Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0121098 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Representadas: Graftech Brasil Ltda., Graftech International Ltd., Mitsubishi Corporation, Tokai Carbon Co. Ltd., SEC Carbon Limited, SGL Carbon SE, Showa Denko K.K., Nippon Carbon Co. Ltd. Advogados: Mário Roberto Villanova Nogueira, Bruno de Luca Drago, Marco Antônio Fonseca Júnior, Stefanie Christine Schmitt, Fabianna Vieira Barbosa Morselli, Paulo Cezar Aragão, Antenor Pereira Madruga Filho, José Carlos da Matta Berardo, Mariana Duarte Garcia de Lacerda, Marco Antônio Tadeu Exposto Júnior, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, Antonio Bender Mammi, Vivian Terng, Gabriel Vasconcelos Rabello, Carlos Roberto Siqueira Castro, Antonio Garbelini Júnior, Heitor Faro de Castro, Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Patrícia Bandouk Carvalho, Maria Fernanda Caporale Madi, Nathalie Teyssonneyre, Rodrigo Almeida Edington, Elisabeth Mendes da Costa, Luiz Fernando Leifer Nunes, Peter Fischer, Leonardo Peres da Rocha e Silva, José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Tulio Freitas do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis de Oliveira e outros Relator:

Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado internacional de eletrodos de grafite com efeitos no Brasil. Artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VI, da Lei nº 8.884/94. Conduta colusiva. Nota Técnica da SG e Parecer da ProCADE pela condenação dos Representados. Parecer do MPF pelo acolhimento da preliminar de ocorrência de prescrição intercorrente e, no mérito, pelo arquivamento por falta de provas de efeitos do cartel no Brasil. Acolhimento da preliminar de impedimento da Secretária de Direito Econômico para instaurar o Processo Administrativo. Nulidade. Arquivamento. Palavras-chave: cartel; internacional; eletrodos de grafite; impedimento; nulidade; arquivamento. VOTO I. RELATÓRIO I.1. Representação da SEAE O presente Processo Administrativo iniciou-se a partir da Nota Técnica nº 41/2002 (fls. 3/12) elaborada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”) do Ministério da Fazenda e encaminhada para a Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) do Ministério da Justiça por meio do Ofício nº 3775 (fl. 2). Segundo a SEAE, as empresas Graftech International Ltd. (denominada à época Ucar International), SGL Carbon SE (“SGL”), Showa Denko K.K. (“SDK”), Tokai Carbon Co. Ltd. (“Tokai”), Mitsubishi Corporation (“Mitsubishi”), SEC Carbon Limited (“SEC”), Nippon Carbon Co. Ltd.

(“Nippon”), Carbide/Graphites Group (“C/G”) e Vaw Aluminium AG (“Vaw”) foram condenadas pelas autoridades antitruste dos Estados Unidos e da União Europeia por fixar preços e dividir mercados mundiais de eletrodos de grafite entre os anos de 1992 e 1998. Assim, a fim de averiguar se tais práticas anticompetitivas produziram efeitos prejudiciais à concorrência no mercado brasileiro, a SEAE procedeu a uma investigação face às referidas empresas e à Graftech Brasil Ltda. (denominada à época Ucar Produtos de Carbono S.A.), por esta ser subsidiária da Graftech International e a única empresa sediada no Brasil atuante no ramo. Para verificar potenciais efeitos no Brasil, a SEAE entrou em contato com funcionários responsáveis pela área de venda de certas siderúrgicas nacionais (Acesita, Aços Villares, Village Metals e Vallourec & Mannesmann) que utilizam os eletrodos de grafite para produção de aço. Com base nas respostas, observou-se que “todas [as empresas] confirmaram que em algum momento, no período de 1992 a 1997, importaram eletrodos de grafite de empresas condenadas nos Estados Unidos ou compraram da única empresa nacional fabricante do produto – Ucar Produtos de Carbono S.A., cuja matriz é a empresa multinacional norte-americana Ucar International, também condenada pela mesma prática”.

