campos Rubens de Jesus Campos Toshiyuki Ito (“Nelson Toshiyuki Ito”) Toshiyuki Ito (“Nelson Ito”) Timken do Brasil Comércio e Indústria Ltda. Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda.

II.2. Da Alegação de Nulidade de Notificação dos Representados Em 19.08.2015, a Representada SNR Rolamentos do Brasil Ltda. (“SNR do Brasil”) apresentou petição por e-mail, com promessa de protocolo da via física original no prazo de 5 dias (art. 46 do RI/Cade), na qual alegou, por meio de seus procuradores, que a “notificação da NTN-SNR na pessoa da SNR do Brasil não é válida nem eficaz” (cf. petição SEI 0097595). Para fundamentar essa assertiva, apresentou os seguintes argumentos: (i) (a) a SG/Cade não emitiu a notificação em nome da NTN-SNR para lhe dar ciência dessa investigação; (i) (b) ainda que tivesse emitido, “a SG seria obrigada a demonstrar que a empresa local tem autoridade para agir em nome da empresa estrangeira, visto que o parágrafo 2°, do artigo 2°, da Lei 12.529/2011 somente autoriza que as autoridades brasileiras notifiquem empresas estrangeiras por meio de seus agentes, representantes ou por meio de pessoa responsável pela filial, entidade ou escritório no Brasil”; (ii) (a) “o artigo 33 da Lei n° 12.529/2011 não se aplica a casos envolvendo condutas praticadas antes da entrada em vigor da Lei n° 12.529/2011”;

(ii) (b) mesmo que o artigo 33 fosse aplicável ao presente caso, ele não pode ser interpretado de modo “a autorizar a SG a prosseguir com uma investigação contra uma empresa que não foi diretamente envolvida na conduta sob investigação, ou mesmo a ignorar a obrigação de citar um representado estrangeiro somente porque uma empresa do mesmo grupo no Brasil foi devidamente notificada.” Em vista disso, foi produzida a Nota Técnica 66 (0097933), concluindo que: (...) a Representada NTN-SNR Roulements encontra-se validamente notificada do início do prazo de defesa, por meio de sua subsidiária brasileira SNR Rolamentos do Brasil Ltda. assim, ambas as empresas encontram-se cientes e validamente notificadas da existência do presente Processo Administrativo, integrando seu polo passivo. Destaca-se que desde 03.11.2014, pelo menos, as referidas Representadas já haviam tomado conhecimento da existência do presente feito, bem como do teor das imputações contra elas realizadas na nota de instauração do processo administrativo, pois nessa ocorreu o protocolo de petição requerendo a juntada da via original da procuração outorgada ao escritório Mattos Filho Advogados pela SNR Rolamentos do Brasil Ltda. (fls. 4467). Juntamente com a procuração, foi apresentado instrumento particular (vigésima quinta alteração contratual da SNR Rolamentos do Brasil Ltda.) atestando o fato de que essa Representada é uma subsidiária da correpresentada NTN-SNR Roulements.

Referida Nota Técnica foi acolhida pelo Despacho SG nº 1007/2015 (SEI 0097987), que reiterou que a Representada em questão já se encontrava validamente notificada do início do prazo de defesa, por meio de sua subsidiária brasileira SNR Rolamentos do Brasil Ltda., integrando ambas o polo passivo do presente Processo Administrativo. Posteriormente, SNR do Brasil e NTN-SNR Roulements S.A. (“NTN-SNR”) reiteraram em suas respectivas defesas o inconformismo contra a afirmação de que todos os Representados deste processo foram devidamente notificados, alegando que a SG/Cade havia incorrido em ilegalidade ao declarar a abertura do prazo de defesa, supostamente “sem a devida citação da NTN-SNR Roulements e das demais empresas estrangeiras que foram listadas como representadas na presente investigação” A representada Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. (“Timken”) também argumentou a nulidade da notificação da NTN-SNR, argumentando que a responsabilidade solidária “não exime a autoridade do dever de tomar as medidas necessárias para citar todas e cada uma das pessoas físicas e jurídicas incluídas como Representadas no Processo Administrativo”, devendo-se cumprir os procedimentos de citação previstos nos artigos 221-233 do Código de Processo Civil ou no artigo 369 do Código de Processo Penal, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.

Em primeiro lugar, deve-se salientar que a notificação da SNR do Brasil e, por meio desta, da NTN-SNR, não ocorreu por via postal, mas pelo comparecimento espontâneo da SNR do Brasil perante o Cade. Esta última empresa, ao constituir procurador legal (cf. petição 08700.008849/2014-50, de 21.10.2014 às fls. 4154 e procuração de fls. 4468), e obter acesso aos autos, tomou conhecimento, por meio de seus procuradores, do teor da nota técnica que fundamentou a instauração do processo administrativo seja contra a SNR do Brasil, seja contra a NTN-SNR, empresa estrangeira que não apenas integra o mesmo grupo econômico, como detém a quase totalidade do capital social da SNR do Brasil, que é subsidiária, portanto, da NTN-SNR. Quanto a esse aspecto, não é demais lembrar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ já decidiu que “o comparecimento espontâneo do réu, nos termos do art. 214, 1º, do CPC, supre a falta de citação” com base nos artigos 100, IV[1], c/c art. 12, VII e VIII do CPC”. Qualquer dúvida em relação à regular notificação da empresa estrangeira por meio de sua subsidiária nacional é afastada pelo fato de que a procuração da Representada SNR Rolamentos do Brasil Ltda. (fls. 4468), outorgada por Franck Lesigne (fls. 4469), atual Diretor Presidente dessa empresa, veio acompanhada de instrumento particular denominado “vigésima quinta alteração contratual da SNR Rolamentos do Brasil Ltda.” (fls.

4470 e ss.), no qual é atestado que a Representada NTN-SNR Roulements, juntamente com o Sr. Stéphane Grande, então Diretor Presidente da SNR do Brasil, eram os “únicos sócios da Sociedade Limitada, SNR ROLAMENTOS DO BRASIL LTDA.”, com 99,99% e 0,01% de participação societária, respectivamente. Nessa ocasião, o Sr. Stéphane Grande cedeu a totalidade de suas quotas em favor do Sr. Franck Lesigne, que o sucedeu no cargo de Diretor Presidente da SNR do Brasil. Assim, ao constituir advogados nos autos (fls. 4469), a SNR do Brasil, subsidiária da NTN-SNR, tomou conhecimento do teor das imputações, envolvendo não apenas a si, como também a sua empresa controladora, perfazendo-se, assim, a notificação de ambas, nos termos do parágrafo 2° do artigo 2° da Lei 12.529/2011. Convém destacar que a nota técnica de instauração fez menção expressa à inclusão tanto da SNR do Brasil quanto da NTN-SNR no polo passivo do presente processo administrativo, nos seguintes termos De acordo com [ACESSO RESTRITO], a SNR Rolamentos do Brasil Ltda. (“SNR”) participou de discussões e acordos anticompetitivos, referentes à venda de rolamentos para o mercado automotivo de fabricantes originais de equipamentos (OEM) e para o mercado industrial de autopeças independente (IAM).

Ainda segundo [ACESSO RESTRITO], entre 2003 e 2010, aproximadamente, pessoas ligadas ao Grupo NTN-SNR participaram de reuniões multilaterais na Europa para restringir a concorrência no mercado automotivo de reposição independente de peças (“IAM”), com efeitos no Brasil. Diante disso, justifica-se a necessidade de incluir no polo passivo a empresa NTN-SNR Roulements SA., que cuida da comercialização desse produto na Europa. Ressalte-se que essa pessoa jurídica poderá ser notificada por meio de sua subsidiária no Brasil. (g.n.) Assim, estando claro que as Representadas estão aqui respondendo por si e/ou pelas pessoas jurídicas que integram seu grupo econômico, tem-se como também devidamente cumpridas as notificações de tais empresas, nos termos do art. 2º, §2º, da Lei nº 12.529/2011. Diante do exposto, entende-se ser improcedente a alegação de nulidade de notificação dos Representados. II.3. Das Preliminares De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelas Representadas em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo: Preliminares Representados [ACESSO RESTRITO] Alexandre Alberto do Nascimento Antonio Marcondes de Almeida Filho Fernando Veríssimo de Mello Glauco Berretta Reginaldo Tabajara Marques Ricardo Reimer Rubens de Jesus Campos Sergio Pin Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda.

