Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0156558 - Voto :: Processo Administrativo 08700.009509/2012-84 Representante: CADE Ex Officio Representado: The Carbide Graphite Group. Advogados: Não há Relator: Conselheiro João Paulo de Resende EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado internacional de eletrodos de grafite com efeitos no Brasil. Artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VI, da Lei nº 8.884/94. Conduta colusiva. Acolhimento da preliminar de impedimento da Secretária de Direito Econômico para instaurar o Processo Administrativo. Nulidade. Arquivamento. Palavras-chave: cartel; internacional; eletrodos de grafite; impedimento; nulidade; arquivamento. VOTO (Versão Pública) Como destacado no relatório, o presente processo administrativo é resultado do desmembramento do processo nº 08012.009264/2002-71 para fins de identificação e notificação do sucessor do Representado The Carbide Graphite Group. O processo administrativo originário, de relatoria do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araújo, foi julgado na 74ª sessão ordinária, realizada em 14 de outubro de 2015. Na oportunidade, este Tribunal decidiu, à unanimidade, pelo arquivamento do processo administrativo por meio do acolhimento da preliminar de nulidade do despacho de sua instauração Tendo em vista que (i) o desmembramento que resultou no presente processo é posterior ao despacho considerado nulo no julgamento anterior, de modo que também esse processo tem sua instauração nele fundamentada;

e, ainda, (ii) que participei da 74ª sessão ordinária de julgamento, acompanhando o voto do Conselheiro Relator; outra não poderia ser a minha decisão no presente processo que não pelo seu arquivamento. Assim, faço das minhas razões de decidir as mesmas constantes no voto proferido pelo Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araújo, abaixo transcritas: “II.1. Nulidade na instauração do Processo Administrativo: impedimento da Secretária de Direito Econômico 47. Como mencionado acima, os Representados alegaram que há nulidade na instauração do Processo Administrativo, na medida em que a mesma pessoa que, na qualidade de Secretária de Direito Econômico, assinou o Despacho da SDE que determinou a instauração do Processo Administrativo, também assinou a Nota Técnica da SEAE que consubstancia a Representação do presente caso, na qualidade de Coordenadora-Geral. 48. As figuras abaixo mostram a atuação nos dois referidos momentos: 49. Como se pode observar, a Representação não só encaminhou à SDE os elementos coletados na investigação empreendida pela SEAE, como também emitiu um juízo sobre o tema. Leia-se: “pode-se concluir que houve dano aos consumidores domésticos, uma vez que os produtos provenientes das empresas envolvidas no cartel eram vendidos a preços superiores que vigorariam na ausência deste acordo”. 50.

Ao analisar o feito e retirar uma conclusão sobre ele, afirmando que o cartel gerou efeitos negativos aos consumidores brasileiros, os subscritores da Representação inviabilizaram outro juízo sobre o feito, especialmente no que concerne a necessidade ou não de instauração de Processo Administrativo. 51. A decisão de instaurar um Processo Administrativo delimita os contornos da prática investigada e posiciona no polo passivo as pessoas sujeitas à investigação e eventual punição. Como esclarecido por Marçal Justen Filho, ela examina, ainda que sumariamente, as circunstâncias pertinentes e relevantes do caso concreto e reflete “a certeza de um litígio e a convicção acerca da necessidade de intervenção estatal”[1]. Ou seja, a instauração de um processo administrativo emite um juízo sobre o tema, o qual, no caso concreto, já estava formado, na medida em que tinha sido antecipado na Representação. 52. Como é cediço, quem, de alguma forma, expressa uma opinião no processo torna-se impedido para ele julgar, sob risco de o julgador não estar imbuído do mínimo de isenção e neutralidade necessárias a garantir aos administrados confiança na condução do processo. 53. O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já se pronunciou diversas vezes sobre o tema, deixando peremptoriamente expresso que há violação ao princípio da imparcialidade a atuação de servidor que tenha previamente se manifestado sobre a causa. "DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL.

PETIÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE MINISTRO QUE CONHECEU DO FEITO NA ORIGEM. ART. 134, III, DO CPC. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Nos termos do art. 134, III, do CPC, deve ser reconhecido o impedimento de Ministro que conheceu do feito na origem."[2] "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. ART. 134, III, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. 2. A 'decisão' a que se refere o art. 134, inciso III, do CPC há de ser entendida como aquela com potencial jurídico para, de algum modo, influenciar o juízo do julgador, vinculando-o, em maior ou menor grau, à tese eventualmente submetida à sua apreciação."[3] "No caso concreto, como se sabe, antes da instauração do 'processo administrativo' houve a apuração do fato e sua notória autoria por intermédio de 'sindicância', procedimento inquisitorial que funciona para o processo administrativo assim como o inquérito policial para o processo penal. Indiscutível, por outro lado, que se procedeu à oitiva dos membros da Comissão Disciplinar no anterior procedimento de 'sindicância', o que levou a parte a sustentar o impedimento dos mesmos para o 'processo administrativo'. Evidente que não existe impedimento para que a pessoa ouvida na fase de 'sindicância' participe da Comissão Disciplinar do posterior 'processo administrativo'.

É possível, no entanto, a ocorrência de suspeição, dependendo do que se contiver no depoimento por ela prestado. Em sendo ouvida na 'sindicância' e tendo declarado desconhecimento dos fatos, evidente que está apta a participar do 'processo administrativo'. Caso, porém, tenha externado conhecimento dos fatos e da autoria, perderia a condição de terceiro imparcial para funcionar como julgador ou auxiliar do julgador, pois, pelo menos quanto aos aspectos de fato, já realizou o julgamento ou será altamente influenciada pelo conhecimento íntimo dos fatos. Então, se o processo administrativo deve ser garantido pela ampla defesa e contraditório, seria fingimento aceitar serem os fatos apurados e posteriormente interpretados, ainda que sem conteúdo de julgamento, por alguém que anteriormente já havia externado seu conhecimento dos mesmos na fase inquisitória."[4] [grifos nossos] 54. Assim, entendo que a manifestação prévia sobre os fatos da Representação impede a deliberação pela mesma pessoa de instauração de Processo. Tal posição torna nulo tal ato administrativo de instauração. 55. Ainda que fosse possível sanar tal vício a partir do retorno dos autos à SG e uma nova instauração de Processo Administrativo, verifica-se que incide sobre o feito a prescrição. Ou seja, mesmo que se pudesse, não seria possível corrigir a nulidade ocorrida na instauração do Processo Administrativo, já que a pretensão punitiva da Administração Pública está prescrita. 56.

Dessa forma, acolho a preliminar de nulidade na instauração do presente Processo Administrativo." Destaco que casos como o presente tendem a se tornar cada vez mais raros, tendo em vista a evolução do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência impulsionado pela publicação da Lei 12.529/2011. Com a nova lei, ocorreram alterações significativas no processo de instrução e análise de infrações à ordem econômica, dentre as quais destaque-se a consolidação das atividades de instrução em um único órgão, o CADE. Acrescente-se o compromisso do órgão no atingimento das metas de resultado, nas quais se incluem, para o Plano Plurianual 2016-2019, a investigação com celeridade de infrações à ordem econômica de modo que o número de casos em tramitação há mais de cinco anos não ultrapasse mais de 20% do estoque. Nesse novo contexto, não só a probabilidade de cometimento de erros formais é consideravelmente mitigada, como, nas raras hipóteses em que ocorrer, a atuação célere e eficiente da estrutura institucional mais recente viabilizará o saneamento a tempo. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo frente à nulidade do despacho de instauração. É o voto. Brasília, 20 de janeiro de 2016. João Paulo de Resende (assinatura eletrônica) [1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 350. [2] Petição nos Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança nº 2005/0067096-9.

Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Julgado em 02 de março de 2010. DJ de 29 de março de 2010. [3] Recurso Especial nº 782558 / ES. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Julgado em 06 de agosto de 2009. DJ de 17 de agosto de 2009. [4] Recurso Especial nº 608916/PR. Relator: Ministro Paulo Gallotti. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Julgado em 17 de fevereiro de 2009. DJ de 23 de março de 2009.