Além disso, a SEAE oficiou 19 importadoras de eletrodos de grafite, sendo que apenas uma revelou não ter importado o produto no período e todas elas informaram que os preços praticados pelas fornecedoras eram similares. A SEAE, então, obteve, junto ao sistema da Receita Federal Alice Web, os dados referentes à quantidade e ao valor das importações brasileiras e constatou que, de 1992 a 1998, o Brasil importou aproximadamente 77 mil toneladas de eletrodos de grafite, o que correspondeu a US$ 161 milhões. Pelo conjunto de informações a SEAE concluiu que “como, comprovadamente, pelas respostas aos ofícios enviados, as empresas envolvidas no cartel realizaram exportações para o Brasil, (...) houve dano aos consumidores domésticos, uma vez que os produtos provenientes das empresas envolvidas no cartel eram vendidos a preços superiores aos que vigorariam na ausência deste acordo” e solicitou à SDE a instauração de Processo Administrativo. I.2. Principais ocorrências do Processo Administrativo no âmbito da SDE e da SG Após analisar a documentação encaminhada pela SEAE e empreender instrução adicional, a SDE, em 25 de maio de 2009, exarou o Despacho nº 344 (fl. 332), determinando, com base na Nota Técnica de fls. 319/331, a instauração de Processo Administrativo contra (i) Graftech International; (ii) Graftech Brasil; (iii) SGL; (iv) SDK; (v) SEC; (vi) Mitsubishi; (vii) Nippon; (viii) Tokai; (ix) C/G; e (x) Vaw.

Para a SDE, as autoridades norte-americana e europeia verificaram que representantes das empresas se reuniam para discutir aumentos de preços que, em regra, eram disparados pela produtora local ou pela líder de mercado e seguidos pelas demais empresas no resto do mundo. Nos mercados em que nenhum dos membros do cartel era líder (mercados de exportação, como o Brasil), os preços eram definidos por consenso. Nas mencionadas jurisdições, apurou-se ainda que as cartelistas repartiram o mercado de eletrodos de grafite em 6 regiões – (i) Extremo Oriente; (ii) Meio Leste e África; (iii) Europa Ocidental; (iv) Europa Oriental; (v) América do Norte; e (vi) América Latina – e que a conduta teria perdurado de, pelo menos, 1992 a, no máximo, 1998. Nesse sentido, a SDE observou que, além dos indícios apresentados pela SEAE de que o cartel teria gerado efeitos no mercado brasileiro, a divisão de mercado mundial incluía a América Latina, o que evidenciava ainda mais que o Brasil estava incluído nos acordos celebrados pelas empresas. Por fim, a SDE considerou ser necessária a inclusão no polo passivo da Graftech Brasil, por ser subsidiária da Graftech Internacional e a única empresa sediada no Brasil atuante no ramo. Em 30 de outubro de 2012, a Superintendência-Geral (“SG”) elaborou a Nota Técnica nº 71 (fls.

2082/2092), relatando que a C/G, que é sediada nos Estados Unidos, sofreu processo de falência em 2001, o que estava acarretando dificuldades substanciais na identificação de sua sucessora para fins de responsabilização por infração contra a ordem econômica. Assim, para evitar um retardamento excessivo no trâmite processual, a SG determinou, por meio do Despacho nº 293 (fl. 2093), o desmembramento do Processo em relação à C/G. Em 26 de agosto de 2013, a empresa Hydro Aluminium Detschland GmbH (“Hydro”) peticionou aos autos, alegando ser a atual denominação da Vaw e que, até o momento, não tinha sido devidamente notificada da instauração do Processo, de modo que solicitou a reabertura de prazo para apresentação de defesa. Assim, em 1º de setembro de 2014, a SG emitiu a Nota Técnica nº 258 (fls. 3014/3022), constatando que, assim como ocorreu em relação à C/G, a sucessão empresarial da Vaw se mostrava problemática, o que poderia retardar excessiva e desnecessariamente o trâmite do Processo, ainda mais se se considerar que todos os demais Representados já tinham sido devidamente notificados e apresentado suas respectivas defesas. Dessa forma, a SG, por meio do Despacho nº 1068 (fl. 3023), determinou o desmembramento do Processo em relação à Vaw. Em 06 de outubro de 2014, a SG exarou o Despacho nº 1239 (fl. 3246), por meio do qual observou, nos termos da Nota Técnica nº 317 (fls.

