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:: SEI / CADE - 0151752 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 2/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012007/2014-00, relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.010050/2014-23 Representante: Cade Ex-Offício Representados: Agilent Technologies Inc., Agilent Technologies Brasil Ltda., Datasonic Indústria e Distribuição de Eletrônicos Ltda., D.T.I. Comercio de Artigos de Informática Ltda., Elektrotech Comercial e Industrial Ltda., Farnell Newark Brasil Distribuidora de Produtos Eletrônicos, FLK Instrumentação Eletrônica, Ltda., INCAL Instrumentos, Karimex Componentes Eletrônicos, Keysight Technologies Inc., Keysight Technologies Medição Brasil Ltda., Master Tools Instrumentos Ltda., Nortron Nordeste Eletrônica Ltda. ME, Pares Eletrônica Comercial e Industrial Ltda. EPP, Quart Comercial e Industrial Ltda., Adriano Bueno Rodrigues, Adriano Henrique da Silva, Alexandre Morais de Azevedo, Alexandre José de Taunay Gusmão Cavalcanti, Bruno Nogueira, Daniel Giesbrecht Forte Korbage, Danielle Gonschorovski Stofella, Dario Akao, Eduardo Arantes de Azambuja, Gilson Tristan, Irineu Scotto Caetano, Luiz Henrique Dias de Matos, Marco Aurélio Cruz Samenho, Maurício Eiji Kobayashi, Paulo Neiler, Ricardo Stofella, Rodrigo Maygton Vicentini, Sandro Jorge Silvestre, Sérgio Abílio Tavares da Luz, Wellington Penteado. Advogados:

Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Marcos Exposto, Mauro Moreira de Oliveira Freitas, Patrícia Agra Araújo, Wellington Marques Lima, Wellington Marques Lima Filho, Gustavo Costa Vasconcelos, Hugo César Soares Lima, Nanci Gonçalves Lima, Renata Caled, Grabriela Quevedo, Fábio Bortolin Pereira da Silva, Fernando Scharlack Marcato, Andréa Costa de Vasconcelos, Ari Marcelo Solon, Rafael Valadares de Almeida Ferreira, Glaysson Teixeira, José Afonso Carvalho Brito, Diego Lima de Andrade, Guilherme Teno Castilho Missali, Felipe de Amorim Couto, Leonardo Mansur Lunardi Danesi, Flávio Luiz Yarshell, Nancélia Jardim Mendes, Ricardo Inglez de Sousa, Bruno Greca Consentino, Stefanie Schmitt Giglio, Raisa Dvorah Rechter, Batuira Rogério Meneghesso Lino, Fábio Francisco Beraldi, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Lippi Coimbra, Flávia Chiquito dos Santos, Gabriela Egreja Papa, Marcos Rolim Fernandes Fontes, Frederico de Mello e Faro da Cunha, Eduardo Ricca, Cláudia Lopes Fonseca, Cleber Dal Rovere Peluzo Abreu, Juliana Bonazza Teixeira da Cunha, Márcio Vieira Milani, Eduardo César Delgado Tavares, Leandro Diniz Souto Souza, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Ricardo Lara Gaillard, Luciano Inácio de Souza, Ricardo Fernandes Pereira e outros. Ementa: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de instrumentos eletrônicos para testes de medição. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados.

Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo iniciado em 26/11/2014 [ACESSO RESTRITO]. Em 05/12/2014, foi exarada a Nota Técnica nº 404 da Superintendência-Geral do Cade (doravante referida como “NT 404/2014”), acostada às fls. 1814/1878 e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 1.556, de 08/12/2014, que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, VIII e X, da Lei n° 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3°, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", inciso II e inciso VIII da Lei n° 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei n° 12.529/2011. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 02/10/2015 e encerrou-se em 03/12/2015 (14/12/2015 para os Representados que solicitaram a dilação do prazo de defesa). A partir disso, os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representadas Juntada do AR cumprido (Fls.) Defesa 1 Agilent Technologies inc. (AGILENT) Fls. 1979 (Volume 10, folha 171) 0138097 2 Agilent Technologies (AGILENT) Fls. 1979 (Volume 10, folha 171) 0138097 3 Datasonic Indústria e Distribuição de Eletrônicos Ltda (DATASONIC) Fls. 1980 (Volume 10, folha 172) 0135210 4 D.T.I.

Comércio de Artigos de Informática Ltda. (D.T.I) Fls. 1981 (Volume 10, folha 173) 0135210 5 Elektrotech Comercial e Indústrial Ltda. (ELEKTROTECH) SEI 0008132 0143648 6 Farnell Newark Brasil Distribuidora de Produtos Eletrônicos (FARNELL) Fls. 1982 (Volume 10, folha 174) 0143999 7 FLK Instrumentação Eletrônica Ltda. (FLK) Fls. 1928 (Volume 10, folha 118) X 8 INCAL Instrumentos (INCAL) SEI 0031040 0073558 9 Karimex Componentes Eletrônicos (KARIMEX) Fls. 1929 (Volume 10, folha 119) 0125737 10 Keysight Technologies Inc. (KEYSIGHT) Fls. 1983 (Volume 10, folha 175) 0138097 11 Keysight Technologies Medição Brasil Ltda. (KEYSIGHT) Fls. 1983 (Volume 10, folha 175) 0138097 12 Master Tools Instrumentos Ltda. (MASTER TOOLS) Fls. 1920 (Volume 10, folha 110) 0047479 13 Nortron Nordeste Eletrônica Ltda. ME (NORTRON) Comparecimento espontâneo- Procuração SEI 0093552 0094440 14 Pares Eletrônica Comercial e Industrial Ltda. EPP (PARES) Fls. 1931 (Volume 10, folha 121) 0143648 15 Quart Comercial e Industrial Ltda. (QUART) Consta os autos a petição da QUART (SEI 0011577) indicando Flávio Luiz Yarshell como advogado. X 16 Adriano Bueno Rodrigues (Adriano Rodrigues) SEI 0029130 0143654 17 Adriano Henrique da Silva (Adriano Silva) SEI 0114282 0137621 18 Alexandre Morais de Azevedo (Alexandre Azevedo) SEI 0031042 0135210 19 Alexandre José de Taunay Gusmão Cavalcanti (Alexandre Cavalcanti) Fls. 1984 (Volume 10, folha 176) 0094440 20 Bruno Nogueira (Bruno Nogueira) Fls.