Nulidade do Procedimento Preparatório e do Inquérito Administrativo Alexandre Alberto do Nascimento Antonio Marcondes de Almeida Filho Fernando Veríssimo de Mello Glauco Berretta Reginaldo Tabajara Marques Ricardo Reimer Rubens de Jesus Campos Sergio Pin Invalidade das provas AB SKF Carlo Vendramini Dessimoni Donizete Custódio dos Santos Eduardo Mendes de Oliveira Eduardo Mura Buchaim Horacio Anibal Tartara Leandro de Biasi Fernandes Mauro Liguori de Luna Roberto de Souza SKF do Brasil Ltda. Ausência ou insuficiência de indícios e provas para instauração de processo administrativo AB SKF Carlo Vendramini Dessimoni Donizete Custódio dos Santos Eduardo Mendes de Oliveira Eduardo Mura Buchaim Horacio Anibal Tartara Leandro de Biasi Fernandes Mauro Liguori de Luna Roberto de Souza SKF do Brasil Ltda. Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. Falta de individualização e/ou de qualificação legal das condutas (acusação genérica) AB SKF Alexandre Alberto do Nascimento Antonio Marcondes de Almeida Filho Carlo Vendramini Dessimoni Donizete Custódio dos Santos Eduardo Mendes de Oliveira Eduardo Mura Buchaim Fernando Veríssimo de Mello Glauco Berretta Horacio Anibal Tartara Leandro de Biasi Fernandes Mauro Liguori de Luna Reginaldo Tabajara Marques Ricardo Reimer Roberto de Souza Rubens de Jesus Campos Sergio Pin SKF do Brasil Ltda. Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda.

Nulidade do desmembramento do processo administrativo Alexandre Alberto do Nascimento Antonio Marcondes de Almeida Filho Fernando Veríssimo de Mello Glauco Berretta Reginaldo Tabajara Marques Ricardo Reimer Rubens de Jesus Campos Sergio Pin Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. Prescrição quinquenal Reginaldo Tabajara Marques Ricardo Reimer Por razões metodológicas, as preliminares suscitadas pelos Representados serão tratadas conjuntamente quando tiverem o mesmo objeto. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. II.3.1. [ACESSO RESTRITO] II.3.2. Da Alegada Nulidade do Procedimento Preparatório e do Inquérito Administrativo Alexandre Alberto do Nascimento, Antonio Marcondes de Almeida Filho, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Rubens de Jesus Campos e Sergio Pin alegaram, em defesas de teor semelhante, que a SG/Cade teria violado frontalmente garantia fundamental da razoável duração do processo, [ACESSO RESTRITO]. Além disso, desrespeitou-se o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 66, §3º, da Lei 12.529/2011 (reproduzido no art. 139, § 2º, do RI/Cade) para realização de diligências em procedimento preparatório de inquérito administrativo, e o prazo de 240 dias (180 dias prorrogáveis por mais 60 dias) do art. 66, §9º (replicado no art. 142 do RI/Cade) para encerramento do inquérito administrativo. Ainda segundo as Representadas.

Dessa forma, o Inquérito Administrativo deveria ter se encerrado, peremptoriamente, até setembro de 2014, porém em 25 de setembro foi emitido despacho prorrogando o inquérito por mais 60 dias, tendo a fundamentação do prazo se limitado à afirmação de um grande número de documentos a serem analisados e a complexidade do caso (cartel internacional). Não merece acolhida as preliminares arguidas pelos Representados, visto que o legislador, ao estabelecer referidos prazos, não previu qualquer consequência processual para o seu descumprimento, como pode ser inferido da leitura das normas abaixo transcritas: Lei 12.529/2011 Art. 66. (...) § 3º As diligências tomadas no âmbito do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica deverão ser realizadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias. §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Regimento Interno do Cade Art. 139. O procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica terá por finalidade apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC.

(...) §2º A Superintendência-Geral deverá iniciar as diligências necessárias à formação de seu convencimento no prazo máximo de 30 (trinta) dias. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo ou da instauração de Processo Administrativo não acarreta nulidade processuais ou preclusões, já que o prazo impróprio serve apenas como parâmetro para a prática do ato. Nesse sentido, destaca a doutrina: Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade[2]. Nesse mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, na ausência de penalidade específica pela omissão, configurava-se o prazo impróprio para a Administração, in verbis: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. (...) O art.

49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell. [Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013]. Ante o exposto, conclui-se pelo afastamento das preliminares suscitadas. II.3.3. Da Alegada Invalidade das Provas [ACESSO RESTRITO] II.3.4. Da Alegada Ausência de indícios e provas suficientes para a instauração de processo administrativo Alexandre Alberto do Nascimento, Antonio Marcondes de Almeida Filho, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Rubens de Jesus Campos, Sergio Pin alegaram em suas respectivas defesas, com argumentos semelhantes, que os relatos e documentos mencionados pela Superintendência-Geral [ACESSO RESTRITO] apontam apenas para supostos encontros ou contatos, inexistindo, porém, qualquer evidência das infrações propriamente ditas. Dessa forma, o presente processo nada mais conteria do que provas circunstanciais e indiretas de suposta infração à ordem econômica, o que não bastaria para justificar sua instauração.

AB SKF, Carlo Vendramini Dessimoni, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Mendes de Oliveira, Eduardo Mura Buchaim, Horacio Anibal Tartara, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Liguori de Luna, Roberto de Souza e SKF do Brasil Ltda., valendo-se de argumentação semelhante, alegaram em suas respectivas defesas que a SG/Cade não discriminou nem pontuou as condutas ilícitas imputadas, fracassando, ainda, em apontar os “indícios robustos” que a levaram à inclusão de cada um desses Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo. Nesse diapasão, declararam que é obrigação da SG/Cade apresentar evidências acerca do suposto ilícito, sendo impossível exigir desses Representados que apresentem prova negativa (“diabólica”) dos alegados fatos, em verdadeira inversão do ônus da prova. Todas as acusações feitas com base nos documentos apresentados não passariam de ilações e suposições acerca do verdadeiro conteúdo e contexto dos documentos, constituindo, assim, meras evidências indiretas ou circunstanciais, que são sujeitas a mais de uma interpretação. Os Representados alegaram, ainda, que a participação de uma empresa em uma prática de cartel não poderia ser provada por dedução ou inferência quando a empresa apresenta uma explicação alternativa plausível. Não há nesse ponto, porém, como se acolher os argumentos apresentados.

Primeiramente, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, esclarece-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a Lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[5].

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Nesse sentido, a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Com efeito, restou claro no relatório e no item II.2 da referida Nota Técnica de Instauração que o escopo da investigação em face dos Representados centra-se na suposta adoção de diversas condutas anticompetitivas no âmbito de um cartel entre as Representadas, que resultaram em violações da ordem econômica consistentes em:

(i) fixação de preços e condições comerciais, (ii) alocação de pedidos de cotações de clientes e divisão de mercados entre concorrentes e (iii) compartilhamento de informações comerciais sensíveis, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO]. II.3.5. Da Alegada Falta de Individualização e/ou de Qualificação Legal das Condutas (Acusação Genérica). AB SKF e SKF do Brasil Ltda. alegaram que a nota de instauração não individualizou as acusações, violando, assim, os direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, alegou que não houve indicação dos ilícitos atribuídos à SKF, nem a indicação da previsão legal relacionada à suposta infração, tampouco a ligação necessária entre os fatos e as disposições legais relacionadas. Carlo Vendramini Dessimoni, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Mendes de Oliveira, Eduardo Mura Buchaim, Horacio Anibal Tartara, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Liguori de Luna, Roberto de Souza alegaram, em defesas de teor semelhante, que a SG/Cade teria se limitado à formulação de “acusações genéricas” apoiadas por “pouquíssimos documentos”. Nesse sentido, a mera existência de reuniões entre pessoas de diferentes empresas não poderia levar à conclusão de existência de comunicações de natureza ilícita.