3137/3245), que as provas obtidas nas investigações empreendidas no exterior conduzem à conclusão de que a estrutura organizacional do cartel era voltada para influenciar preços e quantidades produzidas no mundo todo, e não apenas em determinados países ou regiões. Nesse sentido, adotando-se como base o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18 (conhecido como “Cartel das Vitaminas”), destacou que “não cabe à SG demonstrar que o Brasil constava dos objetos dos acordos ilícitos celebrados no âmbito do cartel internacional, mas apenas que não seria plausível nem lógico esse exclusão e que, em consequência, as exportações ao Brasil por parte dos integrantes do conluio internacional ou a comercialização por suas subsidiárias no País evidentemente era contaminada pelos efeitos do cartel” (fls. 3190/3191). E concluiu: As Representadas não se encarregaram do ônus de fazer essa demonstração específica no caso concreto, razão pela qual podem e devem ser condenadas por práticas anticompetitivas praticadas no exterior, com efeitos no mercado brasileiro. De todo modo, cumpre enfatizar que a tarefa se mostraria impossível, uma vez que, conforme demonstrado em outros tópicos do presente relatório, os acordos e demais práticas concertadas anticompetitivas do cartel eram celebrados “região à região”, com menção expressa à “América Latina” desde a primeira reunião de trabalho (“work-level” meeting) – prática que não esmoreceu nas demais reuniões de trabalho do cartel.

Não bastasse isso, constatou-se que um dos executivos da Ucar/Graftech condenados pela justiça americana estava encarregado de supervisionar a comercialização de eletrodos de grafite para a “América do Norte e América do Sul” – o que, obviamente – inclui o Brasil – principal mercado consumidor do produto relevante nessa parte do continente. (fls. 3131/3192) Apesar de considerar que o fato de as empresas integrantes do cartel satisfazerem a maior parte do mercado nacional no período relevante seria suficiente para concluir pela potencialidade dos efeitos da conduta no território brasileiro, a SG analisou dados econômicos e verificou que, entre 1993 e 1997 (ano em que ocorreu as diligências de busca e apreensão das jurisdições estrangeiras), houve um aumento significativo nos preços de eletrodos grafites cobrados pela Graftech Brasil, o qual foi seguido por um longo período de queda dos valores no pós-cartel. Além disso, constatou que, ao longo da vigência do cartel, as importações brasileiras foram significativas, sendo que a maior parte delas foi feita pelos membros do conluio. E, assim, concluiu: O fato de existirem importações em nível absoluto superior a 160 milhões de dólares, associado à ocorrência de um aumento significativo no preço do produto relevante durante o período de vigência do cartel, corroboram definitivamente a hipótese de que o cartel internacional ocasionou efeitos concretos – e não meramente potenciais – no mercado brasileiro. (fls.

3203/3204) Dessa forma, os autos foram remetidos a este Tribunal, com sugestão de condenação dos Representados, e distribuídos a minha relatoria, na 62ª Sessão Ordinária de Distribuição, ocorrida em 15 de outubro de 2015. I.3. Pareceres da ProCADE e do MPF Em 22 de outubro de 2014, remeti os autos à Procuradoria Federal Especializada deste Conselho (“ProCADE”) para emissão de parecer acerca dos fatos investigados. Em 21 de novembro de 2014, a ProCADE emitiu o Parecer nº 364 (fls. 3259/3269), constatando, inicialmente, a regularidade formal do Processo Administrativo, não havendo que se falar em qualquer nulidade ocorrida ao longo do trâmite processual. Em relação às preliminares arguidas pelas Representadas, a ProCADE deu destaque à análise das alegações de (i) ocorrência de prescrição quinquenal e intercorrente e de (ii) impedimento da atuação da Secretária de Direito Econômico. No que tange à suposta prescrição quinquenal, a ProCADE considerou que o prazo prescricional foi interrompido “seja em virtude do Procedimento Administrativo nº 10168.001138/2001-66, instaurado pela SEAE/MF, em 17 de abril de 2001, com fulcro no artigo 35-A, incisos 1º e 2º, da Lei nº 8.884/94, seja em virtude da Representação SEAE/MF (Nota Técnica nº 41/2002, de 17 de dezembro de 2002)”. Da mesma forma, a ProCADE defendeu a não ocorrência de prescrição intercorrente no presente Processo.

Destacou, em especial, que não restam dúvidas de que o ofício enviado pela SDE à SEAE, requerendo cópia integral do Procedimento Administrativo nº 10168.001138/2001-66, constituiu ato instrutório, capaz, portanto, de interromper o prazo prescricional. Quanto à atuação da Secretária de Direito Econômico, a ProCADE defendeu que, para se falar em impedimento, exige-se que a autoridade tenha realizado atos decisórios nos diferentes órgãos ou instâncias em que autuou e “elaboração de representação não constitui ato decisório” (fl. 3263). Ademais, ressaltou que a referida Representação foi assinada conjuntamente pelo então Secretário de Assuntos Econômicos do Ministério da Fazenda, autoridade hierarquicamente superior à Coordenadora-Geral e que, outras pessoas exerceram posteriormente o cargo de Secretário de Direito Econômico, chancelando o posicionamento adotado inicialmente no sentido de se apurar os fatos relativos ao cartel. No que tange ao mérito, a ProCADE atestou que os fatos investigados são incontroversos, havendo “um vasto conjunto probatório que comprova a existência e o funcionamento do cartel internacional de eletrodos de grafites” (fl. 3265) e, assim, acompanhou o entendimento da SG quanto à condenação dos Representados. Remeti os autos ao Ministério Público Federal (“MPF”) para emissão de parecer. Quanto à alegação de impedimento da então Secretária de Direito Econômico, o MPF defendeu que “a atuação da Sra.