1932 (Volume 10, folha 122) 0125737 21 Daniel Giesbrecht Forte Korbage (Daniel Korbage) Fls. 1933 (Volume 10, folha 123) 0020882 22 Danielle Gonschorovski Stofella (Danielle Stofella) SEI 0037560 0143651 23 Dario Akao (Dario Akao) Fls. 1934 (Volume 10, folha 124) 0142703 24 Eduardo Arantes de Azambuja (Eduardo Azambuja) Fls. 1985 (Volume 10, folha 177) X 25 Gilson Tristan (Gilson Tristan) SEI 0031046 0143780 26 Irineu Scotto Caetano (Irineu Caetano) Fls. 1935 (Volume 10, folha 125) 0127092 27 Luiz Henrique Dias de Matos (Luiz Matos) SEI 0012603 0020882 28 Marco Aurélio Cruz Samenho (Marco Samenho) Fls. 1936 (Volume 10, folha 126) 0020882 29 Mauricio Eiji Kobayashi (Maurício Kobayashi) Fls. 1937 (Volume 10, folha 127) 0020882 30 Paulo Neiler (Paulo Neiler) SEI 0050966 0143244 31 Ricardo Stofella (Ricardo Stofella) SEI 0008137 0143652 32 Rodrigo Maygton Vicentini (Rodrigo Vicentini) Fls. 1939 (Volume 10, folha 130) 0020882 33 Sandro Jorge Silvestre (Sandro Silvestre) SEI 0031053 0073558 34 Sergio Abilio Tavares da Luz (Sérgio Luz) Fls. 1940 (Volume 10, folha 131) 0145773 35 Wellington Penteado (Wellington Penteado) Fls. 1986 (Volume 10, folha 178) 0020882 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados FLK Instrumentação Eletrônica Ltda., Quart Comercial e Industrial Ltda. e Eduardo Arantes de Azambuja não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, verificou-se a juntada de Confirmação de Recebimento da notificação devidamente assinada pelos Representados FLK Instrumentação Eletrônica Ltda. e Eduardo Arantes de Azambuja (fls. 1928 e 177, respectivamente). Com efeito, verifica-se que a notificação da FLK Instrumentação Eletrônica Ltda. foi encaminhada para o endereço Rua Conde de Lages, 44, sala 301, Glória, CEP 20241-080, Rio de Janeiro/RJ. Por sua vez, verifica-se que esse é o endereço constante do sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil (http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/cnpj/cnpjreva/cnpjreva_solicitacao.asp): Outrossim, verifica-se que o Representado Eduardo Arantes de Azambuja é sócio-administrador da FLK Instrumentação Eletrônica Ltda., conforme documento abaixo, extraído do sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil.

Assim, tem-se também como devidamente cumprida a notificação em seu endereço comercial, conforme juntada de AR cumprido às fls. 1985. Por fim, destaca-se a juntada de procuração do Representado Quart Comercial e Industrial Ltda. (SEI0011577), indicando Flávio Luiz Yarshell como advogado, o que demonstra de forma inequívoca a ciência da Representada quanto à instauração deste Processo Administrativo. Diante disso, considerando que os Representados FLK Instrumentação Eletrônica Ltda., Quart Comercial e Industrial Ltda. e Eduardo Arantes de Azambuja foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a revelia de tais Representados, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno.

PRELIMINARES REPRESENTADOS 1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 2 Da fragilidade/ falta de rigor técnico/ nulidade dos documentos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 3 Ausência de tradução juramentada de documentos redigidos em língua estrangeira [ACESSO RESTRITO] 4 Ausência de documentação referente a investigação em trâmite perante autoridades norte-americanas [ACESSO RESTRITO] 5 Da desorganização dos autos [ACESSO RESTRITO] 6 Da impossibilidade de conversão de Procedimento Preparatório em Processo Administrativo [ACESSO RESTRITO] 7 Ilegitimidade passiva [ACESSO RESTRITO] 8 Imprecisão da nota técnica/ insuficiência de indícios [ACESSO RESTRITO] 9 Ausência de individualização das condutas [ACESSO RESTRITO] 10 Da nulidade das notificações dos Representados [ACESSO RESTRITO] 11 Ausência de definição precisa do período da conduta [ACESSO RESTRITO] 12 Ausência de definição precisa do mercado relevante [ACESSO RESTRITO] 13 Prescrição [ACESSO RESTRITO] Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados.

III.1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] III.2 Da fragilidade/falta de rigor técnico/nulidade dos documentos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] III.3 Da ausência de tradução juramentada de documento redigido em língua estrangeira [ACESSO RESTRITO] III.4 Ausência de documentação referente a investigação em trâmite perante autoridades norte-americanas [ACESSO RESTRITO] III.5 Da desorganização dos autos O Representado [ACESSO RESTRITO] questiona a desorganização dos autos, alegando que tal desorganização cercearia seu direito de defesa. Alega ausência de páginas, incompletude da lista descritiva dos documentos, desordem ou repetição de páginas, e falta de sequência numérica quando da digitalização do processo, por ocasião da implantação do SEI, em janeiro de 2015. No mesmo sentido, os Representados [ACESSO RESTRITO], com argumentos semelhantes, alegam que diversos vícios se mantiveram mesmo após as alterações feitas por essa SG/Cade. Pedem a devolução integral do prazo de defesa. Entretanto, tal preliminar não deve prosperar. Em decorrência de alguns erros no processo de digitalização, o Representado [ACESSO RESTRITO] apresentou petição requerendo, entre outros pedidos: i) inclusão no processo eletrônico de folhas existentes nos autos físicos numerados; ii) inclusão de capas/divisórias entre os documentos [ACESSO RESTRITO] ou indicação de começo e fim por meio de número de folhas.