Além disso, o mero recebimento de e-mail não levaria à conclusão de que o destinatário estava de acordo com seu conteúdo ou que ele estaria obrigado a respondê-lo. Ao assim agir, a SG/Cade teria descumprido o dever de motivação dos atos administrativos, com a necessária individualização das condutas imputadas a cada um dos acusados, obstaculizando o direito à defesa e ao contraditório, configurando, assim, a ilegalidade do ato de instauração que incluiu os Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo. Alexandre Alberto do Nascimento, Antonio Marcondes de Almeida Filho, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Rubens de Jesus Campos e Sergio Pin alegaram, em defesas de teor semelhante, que a nota de instauração não mencionou “as exatas práticas” de cada Representado, nem suas respectivas contribuições para a suposta infração concorrencial: a Superintendência-Geral limitou-se a mencionar que alguns documentos estariam relacionados a cada Representado, sem individualizar devidamente a conduta de cada um deles, violando assim os direitos de ampla defesa e ao contraditório.

Timken alegou em sua defesa que não houve definição precisa dos fatos, dos indivíduos envolvidos ou do período relevante para cada suposta infração, pois “a Superintendência-Geral não conduziu a necessária fase de instrução para verificar ou corroborar as acusações apresentadas [ACESSO RESTRITO] e, portanto, deixou de individualizar o envolvimento de cada Representado na conduta e de avaliar sua efetiva participação em qualquer suposta conduta reportada”. Além disso, a evidência apresentada [ACESSO RESTRITO] sugeriria, “no máximo”, que os participantes teriam ocasionalmente trocado informações, não comprovando, portanto, a alegação de que os concorrentes efetivamente celebraram um acordo anticompetitivo Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam: (i) ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, e (ii) ausência de especificação dos indícios em relação a cada Representado, tendo a Nota Técnica e o Despacho feito acusações genéricas e sem fundamento fático e legal. As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam. Quanto ao item (i), esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Assim, conforme já explicado no tópico anterior, referente à preliminar de ausência de indícios para instauração de processo administrativo, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração do feito, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Nesse sentido, e já analisando a alegação identificada no item (ii) acima, a Nota Técnica de Instauração apresenta de forma clara os elementos que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados. Destaca-se, por exemplo, que a SG/Cade procedeu à análise dos indícios coligidos na investigação criminal e à análise dos comportamentos suspeitos dos Representados em licitações, comportamentos que, de acordo com a literatura nacional e internacional, permitem delinear a suposta conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto.

Restou claro no item II.2 (“Da Conduta Investigada”) da Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo que seu objeto é investigar a prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional e internacional de rolamentos, que foram descritas de maneira detalhada [ACESSO RESTRITO]. Do mesmo modo, não existe qualquer fundamento na alegação de que não houve indicação da previsão legal relacionada à conduta, uma vez que a nota de instauração afirmou expressamente que as condutas descritas eram passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94 bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 Diante do exposto, conclui-se que a Nota Técnica e o Despacho instaurador do presente Processo Administrativo apontaram devidamente os indícios de infração à ordem econômica existentes contra cada Representado, possibilitando-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório, como, aliás, pode ser visto pelas defesas dos Representados acima, já que eles rebateram ponto a ponto os indícios de suposta infração à ordem econômica imputados pela SG/Cade. Assim, conclui-se pela insubsistência da preliminar arguida. II.3.6.

Da Alegada Nulidade do Desmembramento do Processo Administrativo Alexandre Alberto do Nascimento, Antonio Marcondes de Almeida Filho, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Rubens de Jesus Campos e Sergio Pin alegaram, em defesas de teor semelhante, que a própria natureza da infração de cartel exige atuação conjunta dos agentes, de modo que seria “apenas lógico que a análise, acusação e eventual julgamento dos fatos sejam, também, feitos conjuntamente”. Por se tratar de suposta conduta única, o desmembramento do processo administrativo configuraria cerceamento de defesa, impedindo o acesso a todas as informações pertinentes às acusações imputadas pela autoridade antitruste, que dessa forma escapariam ao crivo do contraditório e ampla defesa. De maneira semelhante, Timken argumentou que o desmembramento compromete o princípio de economia processual e impede o direito das partes ao contraditório, uma vez que as Representadas não participarão do processo contraditório a respeito dos fatos que afetam sua própria responsabilidade. Segundo a Representada, a situação em questão constitui uma matéria de litisconsórcio necessário, porque a decisão final deve ser equivalente para todos os Representados, já que a formação de um cartel necessariamente depende da conduta de mais de um agente.

Sendo assim, o cartel constituiria um conjunto unitário de fatos que por isso deveriam ser examinados e comprovados em um único processo, de modo a produzir uma decisão final consistente para as partes envolvidas. Citando jurisprudência do Supremo Tribunal e do Tribunal Superior de Justiça, Timken alegou que o litisconsórcio necessário “tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo”, e que seria “indispensável a presença no polo passivo da ação do terceiro eventualmente atingido em sua esfera jurídica pelo provimento jurisdicional”. Nesse contexto, incidiria no caso concreto o princípio da unidade da prova, pois a conduta investigada envolve o mesmo conjunto de fatos e a conduta da pessoa jurídica somente poderia ser definida pelas ações concretas e comportamento dos indivíduos supostamente ligados a ela. Portanto, a investigação da NTN não poderia ocorrer em um procedimento diferente da investigação do comportamento do seu empregado, o Sr. Naoki Yamamoto. Em suma, portanto, os Representados alegam a nulidade do desmembramento.

Primeiramente, esclarece-se que em decorrência da dificuldade de notificação de alguns dos Representados, apesar de todos os esforços envidados, além do extenso número de Representados no Processo Administrativo – que totalizavam, antes do desmembramento 53 (cinquenta e três) pessoas, entre físicas e jurídicas –, não restou alternativa à autoridade de defesa da concorrência senão determinar o desmembramento processual, visando à celeridade do processo e a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Além disso, deve-se destacar que o desmembramento foi adotado com observância plena das normas aplicáveis, sem extravasar os seus limites, não contendo qualquer vício de legalidade, tampouco abuso de poder desta SG/Cade. No caso vertente, desde a expedição das primeiras notificações aos Representados, ocorrida em 15.10.2014, até a data do desmembramento do processo, em 10.07.2015, decorreram-se cerca de dez meses. Ressalte-se que os numerosos esforços expendidos por essa SG/Cade foram suficientes para permitir a notificação de todos os Representados, à exceção de um único, residente no exterior.