Mariana Tavares, então Coordenadora-Geral da SEAE, que assinou a representação e encaminhou à SDE, não evidencia o seu interesse pessoal na abertura de Processo Administrativo (...) ainda que de maneira indireta”. Dessa forma, a determinação de instauração de Processo por meio de despacho não ofenderia os princípios da imparcialidade e da impessoalidade. Em relação à alegação das Representadas de que a instauração do Procedimento Administrativo nº 10168.001138/2001-66 pela SEAE não seria apta a interromper a prescrição quinquenal, o MPF entendeu que tal tese não merece prosperar. Segundo o MPF, “a SEAE/MF é entidade administrativa que atuava e atua dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, atuando em cooperação com a SDE para investigar e combater medidas anticoncorrencias no mercado” (documento SEI nº 0035826), possuindo, nos termos dos artigos 26, 35 e 35-A da Lei nº 8.884/1944, plena competência apuratória. Contudo, o MPF entendeu que o presente Processo Administrativo sofreu prescrição intercorrente, na medida em que os atos praticados entre 20 de dezembro de 2005 (quando a SDE remeteu à Graftech o Ofício nº 6002, solicitando informações acercado mercado) e 26 de maio de 2009 (data da publicação do despacho instaurador do Processo Administrativo) caracterizam ações burocráticas, sem importar na apuração dos fatos investigados.

Para o MPF, a resposta da Graftech ao Ofício nº 6002, protocolada em 16 de janeiro de 2006, não pode ser considerada marco interruptivo da prescrição, pois corresponde a ato meramente burocrático, servindo apenas para tornar público o recebimento do documento e a data da juntada. Além disso, o Ofício nº 4633 enviado pela SDE à SEAE, requerendo cópia integral do Procedimento Administrativo nº 10168.001138/2001-66, não é apto para interromper a prescrição, pois, de acordo com o MPF, tais cópias deviam ter sido juntadas quando do protocolo da Representação, em razão de constituírem documentos comprobatórios e disponíveis ao Representante. Aqui, vale transcrever trecho do referido parecer: Outrossim, o ato, embora com objetivo de instruir o processo, não tinha como objeto apurar infração contra à ordem econômica, porque tratava-se de pedido de cópia, entre órgãos do mesmo sistema, isto é, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), de procedimento apuratório já terminado. A interrupção do prazo prescricional ocorre pela prática de atos com objetivo de apuração de fatos, não pela simples troca de cópia de documentos entre a SEAE e a SDE que, desde o princípio, deveriam cooperar e compartilhar informações. (documento SEI nº 0035826) Da mesma forma, o MPF considerou que a resposta da SEAE ao Ofício nº 4633 corresponde a simples troca de informações entre os órgãos e que, como dito, as cópias deveriam já estar juntadas desde a Representação.

Em relação ao mérito, o MPF entendeu que, de acordo com as informações prestadas pelas principais empresas consumidoras do eletrodo de grafite, “não se pode concluir que elas foram substancialmente afetadas pelos acordos decorrentes do cartel internacional” (documento SEI nº 0035826). Assim, o MPF manifestou-se pelo acolhimento da preliminar de prescrição intercorrente e, no mérito, pelo arquivamento do Processo Administrativo. I.4. Termo de Compromisso de Cessação de Conduta celebrado com a Hydro (anteriormente denominada Vaw) Na 65ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 20 de maio de 2015, este Tribunal homologou Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”) nº 08700.002147/2015-43 celebrado com a Hydro (anteriormente denominada Vaw), no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85, o qual, como mencionado acima, é fruto do desmembramento do presente Processo Administrativo. Por meio do referido TCC, a Hydro admitiu participação nos fatos descritos no “Histórico da Conduta” e se comprometeu a cooperar plena e permanentemente com a investigação do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85 e de quaisquer outros Processos Administrativos que investiguem os mesmos fatos, tal como o presente. A Hydro, então, apresentou um documento intitulado “CMS Report/Forecast 1995 & 1996” (“Relatório/Previsão CMS 1995 e 1996”, na tradução juramentada), com referências diretas às atividades do cartel relativamente ao mercado brasileiro de eletrodos de grafite.