Em resposta, esta SG/Cade deu encaminhamento ao pedido, e quanto ao item (i), referente à inclusão das folhas faltantes aos autos eletrônicos, verificou-se que efetivamente houve falhas na digitalização dos autos e foi solicitada a correção à PRO-SG, sendo esta feita prontamente, conforme certidão emitida (SEI 0129630), tão logo fora informada quanto ao problema por meio de Despacho Ordinatório da CGAA 08 (SEI 0129369). Em relação ao item (ii), referente à inclusão de capas/divisórias entre os documentos anexos ao Histórico da Conduta, deve-se ressaltar que, nos autos físicos, todos os documentos estão separados por capas. Entretanto, quando da digitalização, tais capas não foram digitalizadas, fato, porém, que não impediria a identificação e análise dos documentos pelo Representado. Todos os documentos são identificáveis, sendo possível apurar seu início e fim a partir, por exemplo, do número contido no canto inferior direito. Não obstante, a PRO-SG, objetivando facilitar a análise dos documentos pelos Representados, providenciou uma nova digitalização dos autos, conforme certidão PRO-SG (SEI 0129630). Assim, resta demonstrado que as falhas ocorridas no processo de digitalização dos autos físicos foram devidamente sanadas diante da primeira manifestação da existência deles nos autos. É importante salientar que os equívocos já foram solucionados e em momento algum, anterior ou no decorrer no prazo de defesa, os Representados se manifestaram quanto a estas dificuldades.

Até mesmo porque grande parte dos Representados já possuía acesso aos autos físicos de tal processo, não havendo que se falar em qualquer prejuízo à asfesa. Em relação aos erros que se alega persistir, vale enfatizar que eles não existem ou, os que existem, não causam qualquer prejuízo à defesa, a saber: Folha faltante entre fls. 64 e 65: não falta qualquer folha. A folha 65 apresenta o item II do Histórico da Conduta, deslocado ao final do documento, conforme descrito à folha 2; Folha 225 inserida no meio de um documento: A inversão entre as fls. 224 e 225 não causa prejuízo, em especial pois o documento em inglês está acompanhado de tradução. As fls. 279/284 referem-se a um documento confuso e com trechos que se repetem em diferentes páginas: o documento é apresentado conforme acostado [ACESSO RESTRITO] e não sendo causa de prejuízo à defesa. Folha faltante entre as fls. 331 e 333: mais uma vez não há que se falar em falta de folha. O que ocorre é a mera inversão de ordem das folhas corretamente numeradas (331 e 332), o que não causa dano à defesa. Sobreposição das Fls. 558 e 588: Não há sobreposição com a página 558. A sobreposição das fls. 588 e 589 não prejudica a análise, tendo em vista que a fl. 588 é completamente legível e a 589 (digitalizada atrás da 588) é devidamente apresentada em seguida. Folha faltante entre as fls. 1610 e 1612: Não há folha faltante, visto que a folha de abertura do volume 9 foi trocada com a folha de encerramento do volume 8.

Mais uma vez não se verifica prejuízo à defesa. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.6 Da impossibilidade de conversão de Procedimento Preparatório em processo Administrativo O Representado [ACESSO RESTRITO] alega a impossibilidade de conversão de Procedimento Preparatório em Processo Administrativo. Argumenta que o processo teve início como Procedimento Preparatório a partir da [ACESSO RESTRITO] e, por esse motivo, deveria esta SG/Cade ter instaurado inquérito administrativo para apurar a existência de indícios de infração da ordem econômica, e assim possibilitar a abertura de Processo Administrativo, no qual efetivamente seriam investigadas as condutas consideradas anticoncorrenciais. Defende o Representado que, segundo os §§ 2º e 4º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011, bem como o inciso IV do art. 136 do RI-Cade, a SG/Cade não pode instaurar Processo Administrativo sem antes converter o Procedimento Preparatório em Inquérito Administrativo. Dessa forma, teria a SG/Cade suprimido uma etapa do processo ao converter o Procedimento Preparatório diretamente em Processo Administrativo. Os Representados [ACESSO RESTRITO], arguiram, de maneira geral: (a) violação ao art. 66 e seguintes da Lei nº 12.5219/11, alegando que, acaso esta SG/Cade estivesse convicta quanto à sua competência e quanto à lesividade da conduta, teria instaurado processo administrativo e não inquérito administrativo; (b) que esta SG/Cade teria violado os arts.

67 e 69 da Lei nº 12.529/11 ao instaurar Processo Administrativo sem antes ter concluído Inquérito Administrativo. Os Representados alegam, em síntese, que esta SG/Cade [ACESSO RESTRITO]. Ademais, alegam que a SG/Cade instaurou prematuramente o Processo Administrativo, sem uma verificação dos fatos em sede de Inquérito Administrativo, em suposta afronta ao art. 69 da Lei nº 12.529/11. Os Representados acrescentam que inexiste na Lei nº 12.529/2011 qualquer dispositivo que autorize a instauração de Processo Administrativo direto da conclusão de Procedimento Preparatório. Segundo os Representados, a Lei nº 12.529/2011 e o RI-Cade imporiam uma sequência de eventos entre o Procedimento Preparatório, o Inquérito Administrativo e o Processo Administrativo. Entretanto, tal preliminar de que a conversão de Procedimento Preparatório em Processo Administrativo é impossível não merece prosperar. De acordo com a Lei nº 12.529/2011, o Inquérito Administrativo deve ser instaurado quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo. No mesmo sentido, o RI-Cade afirma que o Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica será instaurado: de ofício; em face de representação fundamentada de qualquer interessado; em decorrência de peças de informação;

após a realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica ou conclusão de inquérito administrativo; em face de representação advinda de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. Assim, fica demonstrado que: (a) o Inquérito Administrativo se faz necessário apenas quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo; (b) a instauração do Processo Administrativo pode suceder a realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo. Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/11. Nesse sentido, verifica-se que RI-Cade, ao regulamentar a Lei nº 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 135.