Em relação a esse último Representado, tendo em consideração as várias etapas necessárias para notificação de pessoas físicas no exterior, esta SG/Cade entendeu que não atenderia ao princípio da eficiência regedor da Administração ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, a paralisação por tempo indeterminado do presente processo administrativo em relação a todos os demais Representados, em expectativa do cumprimento de uma única notificação restante no exterior. Reitera-se: todos os demais 52 (cinquenta e dois) Representados já haviam sido notificados por ocasião da decisão de desmembrar o processo, de modo que apenas a notificação do Sr. Naoki Yamamoto impedia o início do prazo de apresentação de defesa. Frise-se que a medida de desmembramento do processo está prevista no art. 148 do Regimento Interno do Cade – RI/Cade, além de também ser cabível com base no art. 46 do Código de Processo Civil – CPC[9], aplicado subsidiariamente aos processos previstos na Lei nº 12.529/2011, nos termos de seu art. 115, bem como no art. 80 do Código de Processo Penal – CPP[10]. Nesse sentido, o próprio RI/Cade dispõe: Art. 148. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I – quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes;

II - quando houver excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais Representados; ou IV - por outro motivo relevante. (g.n) No caso em tela, observa-se a configuração de duas hipóteses previstas no art. 148 do RI/Cade, supratranscrito, a possibilitar o desmembramento processual, quais sejam: (i) excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; (ii) existência de dificuldade na realização de notificação de um dos Representados, possivelmente residente no exterior[11]. Ante o exposto, e com fulcro no art. 148, II e III, do RI/Cade, e arts. 46 do CPC e 80 do CPP, sugere-se o desmembramento do processo a fim de que possam ser realizadas diligências adicionais para se localizar e notificar o Representado Naoki Yamamoto, de modo a apurar sua participação em suposta infração à ordem econômica, nos termos da Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, em Processo Administrativo próprio a ser iniciado a partir de cópia integral do Apartado de Aceso Restrito nº 08700.010808/2014-23 (autos principais) e dos autos públicos deste Processo Administrativo 08012.005324/2012-59. Com efeito, não há como ignorar os recursos de tempo e custos envolvidos em notificações a pessoas (físicas ou jurídicas) no exterior.

A título de exemplificação, seguem as etapas a serem adotadas no caso de Representado com endereço no exterior: Procedimentos internos de localização e confirmação dos endereços no exterior, o que, no caso em discussão, a princípio, incluía países como Chile, Colômbia, Coréia do Sul, Alemanha, Espanha, França e Luxemburgo; Preparação do pedido de cooperação internacional de acordo com as exigências do país a que se destina; Tradução da documentação necessária para a solicitação de cooperação internacional, o que, em geral, demanda a contratação pelo Cade, via licitação, de tal serviço de tradução; Encaminhamento do pedido de cooperação ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), do Ministério da Justiça, autoridade central brasileira para a maioria dos tratados de cooperação jurídica internacional dos quais o Brasil faz parte; No DRCI, o pedido de notificação encaminhado pelo Cade será analisado e processado da seguinte forma, conforme fluxograma extraído do sítio eletrônico do DRCI[12]: Pedidos baseados em tratados: “Se o pedido de cooperação for baseado em acordo internacional que preveja a comunicação entre Autoridades Centrais, a Autoridade Central brasileira verifica o preenchimento dos requisitos determinados pelo tratado e providencia a transmissão do pedido à Autoridade Central estrangeira.

Quando devolvida, a documentação diligenciada, cumprida ou não, é recebida pela Autoridade Central brasileira, que a encaminhará à Autoridade Requerente”. Pedidos tramitados por via diplomática: “Se o pedido de cooperação não possuir embasamento em tratado internacional, fato que enseja a tramitação pelos meios diplomáticos, a Autoridade Central o transmitirá ao Ministério das Relações Exteriores para os procedimentos pertinentes junto às representações diplomáticas do país no exterior. Após o diligenciamento do pedido, o Ministério das Relações Exteriores devolve a documentação à Autoridade Central, que providenciará a transmissão à Autoridade Requerente”. Juntada do pedido de cooperação cumprido/não cumprido aos autos; Notificação por edital: quando não for possível localizar o representado ou efetivar o cumprimento de um pedido de cooperação, deve-se realizar a notificação por edital. A simples leitura das etapas acima descritas é suficiente para se perceber a complexidade da notificação de pessoas no exterior e o longo decurso de tempo envolvido nesse processo. Nesse sentido, a experiência do Cade em processos anteriores prova que se trata de um procedimento custoso e longo. No caso concreto ora analisado, observa-se que desde a expedição das notificações aos Representados quanto à instauração do Processo Administrativo e para apresentação de defesa, ocorrida em 24/03/2014, já transcorreu praticamente um ano.

Logo, é razoável supor que muito mais tempo será necessário até que todos os Representados sejam localizados e efetivamente notificados. Naturalmente, não atenderia ao princípio da eficiência regedor da Administração ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, a paralisação por tempo indeterminado de um processo administrativo em relação a todos os Representados quando há condições de se dar andamento em relação a alguns, tal qual a hipótese dos autos. Foi precisamente por essa razão, com fulcro no art. 148, inc. III do Regimento Interno do Cade, e arts. 46 do CPC e 80 do CPP, que foi determinado o desmembramento do processo a fim de que possam ser realizadas diligências adicionais para se localizar e notificar o único Representado residente no exterior ainda não notificado. Destaque-se, por fim, que o procedimento de desmembramento já foi adotado anteriormente pelo CADE em outros processos administrativos, tendo sido esse entendimento, inclusive, chancelado pelo Poder Judiciário, como se verá a seguir. Logo, ao contrário das graves alegações dos Representados, como ausência de boa-fé desta SG/Cade e desídia, verifica-se não haver qualquer vício na referida determinação. Aliás, como reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, impetrado pelo Representado Fleury Pissaia:

“(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente. Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” (g.n). Quanto à suposta existência de litisconsórcio necessário entre os Representados, uma vez que a sua ausência implicaria real prejuízo à defesa, verifica-se que tais argumentos não procedem. Vejamos. O litisconsórcio, na lição Cândido Rangel Dinamarco, é um “fenômeno de pluralidade de partes, em que o esquema da relação jurídica substancial vai além do mínimo indispensável, para ter mais de uma pessoa no polo ativo, ou no passivo, ou em ambos”[13]. Nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil: Há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Ou seja, o litisconsórcio passivo necessário caracteriza-se pela “indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo de lei”[14], cumprindo destacar, ainda, que a unitariedade ocorre quando “o provimento jurisdicional tem que regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos”[15]. Ainda, o litisconsórcio necessário ocorre quando a presença de todos os litisconsortes for essencial para que o processo se desenvolva em direção ao provimento final de mérito[16]. A ausência do litisconsorte necessário acarreta a ineficácia da sentença quanto a ele. Não é o que se verifica no caso em análise. Como se mencionou acima, o litisconsórcio necessário decorre ou de expressa disposição de lei ou da natureza específica da relação jurídica que une os litisconsortes (relação jurídica incindível, de direito material indivisível). Caso não se caracterize nenhuma das duas hipóteses o litisconsórcio não será obrigatório, permitido por lei à vontade da parte que o instaura a aglutinação ou não de pessoas num polo. Quanto à primeira hipótese, certo que não existe no ordenamento jurídico específico (Lei nº 12.529/2011), tampouco no geral/subsidiário, previsão para sua constituição. E se não há previsão para sua constituição, por consequência, não pode haver vedação para desmembramento.

No que diz respeito à natureza específica da relação jurídica, o artigo 46 do Código de Processo Civil enumera as situações possíveis para configuração do litisconsórcio a partir deste prisma: Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. (g.n.) Atente-se que o dispositivo preceitua uma facultatividade no caput (“podem”), embora a doutrina seja coesa em admitir a hipótese de necessidade em algumas situações reguladas pelo inciso I[17]. As hipóteses, na realidade, retratam a escalada dos graus de intensidade de vínculo que une os litisconsortes: o inciso I retrata um litisconsórcio por comunhão (que pode ser necessário ou facultativo, a depender do nível de interação da relação das partes); os incisos II e III tratam de litisconsórcio por conexão de pedido ou causa de pedir (tratada dubiamente pelo inciso II); o inciso IV retrata o chamado litisconsórcio impróprio, recepcionando uma relação tênue na discussão.