Tal documento foi apresentado pela SDK no processo da Comissão Europeia que investigou a existência de cartel no mercado mundial de eletrodos de grafite (Processo COMP/E-1/36.490). O Relatório CMS apresenta descrição do mercado global, a posição regional das Representadas SGL, Graftech International, SDK, Tokai, Nippon e SEC e um plano para manter o equilíbrio das participações de mercado dos produtores. O documento também contém anexos com informações relativas à previsão de volume de vendas e de consumo globais por região e por país, com menção expressa à quantidade de produto comercializada por cada empresa no mercado brasileiro de eletrodos de grafite. Nos termos da Nota Técnica nº 33 de lavra da SG nos autos do Requerimento nº 08700.002147/2015-43, “as informações constantes no Relatório CMS reforçam as conclusões dessa SG/CADE no Relatório Circunstanciado do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, confirmando que o acordo de divisão de mercado entre as empresas integrantes do cartel internacional contemplou de maneira explícita o mercado brasileiro de eletrodos de grafite” (documento SEI nº 0058968).

Assim, considerando que tais elementos poderiam auxiliar na instrução da conduta apurada no presente Processo Administrativo, solicitei que o material fosse juntado aos autos, em apartado de acesso restrito às Representadas, e exarei o Despacho nº 16/2015 (documento SEI nº 0068986), concedendo o prazo para que os Representados se manifestassem acerca da documentação. I.5. Manifestações dos Representados A Graftech International e a Graftech Brasil defenderam que (fls. 2508/2566 e documento SEI nº 0083418): O Processo Administrativo sofreu prescrição quinquenal, uma vez que a conduta perpetrou até junho de 1997 e o Processo Administrativo foi instaurado em maio de 2009, ou seja, mais de 11 anos após a cessação da prática ilícita. Para as Representadas, os atos praticados pela SEAE no âmbito do Procedimento Administrativo nº 10168.001138/2001-66 não seriam capazes de interromper o prazo prescricional, pois a SEAE não é órgão competente para instaurar processo sancionador. A investigação sofreu duas prescrições intercorrentes: a primeira entre 23 de dezembro de 2002 (data da juntada do Ofício da SEAE que encaminhou a Nota Técnica) e 28 de dezembro de 2005 (data da juntada do Ofício da SDE para Graftech Brasil) e a segunda entre 18 de janeiro de 2006 (data da juntada da resposta da Graftech ao Ofício da SDE) e 09 de abril de 2009 (data de instauração do Processo Administrativo).

A Graftech Brasil é ilegítima para compor o polo passivo da demanda, pois o presente Processo Administrativo foi instaurado com base em decisões proferidas no âmbito de processos de outras jurisdições dos quais a empresa não faz parte. A Nota Técnica que determinou a instauração do Processo Administrativo não individualizou a conduta imposta a cada uma das Representadas, fazendo acusações genéricas e sem fundamento, o que prejudicou o exercício à ampla defesa. O desmembramento do Processo Administrativo em relação à C/G e à Vaw violou princípios processuais básicos, tendo em vista que as evidências apresentadas, as defesas e a decisão das autoridades devem estar entrelaçadas e interligadas. Para as Representadas, o desmembramento pode resultar em duas decisões diferentes referentes à mesma conduta, o que inevitavelmente resultaria na necessidade de revisão das mencionadas decisões, sendo, portanto, contrário aos princípios da celeridade e economia processual. Os elementos probatórios contra as Representadas basearam-se somente em decisões e acordos proferidos em âmbito internacional, o que seria insuficiente para sustentar a sugestão da SG de condenação das Representadas. Não há explicações detalhadas acerca da definição do mercado relevante. Para as Representadas, se o mercado for delimitado como nacional, “não haveria qualquer incentivo para a participação da Graftech Brasil em acordos colusivos, considerando que a empresa já deteria o monopólio do mercado interno”.