A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Assim, além de não prever que um Processo Administrativo deve decorrer necessariamente de um Inquérito Administrativo, tem-se que essa interpretação imporia uma tramitação desnecessária ao processo, em contrário aos princípios da eficiência e duração razoável do processo. Iniciado um Procedimento Preparatório para analisar inicialmente uma representação recebida, caso se verifique pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, pode-se desde logo instaurar Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011, sendo o Inquérito Administrativo necessário quando os fatos merecem melhor análise por parte da SG/Cade. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[2] Assim, verifica-se que cabe a SG/Cade analisar se os fatos constituem indícios de infração à ordem econômica, e, em caso positivo, se tais indícios são robustos e desde logo ensejariam a instauração de Processo Administrativo, nos termos do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, ou se então mereceriam melhor análise por parte da SG/Cade em sede de Inquérito Administrativo, nos termos do artigo 66 e seguintes do mesmo diploma legal. No caso concreto, verificou-se que o fato constituía indício de conduta anticompetitiva, já que se trataria de suposto cartel entre concorrentes participantes de procedimentos licitatórios, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, 1 a IV, e 21, 1, II, III, VIII e X, da Lei n° 8.884/94, bem como art. 36, incisos 1 a IV c/c seu § 3°, inciso 1, alíneas "a", "b", "c" e "d", inciso II e inciso VIII da Lei n° 12.529/2011.

Ademais, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos e justificavam desde logo a instauração de Processo Administrativo, pelas razões de fato e de direito expostas na Nota Técnica nº 404 e também apontados acima. Assim, não há que se falar, in casu, de necessidade de inicialmente ser instaurada Inquérito Administrativo ou mesmo em irregularidade na instauração de Processo Administrativo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelo Representado acima mencionado, por falta de amparo legal. III.7 Ilegitimidade passiva A Representada [ACESSO RESTRITO], em sede de defesa, argumenta que figura como participante da alegada conduta anticompetitiva tão somente na condição de suposta distribuidora [ACESSO RESTRITO] e por haver sido incluída, à sua revelia, como destinatária em um e-mail coletivo, enviado por empresa contra quem a [ACESSO RESTRITO] já litigava em juízo. A Representada afirma que jamais participou de qualquer licitação, tomada de preços ou concorrência pública para oferta de qualquer produto [ACESSO RESTRITO]. Aduz, ainda, que não há em toda a narrativa palavra sequer destinada a apontar uma única conduta típica que tenha sido praticada por ela. Por fim, afirma que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo trouxe uma lista de pessoas físicas participantes da suposta conduta anticompetitiva e seus respectivos cargos e empresas. Ocorre que nesta lista não há uma única pessoa ligada à Representada.

Em um outro momento, a Nota Técnica afirma que [ACESSO RESTRITO], e que, a princípio, tiveram participação menos frequente na conduta, mas não aponta qual seria esta suposta e inexistente "participação menos frequente", nem quando elas se deram. A Representada, por fim, afirma que [ACESSO RESTRITO] não é nem nunca foi funcionário, preposto, procurador ou representante da [ACESSO RESTRITO], muito menos veio a ser autorizado, ainda que tacitamente, a promover qualquer ato em nome da empresa. Os Representados [ACESSO RESTRITO], em defesa conjunta, alegam a sua inclusão indevida no pólo passivo do Processo Administrativo, dada a incongruência lógica dos fatos apontados na Nota Técnica de Instauração, haja vista que os Representados [ACESSO RESTRITO] em janeiro de 2011 e não em novembro de 2010, como alegado. Além disso, alegam a falta de nexo causal entre as mensagens eletrônicas recebidas com a suposta conduta ilícita investigada. O recebimento dos e-mails resulta do fato de que os Representados possuíam relacionamento contratual [ACESSO RESTRITO]. Aduzem, por fim, que não participaram de qualquer das licitações mencionadas na Nota Técnica de Instauração, não podendo, dessa forma, concorrer para eventual ato anticoncorrencial. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam, em defesa conjunta, que à época dos fatos eram apenas distribuidores/representantes comerciais [ACESSO RESTRITO].

As políticas estabelecidas [ACESSO RESTRITO] não tinham a participação dos Representados, que simplesmente as aplicavam como todos os demais distribuidores/representantes. Aduzem, portanto, que não compunham qualquer função a contexto de diretoria, não exerciam poder de mando, e sequer eram cotistas minoritários [ACESSO RESTRITO]. Os Representados [ACESSO RESTRITO], em defesa conjunta, alegam a ilegitimidade passiva de todos eles, especificamente porque jamais praticaram, quer por si próprios ou em consórcio com quem quer que seja, qualquer ação concreta que indique prática de formação de cartel. Afirmam, ainda, que eles, quer em grupo ou isoladamente, não teriam condições materiais e objetivas que viabilizassem a formação de qualquer cartel. O Representado [ACESSO RESTRITO] alegou sua ilegitimidade passiva, haja vista que respondia ao Diretor Comercial da empresa [ACESSO RESTRITO] e este, por sua vez, aos sócios da mesma, sendo que não era de sua responsabilidade a tomada de decisões quanto às vendas realizadas pela empresa, seja para órgãos públicos, seja para particulares. Toda a sua atuação era supervisionada pela Diretoria Comercial, e também pela Diretoria Geral da empresa, de modo que todos os atos praticados pelo Representado, como mero empregado, eram tomados em nome e com base no que a [ACESSO RESTRITO] decidia. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega [ACESSO RESTRITO], que não teve qualquer participação ou contribuição para a formação de suposto cartel.