Ressalte-se que ressalvado os casos de litisconsórcio por comunhão (inciso I), que podem resultar em facultatividade ou obrigatoriedade (a depender, novamente, do grau de interação da relação jurídica de direito material), nos demais casos o litisconsórcio se apresenta apenas em caráter facultativo. No caso em análise, investiga-se a suposta formação e operação de um cartel, ilícito concorrencial complexo envolvendo múltiplas condutas/posturas individuais e coletivas, coordenadas ou disseminadas, num largo espaço de tempo. O que se deve analisar no presente feito é, portanto, se tais relações entre os membros do cartel são de tal magnitude que resultam numa “comunhão de direitos ou de obrigações” que acarreta uma relação jurídica material incindível a ponto de gerar a necessidade da coexistência obrigatória como litisconsortes passivos da demanda. Entretanto, pelo que se pode extrair da análise dos fatos objeto de investigação nos autos, a resposta há de ser negativa: ainda que o suposto cartel seja um ilícito conjunto (vários atores de mercado em ajuste/consenso), cada pessoa haverá tido participação própria (protagonista ou não), em período e sob condições diversas. Em outras palavras, cada agente haverá contribuído, à sua maneira, para a constituição de um contexto macro cujas atividades se enquadram nas previsões dos tipos artigo 36 da Lei n° 12.529/2011. Ou seja, o que poderia ser comum seria o contexto do ajuste, a existência do cartel:

este ponto sim tenderá (ressalte-se a possibilidade de não ser) a ser reconhecido para todos os investigados no processo administrativo. Mas, tal circunstância não se configura em direitos ou obrigações comunitárias: trata-se de circunstância fática, pano de fundo para o suposto desenvolvimento das práticas ilícitas (estas sim, como se disse acima, que serão analisadas no processo administrativo). Não há relação de direito material indivisível. Logo, acertado o Despacho n° 788/2015, que acolheu a Nota Técnica n° 49/20155/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0082549). Ademais da pluralidade de indivíduos (pessoas físicas e jurídicas) no polo passivo do processo administrativo, certo é que a decisão final pode não ser homogênea para cada um deles (alguns podem ser absolvidos, outros condenados, as penas podem divergir a depender da participação nas condutas investigadas, etc.): ou seja, não se trata de litisconsórcio unitário, não haverá a decisão da lide de modo uniforme para todas as partes (art. 47, CPC). Trata-se, pois, de litisconsórcio simples. Com efeito, a prática dos julgamentos realizados pelo Cade demonstra que, com muita frequência, em um mesmo processo administrativo, pessoas (físicas ou jurídicas) são condenadas enquanto outras são absolvidas, sendo sempre feita a individualização da conduta.

Assim, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário em um processo administrativo sancionatório, no qual a responsabilidade dos Representados deve ser sempre, como efetivamente é, individualizada, ainda que para condutas com pluralidade de agentes. A partir do exposto, por certo que não se está diante de um caso de litisconsórcio passivo necessário, visto que (i) não há qualquer lei que obrigue a participação de todos os agentes em um mesmo processo, e (ii) não haverá decisão homogênea para todos os Representados, sendo cabível a eventual condenação de uns e não de outros, a partir da análise da participação de cada um na suposta infração. Da mesma forma, não procede a alegação de que, ainda que fossem litisconsortes passivos necessários, o que não é a hipótese dos autos, o desmembramento do processo em relação a alguns dos Representados implicaria em cerceamento de defesa. Isso porque a lei determina que, em atendimento ao devido contraditório, a autoridade antitruste proceda à notificação dos Representados para que, querendo, apresentem defesa. Todavia, isso não implica que se deva aguardar a apresentação de todas as defesas para que se atenda a tal princípio ou que isso seja feito no bojo de um único processo. Portanto, não possuem qualquer fundamento as alegações dos Representados, não merecendo a preliminar acolhimento. II.3.7.

Da Alegada Prescrição Quinquenal Reginaldo Tabajara Marques e Ricardo Reimer alegam, em defesas de teor semelhante, que o prazo prescricional a ser considerado para as infrações ora em análise deveria ser o quinquenal, não sendo possível a sua extensão ao prazo estipulado para o crime de cartel, pois as infrações imputadas a esses Representados constituíram “mera troca de informação concorrencialmente sensível”. Além disso, os documentos acostados nos autos demonstrariam, apenas, “mera comunicação entre concorrentes, sem qualquer propósito maior de fraudar a livre concorrência ou qualquer tipo de acordo, ajuste, convênio ou aliança.” Em síntese, os Representados sustentam a ocorrência da prescrição quinquenal prevista no artigo 1º, caput, da Lei nº 9.873/99, pois transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre a ocorrência dos fatos investigados e a instauração deste Processo Administrativo, sem que tivesse ocorrido qualquer ato capaz de interrompê-la. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo. À época dos fatos, o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal encontrava-se previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99. É certo, porém, que a contagem da prescrição da pretensão punitiva no caso concreto devia observar a exceção contida no § 2º desse mesmo dispositivo: Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (g.n.)[18] No caso concreto, a nota técnica de instauração imputou a esses Representados, de maneira expressa, a prática de cartel, isto é, a celebração de acordos e práticas concertadas com concorrentes, para fraudar a livre concorrência no mercado de rolamentos. Nesse contexto, as trocas de informações comercialmente sensíveis e as comunicações entre concorrentes constituíam meros meios de implementar os objetivos do cartel. Portanto, as condutas ora investigadas também constituem, em tese, crime, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/90, que tipifica os crimes contra a economia e as relações de consumo, com pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos[19]. Dessa forma, carece de qualquer valor o argumento de que as infrações imputadas a esses Representados constituíram “mera troca de informação concorrencialmente sensível” ou “mera comunicação entre concorrentes, sem qualquer propósito maior de fraudar a livre concorrência ou qualquer tipo de acordo, ajuste, convênio ou aliança.” II.4.

Da Análise dos Pedidos de Provas A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados AB SKF e SKF do Brasil Ltda., Alexandre Alberto do Nascimento, Antônio Marcondes de Almeida Filho, Carlo Vendramini Dessimoni, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Mendes de Oliveira, Eduardo Mura Buchaim, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Horácio Aníbal Tartara, João Sakamoto, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Liguori de Luna Nachi Brasil Ltda., Jorge Tokuiti Mochizuki, Toshiyuki Ito (“Nelson Ito”), Nachi-Fujikoshi Corporation, NTN-SNR Roulements S.A., Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Roberto de Souza, Rubens de Jesus Campos, Sérgio Pin, SNR Rolamentos do Brasil Ltda., Eduardo Guillermo Lumsden, Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. especificaram pedidos de produção de prova. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade (RI/Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Portanto, cabe à SG/Cade, com base em critérios de razoabilidade, e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, analisar a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada contribuiriam para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados, sem esquecer que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. II.4.1. AB SKF e SKF do Brasil Ltda. As Representadas requereram, em defesa conjunta, a oitiva das testemunhas abaixo qualificadas: Sr. Flávio Meirelles, brasileiro, administrador, com endereço comercial em Av.

Hercílio Luz, 1012 - Centro, Florianópolis - SC, 88020-000. Justificativa: “O Sr. Flávio Meirelles exerceu o cargo de presidente e fundador do Instituto Meirelles de Proteção à Propriedade Intelectual (IMEPPI) durante o período da alegada conduta, podendo atestar que todos os conatos entre a SKF e suas concorrentes tiveram como pauta o combate à pirataria e a defesa da propriedade intelectual. Desta fora, a testemunha é relevante porque pode demonstrar como os referidos contatos versaram sobre a regulamentação no trato dos rolamentos, incluindo a elaboração de normas técnicas, capitaneadas pela ABNT e a revisão e atualização das "ferramentas" que poderiam contribuir no cumprimento da legislação vigente.” Sr. Rodolpho Ramazzini, brasileiro, advogado, com endereço comercial em Rua Líbero Badaró, 293 - Sé, São Paulo - SP, 01009-000. Justificativa: “O Sr. Rodolpho Ramazzini exerceu o cargo de advogado no escritório Ramazzini, Mendes, Marchese, Andrade e Mochetti Advogados Associados durante o período da alegada conduta, podendo atestar o seu papel na realização do Projeto Loja Legal em parceria com a SKF e com outras empresas atuantes na produção e fornecimento de rolamentos.

