Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0127193 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 99/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.009509/2012-84 Representante: CADE ex officio Representados: The Carbide Graphite Group Advogados: Não há. EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Suposto cartel no mercado de eletrodos de grafite. Desmembramento do Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71, para investigação em relação à Representada The Carbide Graphite Group, nos termos do artigo. 148, incisos II e III do Regimento Interno do CADE, c/c art. 46 do antigo Código de Processo Civil c/c artigo 80 do Código de Processo Penal e à luz do artigo 5°, inciso LXXVIII da Constituição Federal. Sugestão de arquivamento destes autos desmembrados em razão do arquivamento, pelo Tribunal do Cade, dos autos do Processo Administrativo Originário. I. RELATÓRIO I.1 Considerações iniciais sobre a origem do processo:

desmembramento do Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71 Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 30.10.2012, por meio do Despacho do Superintendente-Geral do CADE n° 298 (fls.12/13), que acolheu a Nota Técnica n° 71 da Coordenação-Geral de Análise Antitruste 7 da Superintendência Geral do CADE (“Nota Técnica n° 71 da SG”, fls.01/11), para apuração da responsabilidade da Carbide Graphite em um suposto cartel internacional no mercado de eletrodos de grafite, com potencial efeito no Brasil, conduta passível de enquadramento no art. 20, I a IV c/c art. 21, I, II, III, VI e XXIV da Lei n° 8.884/94. Cumpre registrar que o processo em questão originou-se do desmembramento do Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71, instaurado em 25.05.2009, para investigação do suposto cartel internacional acima mencionado. Constavam do polo passivo originariamente, além da Representada, as empresas SGL Carbon AG, UCAR International Inc., UCAR Produtos de Carbono S.A., Showa Denko KK, SEC Corporation, Vaw Aluminium AG, Nippon Carbon Co., Tokai Carbon Co. Ltda. e Mitsubishi Corporation,. Segundo consta na Nota Técnica n° 71 da SG, proferida nos autos do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, a Carbide Graphite era uma empresa sediada nos EUA e que encerrou suas atividades há mais de 10 (dez) anos.

Houve uma sucessão de eventos que relacionaram a aquisição de determinados ativos da massa falida da Carbide Graphite pelas empresas Graftech International (antiga UCAR International Inc.), representada no Brasil pela Graftech Brasil (antiga UCAR Produtos de Carbono S.A), denominadas neste processo administrativo de (“Empresas Graftech”)(fls.03/04). Em resposta aos ofícios[1] as Empresas Graftech alegaram a inexistência de qualquer relação societária e sucessória. Tendo em vista as circunstâncias descritas, a identificação da sucessora empresarial da Carbide Graphite, para fins de responsabilização por infração à ordem econômica com base na Lei n° 8.884/94, se tornou uma resolução jurídica complexa, acarretando um retardamento ao trâmite do Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71. Visando a celeridade processual e a tutela do princípio constitucional da duração razoável do processo, houve o desmembramento processual do Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71 e a abertura do presente Processo Administrativo n° 08700.009509/2012-84, para apuração da responsabilidade da The Carbide Graphite Group. A integralidade da cópia Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71 foi anexada a este processo, como se pode verificar nas folhas 15 a 2085 do processo[2]. I.2 Processo Administrativo n° 08700.009509/2012-84:

instrução complementar com vistas à notificação da Representada The Carbide Graphite Group, sua sucessora ou controladores solidariamente solidários A apuração da responsabilidade da Carbide Graphite envolveu uma instrução complementar exaustiva, com a obtenção de informações a partir de pesquisa de dados públicos e ofícios remetidos à Graftech International e à Graftech Brasil para esclarecimentos. Por meio do Despacho do Superintendente-Geral Interino do CADE n° 1010, de 21.08.2014 (fl. 2109), o processo foi remetido à ProCADE para uma consulta acerca da consequência processual decorrente da falência e extinção da representada Carbide Graphite, tendo sido requerida resposta aos seguintes quesitos: (i) se há sócio ou sucessor que deverá responder em nome dela pela infração investigada; e (ii) em caso positivo, quem seria esse; ou (iii) em caso negativo, se deve o processo ser arquivado em relação à Representada. a) Parecer Jurídico da ProCADE n° 32/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU[3] Em 26.01.2015, a ProCADE realizou uma avaliação jurídica sobre as possibilidades e as consequências da aplicação da teoria da personalidade jurídica no direto antitruste, considerando as informações coletadas, em especial as fornecidas pela Graftech International, e o curso do processo administrativo. Concluiu que (ponto 47 do Parecer):