Alega, ainda, que a suposta conduta anticompetitiva teria sido única e exclusivamente praticada [ACESSO RESTRITO]. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que foi incluído indevidamente no rol dos Representados, tendo em vista que atuou na [ACESSO RESTRITO]. Além disso, afirma que a [ACESSO RESTRITO]. O Representado [ACESSO RESTRITO]aduz que não há nenhuma evidência capaz de correlacionar a sua possível participação no suposto cartel, de tal sorte a justificar sua inclusão no polo passivo desse processo. Isto porque não existe qualquer evidência de que o Representado teria coordenado e/ou influenciado condutas concertadas entre concorrentes no mercado sob investigação. Alega, ainda, que é preciso demonstrar o nexo de causalidade entre a alegada conduta e sua correspondente autoria. No caso do Representado, é impossível provar qualquer nexo de causalidade entre suas ações e a conduta sob investigação pela autoridade antitruste, já que [ACESSO RESTRITO] jamais teve papel de coordenação e/ou influência de um cartel. O Representado entende que, na hipótese de haver conduta anticompetitiva a ser investigada pelas autoridades concorrenciais, a única conduta plausível e tipificável no presente caso seria [ACESSO RESTRITO].

Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam, com argumentos semelhantes, a sua ilegitimidade ad causam para figurar no pólo passivo do presente Processo Administrativo, tendo em vista que seria preciso verificar se o agente é um sujeito ativo legalmente apto a cometer o ilícito administrativo. Se não o é, resulta inviável reconhecer-lhe capacidade infratora. Especificamente no que diz respeito às infrações anticoncorrenciais, a existência de poder de mercado é pré-requisito para a existência de capacidade infratora. Alegam que os Representados, mesmo em conjunto com as demais empresas representadas, não detêm poder de mercado. O Representado [ACESSO RESTRITO] também alega a sua ilegitimidade passiva, pois não seria verdade que partiu do Representado o esquema de suposto cartel para garantia das vendas no mercado e em licitações públicas com os funcionários [ACESSO RESTRITO]. Aduz que, compulsando os autos, não emerge um único indício de atuação irregular por parte do Representado, pois a conduta que lhe fora imputada trata exclusivamente de sua legítima atuação na administração das tentativas de vendas no período em que trabalhou em empresa distribuidora [ACESSO RESTRITO]. O Representado alega, ainda, a falta de nexo de causalidade, já que jamais teve papel de coordenação e/ou qualquer influência de um cartel.

Na hipótese de haver conduta anticompetitiva a ser investigada pelas autoridades concorrenciais, a única conduta plausível e tipificável no presente caso seria uma suposta conduta unilateral [ACESSO RESTRITO]. Em suma, os Representados sustentam ilegitimidade passiva pelas seguintes razões: (i) existência de vínculo empregatício e subordinação do Representado; (ii) ausência de poder de mercado dos Representados; (iii) ausência de indícios de participação nas condutas investigadas. Quanto ao alegado no item (i), inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Da mesma forma, não procede a alegação de ilegitimidade passiva em razão de o Representado tratar-se de mera empresa distribuidora que apenas teria cumprido ordens de seu fornecedor ou então de mero funcionário que apenas teria cumprido ordens de seus superiores, ordens essas executadas sem que se tivesse conhecimento de suas razões. Ora, é sabido que não há qualquer excludente de culpabilidade para a prática de condutas ou ordens manifestamente ilegais, sendo, no mais, que discussões quanto às condutas de tais empresas distribuidoras e funcionários se confundem com o mérito e não devem ser analisadas nesse momento processual. Com relação ao item (ii), não merece prosperar a alegação dos Representados que argumentaram ilegitimidade passiva em razão da ausência de seu poder de mercado. Primeiramente, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base em paradigma que se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: que:

Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta.

(g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que a aferição do poder de mercado é questão meramente instrumental, podendo ser dispensada pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que a questão suscitada como preliminar confunde-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Com relação à alegação (iii), em que os Representados suscitam ilegitimidade passiva em razão de ausência de indícios mínimos de autoria que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo;

bem como as alegações de [ACESSO RESTRITO] não é nem nunca foi funcionário, preposto, procurador ou representante e dos Representados [ACESSO RESTRITO] que afirmam que somente [ACESSO RESTRITO], observa-se que tais alegações não prosperam, tendo sido devidamente apontados por esta SG/Cade os indícios existentes em relação a cada um deles, sendo que a análise mais detida em relação a tais indícios é matéria que se confunde com o mérito e não deve ser tratada neste momento processual. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. No mais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar.

III.8 Imprecisão da nota técnica por insuficiência de indícios Os Representados [ACESSO RESTRITO] suscitam que as alegações e documentos que mencionam os Representados não possuem qualquer valor probatório. Entendem que as menções aos Representados estão restritas à troca de mensagens na qual o Representado [ACESSO RESTRITO] figura como destinatário ou copiado nas mensagens eletrônicas, donde constam apenas diretrizes e negociações [ACESSO RESTRITO], certames estes que não contaram com a participação dos Representados. Tais Representados alegam, ainda, a inexistência de documentos que corroborem as alegações constantes no Histórico da Conduta. Afirmam que ele não é claro a respeito de quais informações foram alegadamente trocadas pelos Representados com os concorrentes, quais as condutas adotadas, ou, ao menos, a expressão de qualquer concordância ou anuência dos Representados com o conteúdo de qualquer mensagem. Alegam que é necessário que exista alguma prova de que a suposta proposta de conluio perpetrada pelos Representados tenha sido efetivada, e não apenas uma declaração unilateral da Signatária, baseada na sua interpretação do quanto tratado na referida reunião.

Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam, com argumentos semelhantes, que a correta exegese dos dispositivos contidos na Lei de Defesa da Concorrência determina que apenas indícios robustos ou complexos - assim entendidos como circunstâncias conhecidas que autorizam, com elevado grau de certeza, conclusões sobre um determinado evento - podem determinar a instauração de um Processo Administrativo. Para a instauração de Processo Administrativo deve haver provas (ou ao menos indícios robustos) nos autos que permitam construir uma hipótese racional quanto à existência e autoria da violação. Porém, alegam que não é o que se verifica no caso concreto, pois não haveria qualquer elemento no conjunto probatório que instrui o presente feito que possa embasar tal posição. Afirmam que não haveria, nos autos, qualquer prova direta de seu envolvimento em qualquer conluio. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que esta SG/Cade não conseguiu comprovar o nexo de causalidade, uma vez que a Nota Técnica de Instauração não analisou os fatos independentemente [ACESSO RESTRITO]. Afirma, ainda, que a Instauração se deu sem dispor de indícios contundentes acerca da alegada prática de cartel no mercado nacional de instrumentos eletrônicos para testes e medição.

Entende que, para que uma autoridade investigatória conclua sobre a necessidade de abertura de um processo administrativo, o seu grau de convencimento acerca da plausibilidade dos indícios de existência da conduta deve ser razoável, de tal sorte que justifique os gastos de recursos públicos a serem despendidos com a investigação. Para o Representado, no presente Processo, a SG/Cade se pautou, exclusivamente, em fatos genéricos que não são capazes de configurar indícios suficientes para motivar a instauração de processo administrativo, ao menos contra o Representado. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que, em que pese a alegação da existência de “robustos indícios” apurados no presente caso, em relação a ele não teria a Nota Técnica de Instauração apresentado qualquer fato por ele praticado, que possa enquadrá-lo como participante ou colaborador de um suposto cartel. Com relação ao Representado, consta da Nota Técnica que ele única e tão somente recebeu em seu e-mail corporativo alguns e-mails encaminhados [ACESSO RESTRITO] também era distribuidora, não podendo ser imputado a ele qualquer ação ilícita pelo fato de ter recebido e-mails. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega cerceamento ao seu direito de defesa tendo em vista a imprecisão da denúncia e a ausência de qualquer participação dos Representados no procedimento preparatório.

Segundo o Representado, a recomendação de abertura de Processo Administrativo, no que diz respeito aos Representados, não pode decorrer simplesmente da referência a "fortes indícios" de condutas anticoncorrenciais que deveriam ter sido detalhadas e provadas de forma concreta. Os Representados [ACESSO RESTRITO], em defesa conjunta, alegam que a Nota Técnica de Instauração é confusa em seu desenvolvimento, pois, do exame da narração dos fatos não é possível chegar-se a uma conclusão lógica. Os Representados questionam o trabalho desta SG/Cade, já que argumentam que ela em nenhum momento buscou obter informações dos Representados no intuito de averiguar as supostas condutas que a eles são atribuídos pela Nota Técnica, de forma obscura e imprecisa. Continuam afirmando que este fato, por si só, ensejaria a declaração de nulidade do Despacho de instauração do presente processo administrativo. Em suma, alegam os Representados a ausência de indícios e de comprovação da conduta ora investigada, basicamente contestando os indícios apontados pela SG/Cade, considerando-os insuficientes e frágeis, ou alegando que a SG/Cade não exerceu seu dever instrutório de apurar os indícios existentes nos autos. Não há, porém, como se acolher os argumentos apresentados.

Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[3].

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos. Isso, por sua vez, foi devidamente atendido no caso concreto, visto que a SG/Cade apontou os fatos a serem investigados, consubstanciados basicamente em um suposto cartel no mercado nacional de instrumentos eletrônicos para testes de medição. Ademais, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se os indícios de comportamento anticoncorrencial de todos os Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Aliás, a demonstrar que os indícios estão claramente apontados, verifica-se que os Representados defenderam-se e apresentaram argumentos contrários a tais indícios, inclusive rebatendo ponto a ponto as referências a eles feitas pela SG/Cade e aos indícios e documentos em que eles são referidos, a indicar que não há que se falar em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.

No mais, a valoração e conclusão quanto a tais indícios, e a concretização do dever instrutório da SG/Cade será por certo realizada durante a dilação probatória, sob a égide do contraditório, e nem poderia ser diferente. A SG/Cade procedeu, na Nota Técnica nº 404/2014, que fundamentou a instauração de Processo Administrativo, à análise detida de tais indícios, não procedendo, aliás, [ACESSO RESTRITO]. Ora, como já apontado [ACESSO RESTRITO]. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. III.9 Da ausência de individualização das condutas O Representado [ACESSO RESTRITO] alega cerceamento do seu direito de defesa, tendo em vista que a Nota Técnica de Instauração prescinde de uma definição clara, precisa e individualizada da conduta imputada ao Representado. Assim, a SG/Cade simplesmente passou a relacionar as supostas empresas e indivíduos envolvidos na conduta, sem precisar as ações e medidas tomadas por cada um que pudessem levar à conclusão sobre a existência e funcionamento do suposto cartel. Em nenhum momento foi detalhado por esta SG/Cade como teria se dado o envolvimento do Representado, quais eram suas funções e o seu nível de participação e em quais pregões ele teria efetivamente participado dentro do suposto conluio. Os Representados [ACESSO RESTRITO], em defesa conjunta, alegam que se denota da Nota Técnica de Instauração a falta de individualização das supostas condutas atribuídas aos Representados.