A testemunha é relevante porque pode demonstrar a ocorrência de comunicações de ordem absolutamente lícita entre a Representada e suas concorrentes, tendo em vista a proteção dos interesses do setor, provando que, ainda que se pudesse estabelecer a ocorrência dos contatos alegados entre elas, não seria razoável presumir que estes teriam versado sobre conteúdos ilícitos.” Sr. Paulo Rogério Freitas Ribeiro, brasileiro, advogado, com endereço comercial em Rua Pio XI, 774 - Alto da Lapa, SP, CEP 05060-000. Justificativa: “O Sr. Paulo Rogério Freitas Ribeiro exerceu o cargo de advogado no escritório Paulo Ribeiro Advogados Associados durante o período da alegada conduta, podendo atestar o seu papel na realização do Projeto Loja Legal em parceria com a SKF e com outras empresas atuantes na produção e fornecimento de rolamentos. A testemunha é relevante porque pode demonstrar a ocorrência de comunicações de ordem absolutamente lícita entre a Representada e seus concorrentes, tendo em vista a proteção dos interesses do setor, provando que, ainda que se pudesse estabelecer a ocorrência dos contatos alegados entre elas, não seria razoável presumir que estes teriam versado sobre conteúdos ilícitos.”) Além disso, as Representadas apresentaram pedido genérico de produção de provas, em especial “juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, realização de perícia, etc.”.

Quanto ao pedido de prova testemunhal, sugere-se o seu deferimento, pois devidamente fundamentado e útil à instrução processual. Sendo assim, os senhores Flávio Meirelles, Rodolpho Ramazzini e Paulo Rogério Freitas Ribeiro serão oportunamente intimados a comparecer à audiência, nos termos do art. 412, §2º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Quanto à juntada de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em relação ao pedido genérico de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que todos os Representados indicassem em suas respectivas defesas as provas que pretendiam produzir. A despeito de tal notificação, as Representadas formularam pedido genérico de provas, sem especificar as referidas provas, nem apresentar a correspondente justificativa de sua necessidade. Não obstante, com vistas a sanar a ausência de especificação de provas pelos Representados e dar o devido andamento à presente instrução, recomenda-se, excepcionalmente, que as Representadas AB SKF e SKF do Brasil Ltda. sejam intimadas para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI/Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI/Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que as Representadas não a especificaram, sugere-se o indeferimento do pedido. II.4.2. Antônio Marcondes de Almeida Filho Antônio Marcondes de Almeida Filho formulou pedido genérico de “produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícias”, bem como a oitiva da testemunha qualificada abaixo: Roselene de Oliveira Almeira, brasileira, casada, administradora de empresas, inscrita no CPF sob número 122.746.418-54, e RG número 17.890.858-7, residente e domiciliada à Rua Clovis Sgroi 175, Sorocaba - SP, CEP 18017-214. Justificativa: “poderá detalhar o comportamento do Sr. Antonio Marcondes, esclarecendo seus contatos no trabalho e participações em reuniões”. Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que todos os Representados indicassem, em suas respectivas defesas, as provas que pretendiam produzir.

A despeito de tal notificação, o Representado formulou pedido genérico de provas, sem especificá-las, nem apresentar a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, verifica-se que o Representado não justificou a necessidade da oitiva da testemunha arrolada para a apuração dos fatos investigados no presente processo. De todo modo, com vistas a sanar a ausência de especificação de provas pelo Representado e dar o devido andamento à presente instrução, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado seja intimado para, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, especifique as provas que pretende produzir, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade. Nessa mesma oportunidade, o Representado deverá justificar em que medida a oitiva da testemunhas arrolada é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. II.4.3. Donizete Custódio dos Santos O Representado requereu a oitivas das testemunhas abaixo qualificadas, justificando cada pedido. Sra. Maria Helena P.

Barbati, brasileira, secretária, com endereço atual na Serra de Botucatu, 1946, apartamento 201, CEP 03317-001, São Paulo, SP. Justificativa: “Durante o período investigado a Sra. Maria Helena exerceu o cargo de assistente do Sr. Donizete dos Santos e de secretária de todos os conselheiros da ICS nomeados pela SKF do Brasil. Por conta disso, sua oitiva como testemunha neste Processo Administrativo é essencial para a defesa do ora Representado. [A]o longo dos anos ela pode ter realizado ou atendido ligações para ou de outras rolamenteiras, como [ACESSO RESTRITO]. Por meio de seu testemunho ela poderá confirmar que estes contatos, conforme já aduzido ao longo desta DEFESA, sempre tiveram como pauta, única e exclusivamente, temas legítimos relacionados à ICS, comprovando a relação de fornecimento entre o Sr. Donizete dos Santos e [ACESSO RESTRITO].” Sr. Carlos Alberto Fernandes, brasileiro, executivo, com endereço atual em Rua Sargento Rubens Leite, 65, CEP 14021-110, Ribeirão Preto, SP. Justificativa: Assim como a Sra. Maria Helena P. Barbati acima, durante todo o período investigado o Sr. Carlos Alberto Fernandes atuou na e possuía o cargo de Diretor de Vendas de Serviços Industriais. Por estar completamente imerso nos negócios do setor industrial da empresa, a sua oitiva como testemunha é de suma importância para a defesa do Sr. Donizete dos Santos no presente Processo Administrativo. [E]m tal testemunho o Sr.

Carlos Alberto Fernandes poderá esclarecer que durante todo o período em que ele esteve presente nos quadros de funcionários da SKF do Brasil, ele nunca participou, ou sequer ouviu falar, de encontros realizados entre o Sr. Donizete dos Santos e outras rolamenteiras que não fossem referentes aos negócios da ICS. Assim, os únicos contatos entre o Representado e tais indivíduos eram caracterizados por uma relação de fornecimento, e não de concorrência. O Representado apresentou, também, pedido genérico de produção de provas, protestando “provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, realização de perícia, etc.” Em relação à juntada de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à oitiva de Maria Helena P. Barbati e Carlos Alberto Fernandes, sugere-se o seu deferimento, pois o pedido encontra-se devidamente fundamentado e a produção da prova mostra-se potencialmente útil à instrução processual. Dessa forma, essas pessoas físicas serão oportunamente intimadas por esta SG/Cade, nos termos do art. 412, §2º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Importante ressalvar, contudo, que as pessoas físicas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes”, nos termos do art.

405 do Código de Processo Civil, caso se verifique, no momento da realização das respectivas oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido Diploma legal. No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que todos os Representados indicassem, em suas respectivas defesas, as provas que pretendiam produzir. A despeito de tal notificação, o Representado formulou pedido genérico de provas, sem especificá-las, nem apresentar a correspondente justificativa de sua necessidade. Sendo assim, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado seja intimado para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, justifique adequadamente os seus pedidos de produção de prova, sob pena de indeferimento, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. II.4.4. Eduardo Mendes de Oliveira O Representado requereu a oitivas das testemunhas abaixo qualificadas, justificando cada pedido nos seguintes termos: Sr. Daniel Chimelio P. Leite, brasileiro, engenheiro, domiciliado na Avenida Marginal do Ribeirão dos Cristais, 200, Bloco 1.100 - Jordanésia, Cajamar/SP - CEP 07775-240 (ref. Rod. Anhanguera, Km 37). Justificativa: “O Sr.

Daniel é gerente de projetos da SKF e participou de diversos processos licitatórios do segmento automotivo, preparando estimativas de preços, enviando propostas e avaliando viabilidade técnica e participando de processos de homologação de produtos para os mesmos. A testemunha é relevante porque pode explicar em detalhes como se dá a dinâmica do mercado de rolamentos automotivo, tanto sob a ótica comercial como técnica. Ademais, a testemunha participou ativamente das discussões técnicas do grupo de Rolamenteiros do Sindipeças para elaboração das normas editadas pela ABNT sobre a padronização de rolamentos no Brasil.” Sr. Ricardo André Jacomassi, brasileiro, economista, domiciliado na Av. Santo Amaro, 1386, CEP 04506-001 - São Paulo, SP. Justificativa: O Sr. Ricardo é economista membro do Sindipeças, atou diretamente com seu grupo de Forecast, auxiliando na elaboração de estudos econômicos sobre o mercado automotivo, e pode elucidar a metodologia dos trabalhos e estudos realizados pelo Sindipeças, tal como esclarecer qual o perfil das empresas que participavam das reuniões do sindicato.