Por outro lado, se o mercado fosse definido como internacional, “haveria a concorrência de importações provenientes de outros países (tais como China, Índia, Romênia e Suíça), distintos daqueles nos quais as Representadas se localizam, o que demonstra que qualquer acordo colusivo teria dificuldade de prosperar no mercado nacional”. Não há qualquer evidência de que a Graftech International e a Graftech Brasil tenham participado do cartel tampouco indícios econômicos de efetividade da conduta no Brasil. No único documento apresentado pela Vaw em virtude do TCC celebrado, não há qualquer contextualização com relação ao mercado brasileiro. A SGL, por sua vez, sustentou que (fls. 2298/2336 e documento SEI nº 0085477): A Sra. Mariana Tavares de Araujo, que assinou a Representação da SEAE na qualidade de Coordenadora-Geral, está impedida para assinar, na qualidade de Secretária de Direito Econômica, o Despacho da SDE que determinou a instauração do Processo Administrativo. Houve violação ao direito à ampla defesa, pois é praticamente impossível ao administrado obter todos os elementos necessários para o exercício pleno de seu direito à defesa em um Processo Administrativo após mais de 14 anos da ocorrência dos fatos investigados. A investigação sofreu prescrição quinquenal, uma vez que a conduta perpetrou até março de 1998 e o Processo Administrativo foi instaurado em maio de 2009, isto é, mais de 5 anos após a cessação da prática ilícita.

Segunda a SGL, “o simples fato de se instaurar procedimento confidencial e interno, de cuja existência as Representadas não poderiam ter tido conhecimento, não pode ser considerado suficiente para interromper o lapso prescricional” (fl. 2320). O presente Processo Administrativo sofreu prescrição intercorrente, uma vez que, entre 20 de dezembro de 2005 (data que em que a SDE enviou à Graftech o Ofício nº 6002, solicitando dados acerca do mercado de eletrodos de grafite) e 25 de maio de 2009 (data em que a SDE determinou a instauração do Processo Administrativo), a instrução processual permaneceu sem a realização de nenhum ato instrutório. O material entregue pela Vaw por ocasião da celebração do TCC constitui prova ilícita, pois é vedado pelo ordenamento brasileiro (mais especificamente pelo artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal) o uso de documentos obtidos no âmbito de investigações conduzidas por autoridades estrangeiras. Não há nos autos qualquer elemento de prova que possa levar à condenação das Representadas. A Mitsubishi argumentou que (fls. 2142/2177 e documento SEI nº 0085483): A investigação em tela está prescrita, pois os atos realizados pelas autoridades concorrenciais iniciaram-se mais de 5 anos após a cessação da conduta. O presente Processo Administrativo sofreu prescrição intercorrente, uma vez que a instrução processual apresenta lapsos superiores a 3 anos sem a realização de nenhum ato instrutório.

Não há delimitação clara do período abrangido pela investigação. Não há nos autos indícios suficientes de que a Mitsubishi colaborou com o cartel investigado. Para a Representada, “decisões de tribunais estrangeiros não constituem indícios ou provas, admissíveis como tais, perante a lei brasileira, mesmo para início de uma investigação” (fl. 2150). O relatório apresentado pela Vaw “é evidentemente insuficiente para servir como prova da suposta conduta ilícita ou mesmo de seus potenciais efeitos no Brasil” (fl. 3 do documento SEI nº 0085483). A SEC defendeu que (fls. 2202/2235 e documento SEI nº 0085528): A investigação sofreu prescrição quinquenal, uma vez que, de acordo com entendimento mais conservador no âmbito da Comissão Europeia, a conduta perpetrou até março de 1998 e o Processo Administrativo somente foi instaurado em maio de 2009, isto é, aproximadamente 11 anos após a cessação da prática ilícita. Nesse sentido, a SEC argumenta que os atos praticados pela SEAE não são aptos a interromper a prescrição, pois falta a ela competência para investigar, processar e punir infrações concorrenciais. O presente Processo Administrativo sofreu prescrição intercorrente, uma vez que a instrução processual apresenta lapsos superiores a 3 anos sem a realização de nenhum ato instrutório.

O desmembramento do presente Processo Administrativo ocasionou prejuízo processual, na medida em que impediu que as Representadas pudessem contestar eventuais provas apresentadas pela Vaw em seu Processo Administrativo. Todos os fatos considerados pela SDE como evidências de que o Brasil foi incluído na divisão de mercado mundial não são suficientes para provar que as Representadas, especialmente a SEC, tenham fixado preços ou alocado participações de mercado no Brasil. Na verdade, a SEC sustenta que “não exportou eletrodos de grafite para o Brasil no período de apuração da alegada prática de cartel” (fl. 7 do documento SEI nº 0085528). A Tokai alegou que (fls. 1053/1070 e documento SEI nº 0087352): O Processo Administrativo sofreu prescrição quinquenal, pois as condutas imputadas à Tokai encerraram-se em 1998 e o Processo Administrativo foi instaurado em 2009. A investigação ficou, por mais de uma vez, sem o devido andamento por período superior a 3 anos, fazendo incidir a prescrição intercorrente. Não há efeitos, ainda que potenciais, no mercado brasileiro advindos das condutas impostadas à Representada. O documento entregue pela Vaw em virtude da celebração de TCC não trouxe provas que pudessem ligar a Tokai e qualquer infração à ordem econômica. A SDK argumentou que (fls. 2186/2201): A decisão de instaurar a investigação é nula, em razão de claro impedimento da então Sra.