Segundo eles, a mera descrição genérica de determinados fatos não seria capaz, por si só, de guardar uma relação íntima de causalidade entre a conduta e o resultado. Afirmam, ademais, que não se pode pressupor que o simples fato de os Representados receberem e-mails totalmente involuntários possa caracterizar a prática de um ato ilícito. Na prática, a simples descrição de eventuais condutas não possui o condão de justificar a sua inclusão na investigação de formação de cartel, induzindo, pois, em erro esta SG/Cade. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a Nota Técnica de Instauração não identificou de forma detalhada qual conduta anticoncorrencial teria sido praticada pelo Representado e seria objeto de análise por esta SG/Cade. Afirma que a ausência da identificação das condutas individuais do Representado representa falta gravíssima que macula o presente processo de ilegalidade. A mera indicação das menções ao Representado no Histórico da Conduta e documentos anexos não basta para a identificação de sua participação no suposto ilícito. O Representado aduz que a identificação clara e explícita da participação de cada representado na alegada conduta é condição sine qua non para o devido processo legal e o direito à ampla defesa. Ainda, a necessidade de individualização da conduta de cada Representado se impõe em processos com multiplicidade de investigados.

Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam, com argumentos semelhantes, que falta ao Processo Administrativo elementos mínimos necessários para sustentar sua instauração em face deles. Afirmam que a ausência individualização da conduta dos Representados na peça acusatória macularia sua capacidade de se defenderem e, consequentemente, feriria os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa. Argumentam que em momento algum é indicado quais seriam as condutas específicas praticadas pelos Representados, e tampouco se destaca quais evidências foram utilizadas para fundamentar a decisão da SG/Cade pela imputação da prática infracional, tornando, se não impossível, extremamente difícil e limitado o exercício do direito de defesa dos Representados. Finalizam dizendo que acusações genéricas, sem que sejam apontadas as condutas que teriam sido praticadas pelos Representados, não permitem o total conhecimento dos fatos e fundamentos levados em consideração para formação da convicção da autoridade para início deste Processo Administrativo, impossibilitando o exercício pleno do seu direito de defesa. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a Nota Técnica [ACESSO RESTRITO] são imprecisos no que concerne à especificação de que acusação se direciona a cada um dos Representados, o que é particularmente perceptível no seu caso.

Afirma que contra o Representado há apenas esparsas menções, a maioria das quais ocorreram somente por ele ter sido destinatário ou involuntariamente copiado em e-mails, que não demonstram um nexo de causalidade entre a sua conduta e as infrações à ordem econômica supostamente ocorridas, nem tampouco permitem concluir pela existência de robustos indícios de cometimento de infração à ordem econômica, a suscitar a necessidade de instauração de um processo administrativo contra o Representado. Em suma, os Representados suscitam a nulidade deste Processo Administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Os argumentos dos Representados, entretanto, são improcedentes. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica de Instauração nº 404/2014, que contém a enunciação precisa das supostas condutas ilícitas imputadas aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade.

Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo final de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo, já que a instauração exige a indicação dos indícios e apenas após a instrução probatória a indicação da indicação individualizada da conduta de cada Representado. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [4] [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF.

[...] No mais, referências de que os Representados apenas foram copiados em e-mails involuntários ou não responderam a e-mails com conteúdos potencialmente anticoncorrenciais, ou então que a SG/Cade não especificou quais as funções de cada Representado e o seu nível de participação e em quais pregões eles teriam efetivamente participado dentro do suposto conluio, são questões que se confundem com o mérito, não devendo serem rebatidas nesse momento processual. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar suscitada pelos Representados. III.10 Da Nulidade da notificação dos Representados quanto à instauração de Processo Administrativo Os Representados [ACESSO RESTRITO], arguiram a nulidade das notificações que não teriam sido recebidas em nome próprio dos Representados, em dissonância com o §2º do art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Os Representados apontam que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ("Correios") disponibiliza, dentre seus serviços, a "carta registrada com AR em Mão Própria", que deve ser assinada pelo destinatário, sendo esta a modalidade de notificação que, no seu entender, atende aos requisitos legais, ao contrário da "carta registrada com AR".

Assim, requerem (i) a reconsideração do Despacho que determinou o início da contagem do prazo à defesa, até que todas as notificações sejam realizadas na forma da legislação vigente, ou (ii) a comprovação inequívoca de que todos os indivíduos representados tiveram conhecimento e receberam o ofício de notificação. Tais alegações dos Representados não merecem ser acolhidas. Ora, em nenhum momento a Lei nº 12.529/2011 e o RI-Cade exigem a notificação por correio em “mão própria”, sendo que eles apresentam claramente os requisitos a serem cumpridos pela autoridade para a notificação dos Representados, valendo-se destacar: Lei nº 12.529/2011. Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 03 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 149.

A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente os nomes dos Representados, seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, que tal documento seja assinado pelo próprio Representado, tendo a SG/Cade, portanto, cumprido integralmente o que determinava os mandamentos legais e infralegais, o que ainda é reiterado pelo fato de que todos os Representados – à exceção dos três revéis acima indicados, mas que comprovadamente tiveram seus ARs retornados como cumpridos nos seus endereços constantes de bases oficiais – compareceram aos autos. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento de tal preliminar. III.11 Da ausência de definição precisa do período da conduta Aduz o Representado [ACESSO RESTRITO] que esta SG/Cade teria deixado de delimitar de modo adequado o período do suposto cartel, de modo a cercear o direito de defesa.

Tal pressuposto não deve ser acolhido, pois a Nota Técnica nº 404 está pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da SG/Cade, não havendo que se falar em cerceamento de defesa por ausência de definição precisa do período da conduta. De fato, a Nota Técnica apresenta delimitação do período a saber que as fls. 1.825 e 1.826 destacam que “[ACESSO RESTRITO]”. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados – o que nem teria como ser exigido –, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Isso, por sua vez, foi devidamente observado no presente caso, tanto que todos os Representados rebateram especificamente os indícios a eles imputados, a indicar que não procede o argumento de cerceamento de defesa.