O Representado apresentou, também, pedido genérico de produção de provas, protestando “provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, realização de perícia, etc.” Em relação à juntada de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à oitiva de Daniel Chimelio P. Leite, verifica-se que se trata de funcionário da Representada SKF, razão pela qual aplica-se o disposto no art. 405, §2º, do Código de Processo Civil – CPC, que prevê “o impedimento de representantes legais da pessoa jurídica para atuar como testemunha em processo”. Considerando que o pedido encontra-se devidamente fundamentado e a produção da prova mostra-se potencialmente útil à instrução processual, sugere-se o seu deferimento, ressalvando-se, porém, que essa pessoa física será ouvida como “informante”, nos termos do dispositivo legal supratranscrito. No que tange à oitiva de Carlos Alberto Fernandes, sugere-se o seu deferimento, pois devidamente fundamentado e útil à instrução processual. Dessa forma, essas pessoas físicas serão oportunamente intimadas por esta SG/Cade, nos termos do art. 412, §2º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.

Importante ressalvar, contudo, que a pessoa física arrolada também poderá ser ouvida como “informante”, caso se verifique, no momento da realização das respectivas oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes art. 405 do CPC. No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que todos os Representados indicassem, em suas respectivas defesas, as provas que pretendiam produzir. A despeito de tal notificação, o Representado formulou pedido genérico de provas, sem especificá-las, nem apresentar a correspondente justificativa de sua necessidade. Sendo assim, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado seja intimado para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, justifique adequadamente os seus pedidos de produção de prova, sob pena de indeferimento, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. II.4.5.

Alexandre Alberto do Nascimento, Carlo Vendramini Dessimoni, Eduardo Mura Buchaim, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Horácio Aníbal Tartara, João Sakamoto, Jorge Tokuiti Mochizuki, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Liguori de Luna, Nachi-Fujikoshi Corporation, Nachi Brasil Ltda., Reginaldo Tabajara Marques, Roberto de Souza, Rubens de Jesus Campos, Toshiyuki Ito (“Nelson Ito”) Os Representados em comento apresentaram, em suas respectivas defesas, pedidos genéricos de produção de provas, protestando “provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, realização de perícia, etc.”, ou “o direito de produzir qualquer prova adicional disponível para sua defesa durante a fase de instrução, incluindo mas não se limitando a novos documentos, pareceres jurídicos e econômicos, e o depoimento de testemunhas, se necessário”, ou “pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente provas testemunhais, documentais e periciais, na busca da verdade material”, ou requerendo “a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos e a realização de perícias”, ou, ainda, “o direito de produzir qualquer prova adicional disponível para sua defesa durante a fase de instrução, incluindo mas não se limitando a novos documentos, pareceres jurídicos e econômicos, e o depoimento de testemunhas, se necessário”.

Em relação à juntada de documentos (incluindo pareceres econômicos e jurídicos), sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que todos os Representados indicassem, em suas respectivas defesas, as provas que pretendiam produzir. A despeito de tal notificação, os Representados formularam, em suas respectivas defesas, pedidos genéricos de provas, sem especificá-las, nem apresentar a correspondente justificativa de sua necessidade. Sendo assim, recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados em questão sejam intimados para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, justifique adequadamente os seus pedidos de produção de prova, sob pena de indeferimento, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade. Nessa mesma oportunidade, os Representados deverão justificar em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do RI-Cade.

No que tange aos pedidos de prova testemunhal, considerando que os Representados em questão não arrolaram suas respectivas testemunhas, sugere-se o indeferimento dos pedidos. Todavia, excepcionalmente, sugere-se a intimação dos Representados que tenham interesse na produção de prova testemunhal para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, declinem a qualificação completa de até 03 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Quanto aos pedidos de produção de prova pericial, considerando que os Representados em tela[20] não a especificaram, sugere-se o indeferimento dos pedidos constantes das respectivas defesas. II.4.6. NTN-SNR Roulements S.A. A Representada limitou-se a declarar que “pretende produzir quaisquer documentos adicionais, quando e se necessário, de forma a fornecer futuros esclarecimentos relativos ao assunto discutido na presente defesa”. Sendo assim, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. II.4.7. Ricardo Reimer O Representado requereu a produção de prova testemunhal, consistente na oitivas das pessoas físicas abaixo qualificadas: Marcel Eduardo Rodriguez de Oliveira, brasileiro, casado, formado em administração de empresas, inscrito no CPF/MF sob o n.

055.461.598-39, portador do RG n. 10.946.887, domiciliado à Rua Jiboia, 322, Condomínio Vista Alegre - Vinhedo -SP. Marcel foi Vice-Presidente de Recursos Humanos na Schaeffler até 2014. Marcos Antonio Zavaneila, brasileiro, casado, formado engenheiro mecânico, inscrito no CPF/MF sob o n. 012.488.238-26, portador do RG n. 8.367.725, domiciliado à Rua Jiboia, 32 Mano Guilherme Notari, 911, Condomínio Rancho Dirce - Sorocaba/SP. Atualmente, Marcos é Vice-Presidente de Operações na Schaeffler. Além disso, o Representado apresentou pedido genérico de produção de provas, requerendo “a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos e a realização de perícias.” Em relação à produção de provas documentais, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No que diz respeito à produção de prova testemunhal, nota-se que o Representado limitou-se a asserir, sem qualquer fundamento ou justificativa, que as pessoas físicas em questão poderiam “descrever estruturas, comportamentos e relacionamentos do Representado”. É importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas.

Considerando a ausência de especificação e fundamentação adequadas, tanto No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, quanto ao de produção de prova testemunhal, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado seja intimado para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, especifique adequadamente seus pedidos de produção de prova, justificando-os, sob pena de indeferimento, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade. Nessa mesma oportunidade, o Representado deverá justificar em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. II.4.8. Sérgio Pin O Representado requereu a produção de prova testemunhal, consistente na oitivas da pessoa física abaixo qualificada: Corina Elisabeth Maas Teixeira: brasileira, casada, administradora de empresas, inscrita no CPF sob o número 052.549.998-96, e RG número 16.140.802, residente e domiciliada na Rua Felipe Gonçales, 90, Jardim Regente, CEP 13336-322 Indaiatuba - SP.

Além disso, o Representado apresentou pedido genérico de produção de provas, requerendo “a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos e a realização de perícias.” Em relação à juntada de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No que diz respeito à produção de prova testemunhal, nota-se que o Representado limitou-se a asserir, sem qualquer fundamento ou justificativa, que as pessoas físicas em questão poderiam “descrever estruturas, comportamentos e relacionamentos do Representado”. É importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Considerando a ausência de especificação e fundamentação adequadas, tanto No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, quanto ao de produção de prova testemunhal, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado seja intimado para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, especifique adequadamente seus pedidos de produção de prova, justificando-os, sob pena de indeferimento, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade.

Nessa mesma oportunidade, o Representado deverá justificar em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. II.4.9. SNR Rolamentos do Brasil Ltda. e Eduardo Guillermo Lumsden Os Representados, em defesa conjunta, apresentaram pedido genérico de produção de provas, informando que “pretendem produzir todos os tipos de prova admitidos em direito durante a presente investigação”. Além disso, salientaram que a defesa encontrava-se instruída com documentos de acesso restrito, mas que se reservavam “o direito de produzir documentos adicionais”. Finalmente, os Representados solicitaram “a posterior juntada da tradução juramentada ao português” de um dos documentos apresentados juntamente com a defesa. Em relação à juntada de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Essa observação vale também para a juntada posterior da tradução juramentada de documento, notando-se que o art. 48, caput, do RI/Cade e o art. 157 do CPC exigem a apresentação de versão em vernáculo de documento em idioma estrangeiro.