Mariana Tavares de Araujo, que assinou a Representação da SEAE na qualidade de Coordenadora-Geral e o Despacho da SDE que determinou a instauração do Processo Administrativo na qualidade de Secretária de Direito Econômica. A investigação sofreu prescrição quinquenal, uma vez que a conduta da SDK se encerrou em janeiro de 1997, de acordo com a autoridade antitruste norte-americana, ou, no máximo, em abril de 1997, consoante a Comissão Europeia, e a notificação acerca da instauração do Processo Administrativo somente ocorreu em 25 de janeiro de 2012. O desmembramento do Processo Administrativo em relação à C/G é nulo, pois corre-se o risco de que as decisões proferidas nos processos sejam distintas. A investigação violou os princípios do devido processo legal e ampla defesa, na medida em que algumas informações prestadas por empresas compradoras de eletrodos de grafite foram mantidas em acesso restrito às respectivas empresas. Para a Representada, “a SDK, como Representada nesta investigação, tem o direito de ter acesso integral aos autos, incluindo às informações para as quais terceiros requereram tratamento de acesso restrito”. Não há, nos autos, nenhuma evidência da existência de qualquer acordo, do qual a SDK tenha participado, que tenha infringido a lei brasileira de defesa da concorrência. A Nippon alegou que (fls. 2238/2297): A investigação sofreu prescrição quinquenal, na medida em que o Processo Administrativo foi instaurado mais de 5 anos após a cessação da conduta.

Para a Nippon, a abertura de procedimento administrativo pela SDE não interrompe o prazo prescricional “por se tratar de medida interna, confidencial e desprovida de caráter de apuração de fato”. O presente Processo Administrativo sofreu prescrição intercorrente, em razão da ausência de qualquer impulso processual visando à apuração do quanto investigado entre 20 de dezembro de 2002 (data da Representação da SEAE) e 09 de abril de 2009 (data da instauração do Processo Administrativo). A decisão de instaurar a investigação é nula, em razão do impedimento da então Sra. Mariana Tavares de Araujo, que assinou a Representação da SEAE na qualidade de Coordenadora-Geral e o Despacho da SDE que determinou a instauração do Processo Administrativo na qualidade de Secretária de Direito Econômica. O desmembramento do Processo Administrativo em relação à C/G é nulo, pois ambos os processos possuem fundamentos fáticos e jurídicos idênticos, o que enseja o litisconsórcio passivo necessário. O uso das decisões prolatadas pelas autoridades antitruste norte-americana e europeia afronta o princípio da soberania. Consoante a Nippon, “as sentenças e provimentos não judiciais proferidos no exterior não terão eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo STJ ou por seu Presidente”, o que não ocorreu no presente caso.

Os elementos carreados nos autos não têm capacidade de provar a presença de indícios plausíveis de infração concorrencial, baseando-se meramente em premissas falaciosas e em uma análise parcial do mercado. II.PRELIMINARES II.1. Nulidade na instauração do Processo Administrativo: impedimento da Secretária de Direito Econômico Como mencionado acima, os Representados alegaram que há nulidade na instauração do Processo Administrativo, na medida em que a mesma pessoa que, na qualidade de Secretária de Direito Econômico, assinou o Despacho da SDE que determinou a instauração do Processo Administrativo, também assinou a Nota Técnica da SEAE que consubstancia a Representação do presente caso, na qualidade de Coordenadora-Geral. As figuras abaixo mostram a atuação nos dois referidos momentos: Nota Técnica da SEAE Despacho SDE que determinou a instauração do Processo Administrativo Como se pode observar, a Representação não só encaminhou à SDE os elementos coletados na investigação empreendida pela SEAE, como também emitiu um juízo sobre o tema. Leia-se: “pode-se concluir que houve dano aos consumidores domésticos, uma vez que os produtos provenientes das empresas envolvidas no cartel eram vendidos a preços superiores que vigorariam na ausência deste acordo”.