A aquisição de ativos específicos da massa falida, no caso concreto, não tem o efeito de configurar, por si só, a existência de sucessão empresarial hábil a ensejar a responsabilidade da empresa adquirente pelos ilícitos concorrenciais praticados pela empresa falida; Na hipótese de extinção da pessoa jurídica, mesmo quando decorrente de falência, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa investigada pela prática de atos anticoncorrenciais em desfavor de seus sócios pode ser realizada antes mesmo da notificação e da instauração do processo administrativo, desde que atendido algum dos requisitos previstos no artigo 34 da Lei nº 12.529/2011; Efetivada a desconsideração antes da formação do título executivo, os sócios deverão ser notificados para que, em nome próprio, exercitem o direito à ampla defesa tanto no que diz respeito à presença dos requisitos atinentes à desconsideração quanto no que se refere ao mérito da análise antitruste; Havendo a extinção da empresa representada, também se afigura a possibilidade de notificação dos administradores e dirigentes a fim de que figurem no polo passivo do processo, com base no artigo 32 da Lei nº 12.529/2011, dado o regime de solidariedade existente quanto ao cumprimento das obrigações resultantes dos ilícitos concorrenciais praticados pela pessoa jurídica. b) Instrução Complementar:

informações prestadas pela Graftech International e Graftech Brasil (“Empresas Graftech”) e obtidas a partir de fontes públicas As diligências realizadas em relação às empresas Graftech Internacional e Graftech Brasil, envolveu uma reunião com os advogados representantes das empresas e o envio de ofícios para solicitação de informações: Quadro 1 – Síntese das Diligências Relacionadas às Empresas Graftech Doc. N° SEI e Data do Envio Informações Solicitadas Resposta N° SEI e Data da Resposta Ofício n° 1909/2015 SEI: 0043697 Data: 02.04.2015 a) A relação dos antigos acionistas e membros dos cargos diretivos da Carbide Graphite Group e os respectivos endereços e contatos; b) Os documentos contratuais que subsidiaram a aquisição de ativos da Carbide Graphite pela Graftech. a) Apresentou a sucessão de fatos relacionados ao encerramento das atividades da Carbide Graphite. Afirma a existência de aquisição de ativos, sem vínculo societário e sucessório em relação à Carbide Graphite. Concordância em relação ao parecer da ProCADE sobre a inexistência de sucessão. b) Insucesso na identificação de documentos, dados, informações dos antigos acionistas e membros dos cargos diretivos da Carbide Graphite. SEI: 0055382 Data: 30.04.2015[4] Ofício n° 2408/2015 SEI: 0055489 e 0061328 (original) Data: 04.05.2015 Os documentos contratuais que subsidiaram a aquisição da C/G Electrodes LLC em 2010;

Os documentos contratuais que subsidiaram a aquisição, pela C/G Electrodes LLC, em 2003, dos ativos pertencentes à massa falida da Carbide Graphite Group Inc. Reunião em 07.05.2015 (vide abaixo). Resposta ao ofício 2408/2015: Reiterou os acontecimentos sucedidos após a falência da Cardibe Graphite. Apresentou cópia do “Agreement and Plan of Merger”, assinado em 28 de abril de 2010 (documento restrito). Sobre os documentos contratuais que subsidiaram a aquisição em 2003, as Empresas Graftech não adquiriram os ativos da massa falida e não possuem documentos. Apesar de terem adquirido a empresa C/G Electrodes LLC, e esta adquiriu os ativos da massa falida da Carbide Graphite, não localizou em seus arquivos os documentos referentes à aquisição, por esta empresa, dos ativos adquiridos dos investidores independentes, antigos proprietários dos ativos. Apresentou os documentos societários e financeiros da Carbide Graphite disponibilizados no sítio eletrônico da U.S Securities and Exchange Commission (“SEC”) (Anexo 2, fls. 05/13). SEI: 0059145 Data: 12.05.2015 Lista de Presença CGAA7 SEI: 0057097 Data: 07.05.2015 Reunião solicitada à pedido dos advogados das Empresas Graftech. Foi reiterado o pedido para apresentação de informações Esclarecimentos aos ofícios expedidos, reiterando o posicionamento exarado anteriormente sobre a inexistência de relação das empresas. Dificuldade na obtenção de documentos relacionados à Carbide Graphite, compromisso de melhores esforços.

- Ofício n° 2603/2015 SEI: 0059750 Data: 13.05.2015 Todas as informações disponíveis a respeito do dito "grupo de investidores" dos antigos proprietários dos ativos da massa falida da Carbide Graphite Group Inc; Esclarecer se a aquisição, pela C/G Electrodes LLC, dos ativos da massa falida da Carbide Graphite Group Inc, então pertencentes ao dito "grupo de investidores", foi notificada a alguma autoridade concorrencial. Reiterou a inexistência de vínculos societários e sucessórios e o histórico das aquisições. Não detém conhecimento sobre a notificação a alguma autoridade concorrencial. Informou que em 2003 houve uma tentativa de aquisição da massa falida da Carbide Graphite pela SGL Carbon Aktienigesellschaft (SGL AG), e sua subsidiária SGL Carbon LLC (SGL), porém, a operação foi bloqueada pela autoridade antitruste americana, baseado no entendimento de que a operação eliminaria a concorrência norte-americana no mercado de eletrodos de grafite. Anexou cópia da decisão exarada pelo United States District Court, Western District of Pennsylvania, Pittsburgh Division (Anexo 1, fls. 04/17). SEI: 0068242 Data: 02.06.2015[5] Ofício n° 2960/2015 SEI: 0067649 Data:

10.06.2015 Respostas inconclusivas, pedido de esclarecimento sobre a fonte de informação que permite à Graftech afirmar que ativos da massa falida da Carbide Graphite teriam sido alienados a um suposto "grupo de investidores", o qual, por sua vez, teria alienado tais ativos à C/G Electrodes LLC, posteriormente adquirida pela Graftech. Apresentar os documentos comprobatórios. Apresentaram os dados que fundamentam as afirmações sobre a compra dos ativos da massa falida por um grupo de investidores (Anexo 1, fls. 06/21), retirado do sítio eletrônico da U.S. Securities and Exchange Commission, o documento emitido pelo DoJ que noticia a aquisição de ativos da massa falida da Carbide Graphite pela C/G Electrodes LLC (Anexo 2, fls. 21/23). Não possui informações conclusivas sobre o ocorrido entre a falência da Carbide Graphite e a aquisição pela C/G Electrodes LLC. SEI: 0072231 Data: 15.06.2015 Elaboração: Superintendência-Geral do CADE As informações disponíveis originaram-se do sítio eletrônico da U.S Securities and Exchange Commission e por meio de notícias veiculadas no sistema global de redes ("internet"). I.3 Julgamento do Processo Administrativo Originário n° 08012.009264/2002-71:

arquivamento em razão de constatação, pelo Tribunal do Cade, de vício insanável do despacho de instauração Antes que fosse possível chegar a uma conclusão acerca da notificação da Representada The Carbide Graphite Group, verificou-se, conforme Ata da 74ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal do Cade, que o Processo Administrativo Originário, de nº 08012.009264/2002-71, foi arquivado em razão de nulidade de seu despacho instaurador. Sendo assim, esta SG/Cade serve-se da presente nota para analisar a repercussão da referida decisão nos presentes autos. II. ANÁLISE Tendo em vista que a instauração do presente processo em desfavor da Representada The Carbide Graphite Group decorreu do mesmo despacho instaurador considerado nulo pelo Tribunal do Cade no julgamento supramencionado, verifica-se que mesmo vício identificado naquele processo repercute no presente. Note-se, que o vício apontado pelo Tribunal do Cade, qual seja, a nulidade absoluta do despacho instaurador do Processo Administrativo contaminaria todos os atos a ele subsequentes.

Assim, ainda que se considerasse que, ao desmembrar o processo original, dando origem aos presentes autos, tal desmembramento, que não padece de vício de impedimento, se consubstanciasse em um novo e legítimo juízo de valor sobre os fatos denunciados, concluindo pela existência de indícios com relação a representada The Carbide Graphite Group e permitindo, em tese, o prosseguimento regular deste feito, dado o tempo decorrido desde o final da conduta, bem como o tempo decorrido entre o despacho nulo e o despacho de desmembramento (somando-se ao fato de que os atos posteriores ao despacho nulo seriam inaproveitáveis) vislumbra-se uma não negligenciável hipótese de prescrição com relação à representada. Some-se a isto, por fim, a questão sucessória oriunda de processo falimentar ao qual se sujeitou a representada, questão esta ainda não esclarecida e fundamental para a notificação regular do presente processo. Assim sendo, entende-se que não se justifica a continuidade da investigação com vistas à notificação e apuração da responsabilidade da The Carbide Graphite Group, sua sucessora ou controladores solidariamente solidários. Considerando os princípios de economia processual e eficiência da Administração, recomenda-se, portanto, o arquivamento dos presentes autos em razão de vício em sua instauração decretado pelo Tribunal do Cade no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71. III.

CONCLUSÃO Tendo em vista o exposto, recomenda-se o arquivamento dos presentes autos em razão das consequências oriundas do de vício em sua instauração decretado pelo Tribunal do Cade no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, cujo desmembramento de autos originou o presente feito. [1] Fls.1576/1578 e 1735/1741 do Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71 e mencionados na Nota Técnica n° 71 da SG, fl. 04. [2] Documento SEI n° 0006807, 0006808, 0006810, 0006811, 0006812, 0006813, 0006814 e 0006815. [3] Documento SEI n° 0013655. [4] Prazo inicial de 15 (quinze) dias, após o recebimento pela empresa do ofício, que foi estendido por meio Despacho Decisório n° 50/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE, após apreciação da solicitação de dilação realizada pelas Empresas Graftech, constante no Documento SEI n° 0055382. [5] Prazo inicial de 05 (cinco) dias, após o recebimento pela empresa do ofício, que foi estendido por meio dos Despachos Decisórios n° 58/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE e 59/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE, após apreciação da solicitação de dilação realizada pelas Empresas Graftech, constante nos Documentos SEI n° 0061934 e 006169.