No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que todos os Representados indicassem, em suas respectivas defesas, as provas que pretendiam produzir. A despeito de tal notificação, os Representados em tela formularam pedido genérico de provas, sem especificá-las, nem apresentar a correspondente justificativa de sua necessidade. Sendo assim, recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados em questão sejam intimados para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, especifique outras provas que pretendem sejam produzidas, justificando sua necessidade, sob pena de indeferimento, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade. II.4.10. Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. A Representada apresentou pedido genérico de produção de provas, solicitando “a oportunidade para apresentar todas e quaisquer provas adicionais admitidas por lei, com a finalidade de comprovar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificadas oportunamente”. No que concerne ao pedido genérico de produção de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que todos os Representados indicassem, em suas respectivas defesas, as provas que pretendiam produzir.

A despeito de tal notificação, os Representados formularam, em suas respectivas defesas, pedidos genéricos de provas, sem especificá-las, nem apresentar a correspondente justificativa de sua necessidade. Sendo assim, recomenda-se, excepcionalmente, que a Representada em questão seja intimada para que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, especifique outras provas que pretendem sejam produzidas, justificando sua necessidade, sob pena de indeferimento, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, caput e §1º, do RI/Cade. II.4.11. Superintendência-Geral Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: A retificação do nome dos Representados Eduardo Mura Buchaim, Glauco Berretta, Mauro Liguori de Luna, NTN-SNR Roulements S.A., Rubens de Jesus Campos, Toshiyuki Ito (“Nelson Ito”) e Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda.; A intimação de SNR Rolamentos do Brasil Ltda., NTN-SNR Roulements S.A. e Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. para que tomem conhecimento dos esclarecimentos apontados no item II.2 da presente Nota Técnica, referente à notificação dos Representados;

O indeferimento de todas as preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos referidos nesta Nota Técnica; o deferimento das provas documentais solicitadas pelos Representados AB SKF e SKF do Brasil Ltda., Alexandre Alberto do Nascimento, Antônio Marcondes de Almeida Filho, Carlo Vendramini Dessimoni, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Mendes de Oliveira, Eduardo Mura Buchaim, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Horácio Aníbal Tartara, João Sakamoto, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Liguori de Luna Nachi Brasil Ltda., Jorge Tokuiti Mochizuki, Toshiyuki Ito (“Nelson Ito”), Nachi-Fujikoshi Corporation, NTN-SNR Roulements S.A., Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Roberto de Souza, Rubens de Jesus Campos, Sérgio Pin, SNR Rolamentos do Brasil Ltda., Eduardo Guillermo Lumsden, Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda.;

o indeferimento das provas periciais solicitadas por AB SKF e SKF do Brasil Ltda., Alexandre Alberto do Nascimento, Antônio Marcondes de Almeida Filho, Carlo Vendramini Dessimoni, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Mendes de Oliveira, Eduardo Mura Buchaim, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Horácio Aníbal Tartara, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Liguori de Luna Nachi Brasil Ltda., Jorge Tokuiti Mochizuki, Toshiyuki Ito (“Nelson Ito”), Nachi-Fujikoshi Corporation, Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Roberto de Souza, Rubens de Jesus Campos, Sérgio Pin, SNR Rolamentos do Brasil Ltda., Eduardo Guillermo Lumsden, Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda.; A intimação de Antônio Marcondes de Almeida Filho, Ricardo Reimer e Sérgio Pin para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI/Cade, justifique em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do RI/Cade; O deferimento da prova testemunhal solicitada por AB SKF e SKF do Brasil Ltda., por meio das oitivas dos Srs. Flávio Meirelles, Rodolpho Ramazzini e Paulo Rogério Freitas Ribeiro, a serem oportunamente agendadas pela SG/Cade; O deferimento da prova testemunhal solicitada pelo Representado Eduardo Mendes de Oliveira, por meio do depoimento do Sr. Daniel Chimelio P. Leite e da oitiva do Sr.

Ricardo André Jacomassi, a serem oportunamente agendadas pela SG/Cade; e a intimação dos Representados AB SKF e SKF do Brasil Ltda., Alexandre Alberto do Nascimento, Antônio Marcondes de Almeida Filho, Carlo Vendramini Dessimoni, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Mendes de Oliveira, Eduardo Mura Buchaim, Fernando Veríssimo de Mello, Glauco Berretta, Horácio Aníbal Tartara, João Sakamoto, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Liguori de Luna Nachi Brasil Ltda., Jorge Tokuiti Mochizuki, Toshiyuki Ito (“Nelson Ito”), Nachi-Fujikoshi Corporation, NTN-SNR Roulements S.A., Reginaldo Tabajara Marques, Ricardo Reimer, Roberto de Souza, Rubens de Jesus Campos, Sérgio Pin, SNR Rolamentos do Brasil Ltda., Eduardo Guillermo Lumsden, Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. para que, no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 191 do CPC, especifiquem e justifiquem as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, sendo que os Representados que tenham interesse na produção de prova testemunhal, e que ainda não tenham apresentado rol de testemunhas, deverão declinar na mesma oportunidade a qualificação completa de até 03 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade.

Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. [1] Esse dispositivo era vigente à época da celebração do Acordo do Leniência, ocorrida em 24.04.2012, uma vez que a Lei nº 12.529/2011 entrou em vigor somente no dia 29.05.2012. [2] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3ª edição. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. [3] Posteriormente, à instauração do Processo Administrativo, esses elementos de convicção foram suplementados por históricos da conduta e documentos obtidos a partir da homologação, em 29.07.2015, das propostas de celebração de Termo de Compromisso de Cessação – TCC propostas, respectivamente, por Schaeffler Brasil Ltda. e INA-Holding Schaeffler GmbH & Co.KG e por JTEKT Corporation, Koyo Rolamentos do Brasil Ltda., JTEKT Automotiva Brasil Ltda., Tetsuo Kamo e Hiroshi Yamaguchi. [4] “Lei no 5869/73. Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.” [5] HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.

[6] [ACESSO RESTRITO] [7] O volume de rolamentos sem ABS fornecidos estava ininterruptamente decrescendo, em um movimento oposto ao volume de vendas dos rolamentos ABS. [8] [ACESSO RESTRITO]. [9] Transcreve-se o dispositivo pertinente do CPC: “Art. 46. (...) Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.” (g.n) [10] Transcreve-se o dispositivo pertinente do CPP: “Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.” (g.n.) [11] Destaque-se, por pertinente, que o entendimento aqui expresso já foi chancelado pelo Poder Judiciário em caso semelhante, como se pode observar da leitura da ementa de um acórdão proferido pela 5ª Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AGA 2009.01.00.061960-9/DF, rel. des. Fagundes de Deus, julgado em 03/11/2010, E-DJF1 03/11/2010): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1.

Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3. Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito.

Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (g.n.) [12] Cf. http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacional/cooperacao-juridica-internacional-em-materia-civil/roteiro-de-tramitacao/pedidos-de-cooperacao-ativa. [13] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 332 e ss. [14] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I, 8ª ed. Salvador: Jus Podium, 2007, p. 277. [15] DIDIER JR. Fredie. Op. Cit., 2007, p. 276. [16] CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. 1.

12ª Edição, Ed. Lumen Juris, 2005, p. 167. [17] CAMARA. Op. Cit. 2005. p. 173. [18] Nesse ponto, convém destacar que o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal, não se exigindo que a culpabilidade em âmbito administrativo seja a mesma daquela observada em âmbito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. [19] Ressalte-se, por oportuno, que para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, é prescindível a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal. Em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF, o plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que para a aplicação da regra prevista no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, não se requer que a jurisdição penal tenha sido provocada. [20] À exceção de João Sakamoto, que não solicitou produção de prova pericial.