Ao analisar o feito e retirar uma conclusão sobre ele, afirmando que o cartel gerou efeitos negativos aos consumidores brasileiros, os subscritores da Representação inviabilizaram outro juízo sobre o feito, especialmente no que concerne a necessidade ou não de instauração de Processo Administrativo. A decisão de instaurar um Processo Administrativo delimita os contornos da prática investigada e posiciona no polo passivo as pessoas sujeitas à investigação e eventual punição. Como esclarecido por Marçal Justen Filho, ela examina, ainda que sumariamente, as circunstâncias pertinentes e relevantes do caso concreto e reflete “a certeza de um litígio e a convicção acerca da necessidade de intervenção estatal”[1]. Ou seja, a instauração de um processo administrativo emite um juízo sobre o tema, o qual, no caso concreto, já estava formado, na medida em que tinha sido antecipado na Representação. Como é cediço, quem, de alguma forma, expressa uma opinião no processo torna-se impedido para ele julgar, sob risco de o julgador não estar imbuído do mínimo de isenção e neutralidade necessárias a garantir aos administrados confiança na condução do processo. O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já se pronunciou diversas vezes sobre o tema, deixando peremptoriamente expresso que há violação ao princípio da imparcialidade a atuação de servidor que tenha previamente se manifestado sobre a causa. "DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL.

PETIÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE MINISTRO QUE CONHECEU DO FEITO NA ORIGEM. ART. 134, III, DO CPC. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Nos termos do art. 134, III, do CPC, deve ser reconhecido o impedimento de Ministro que conheceu do feito na origem."[2] "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. ART. 134, III, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. 2. A 'decisão' a que se refere o art. 134, inciso III, do CPC há de ser entendida como aquela com potencial jurídico para, de algum modo, influenciar o juízo do julgador, vinculando-o, em maior ou menor grau, à tese eventualmente submetida à sua apreciação."[3] "No caso concreto, como se sabe, antes da instauração do 'processo administrativo' houve a apuração do fato e sua notória autoria por intermédio de 'sindicância', procedimento inquisitorial que funciona para o processo administrativo assim como o inquérito policial para o processo penal. Indiscutível, por outro lado, que se procedeu à oitiva dos membros da Comissão Disciplinar no anterior procedimento de 'sindicância', o que levou a parte a sustentar o impedimento dos mesmos para o 'processo administrativo'. Evidente que não existe impedimento para que a pessoa ouvida na fase de 'sindicância' participe da Comissão Disciplinar do posterior 'processo administrativo'.

É possível, no entanto, a ocorrência de suspeição, dependendo do que se contiver no depoimento por ela prestado. Em sendo ouvida na 'sindicância' e tendo declarado desconhecimento dos fatos, evidente que está apta a participar do 'processo administrativo'. Caso, porém, tenha externado conhecimento dos fatos e da autoria, perderia a condição de terceiro imparcial para funcionar como julgador ou auxiliar do julgador, pois, pelo menos quanto aos aspectos de fato, já realizou o julgamento ou será altamente influenciada pelo conhecimento íntimo dos fatos. Então, se o processo administrativo deve ser garantido pela ampla defesa e contraditório, seria fingimento aceitar serem os fatos apurados e posteriormente interpretados, ainda que sem conteúdo de julgamento, por alguém que anteriormente já havia externado seu conhecimento dos mesmos na fase inquisitória."[4] [grifos nossos] Assim, entendo que a manifestação prévia sobre os fatos da Representação impede a deliberação pela mesma pessoa de instauração de Processo. Tal posição torna nulo tal ato administrativo de instauração. Ainda que fosse possível sanar tal vício a partir do retorno dos autos à SG e uma nova instauração de Processo Administrativo, verifica-se que incide sobre o feito a prescrição. Ou seja, mesmo que se pudesse, não seria possível corrigir a nulidade ocorrida na instauração do Processo Administrativo, já que a pretensão punitiva da Administração Pública está prescrita.

Dessa forma, acolho a preliminar de nulidade na instauração do presente Processo Administrativo. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto pelo acolhimento da preliminar de nulidade na instauração do presente Processo Administrativo e por seu consequente arquivamento em relação a todos os Representados. É o voto. Brasília, 14 de outubro de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 350. [2] Petição nos Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança nº 2005/0067096-9. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Julgado em 02 de março de 2010. DJ de 29 de março de 2010. [3] Recurso Especial nº 782558 / ES. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Julgado em 06 de agosto de 2009. DJ de 17 de agosto de 2009. [4] Recurso Especial nº 608916/PR. Relator: Ministro Paulo Gallotti. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Julgado em 17 de fevereiro de 2009. DJ de 23 de março de 2009.