No mais, a procedência ou não de tais indícios ou mesmo a suficiência ou não de provas em face dos Representados trata-se de matéria que se confunde com o mérito. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.12 Da ausência de definição precisa do mercado relevante O Representado [ACESSO RESTRITO] argumenta que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo não traz qualquer definição de mercado relevante. Afirma que tal delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 20, da Lei no 8.884/1994, e no artigo 36, da Lei n° 12.529/2011. Defende ainda que existe uma distinção entre ilícito per se e ilícito por objeto. Nesse sentido, sustenta que o Cade adotaria a corrente europeia de que cartel seria um ilícito por objeto, que, por sua vez, permitiria que acordos entendidos como ilegais na ótica per se, tivesse classificação diferente desde que demonstradas condições satisfatórias deles provenientes. Nesse sentido, diz que o Cade deveria respeitar os princípios estabelecidos naquela doutrina, definindo minimamente o mercado relevante para que os Representados tivessem noção da dimensão da suposta infração.

Sustenta que, além da falta de tal definição tornar os meios de defesa disponíveis às empresas e indivíduos investigados irremediavelmente restrito, torna também impossível a correta individualização da conduta. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Veja-se que o Tribunal do Cade já se manifestou no sentido de que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. (g.n.) Não obstante, embora considerada dispensável, verifica-se que, ao contrário do alegado pelos Representados, tal questão foi analisada por essa SG/Cade no presente caso, tendo sido apontado o mercado supostamente afetado pela conduta. De fato, a Nota Técnica de instauração do Processo apresenta a descrição detalhada do mercado potencialmente afetado pela conduta investigada. Também o Histórico da Conduta apresenta informações sobre a dimensão do produto e a dimensão geográfica do mercado afetado, bem como informações sobre as barreiras de entrada e concorrência neste mercado. Identifica ainda as “Concorrentes Intermarcas e Clientes no Mercado Afetado”. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Representadas, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo, o que, como já apontado, foi feito no caso em análise. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.13 Da prescrição Alega o Representado [ACESSO RESTRITO] que se aplica o prazo prescricional de cinco anos para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal. Nesse sentido, alega que multa prevista, bem como as outras sanções previstas na legislação concorrencial, são prescritíveis após o prazo de 5 (cinco) anos da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito, ou seja, outubro de 2012. No caso em tela, aponta que a citação do Representado, realizada por via postal (Notificação nº 68/2015), com Aviso de Recebimento, foi recebido em 20/02/2015 (0031046). Logo, todos os atos anteriores a 5 (cinco) anos contados de tal data foram alcançados pela prescrição, aqui no caso, atos anteriores a 20/02/2010, permanecendo apenas 7 (sete) meses, ou seja, até outubro de 2010. Em análise a tal questão, destaca-se que não há que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo.

A partir do relatado acima, verifica-se, em síntese, que o Representado alega que o prazo prescricional que baliza a pretensão punitiva da Administração no presente caso é aquele definido no art. 28 da Lei nº 8.884/94 ou no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, que prevê o prazo de cinco anos para tanto, e que, portanto, a partir da análise dos fatos suscitados contra os Representados e o início do presente processo, este estaria prescrito quanto aos fatos ocorridos cinco anos antes de sua notificação. Em atenção a tal alegação, verifica-se que o instituto da prescrição foi disciplinado no art. 28 da Lei nº 8.884/94, que remetia à Lei nº 9.873/99, bem como no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, sendo que ambos preveem o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal. Contudo, assim como tais diplomas legais prevêem a regra, eles também preveem sua exceção, disposta de forma semelhante no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99 e no art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011, ou seja, de que quando a infração também for considerada crime, a contagem do prazo prescricional se dará segundo o estabelecido na lei penal. Vejamos, in verbis: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

(...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifos nossos) A definição da conduta investigada na Nota Técnica de Instauração (SEI 0006777) é bastante clara no tocante ao objeto da presente investigação: “supostas condutas anticompetitivas no mercado nacional de instrumentos eletrônicos para testes e medição", e ainda “o Histórico da Conduta contém a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do suposto cartel e dos participantes”, tanto em concorrências públicas como privadas, consubstanciadas em possíveis acordos e ajustes entre concorrentes destinadas à fixação de preços e divisão de mercado, a indicar que o caso concreto se enquadraria na aplicação do art. 4º, II, da Lei nº 8.137/1990 para fins de interpretação da forma de contagem do prazo prescricional. Ora, como os fatos investigados também constituem crime, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, e do art. 90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica crime de conluio em processo licitatório, é certo que, no presente caso, a contagem da prescrição da pretensão punitiva se dará, ao contrário do alegado pelo Representado, de acordo com a exceção do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 e do § 4º, do art. 46, da Lei nº 12.529/2011, e reger-se-á, pois, pelo regramento disposto no art. 109 do Código Penal brasileiro.

Assim, para fins de aplicação da regra geral para contagem do prazo de prescrição prevista no art. 109 do Código Penal, remete-se às penas previstas (i) no art. 4º da Lei nº 8.137/90, que seria de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e (ii) no art. 90 da Lei nº 8.666/93, que seria de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Portanto, tem-se que: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); Assentada a incidência no presente caso do prazo prescricional previsto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999 (e art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011), passa-se a explicitar as razões pelas quais não há que se falar em prescrição no caso concreto. No caso em tela, haja vista a pena máxima em abstrato prevista no art. 4º da Lei nº 8.137/90 de 05 (cinco) anos, aplica-se o prazo prescricional do inciso III do art. 109 do Código Penal, resultando na não caracterização de prescrição em relação aos fatos analisados no presente Processo Administrativo. Inicialmente, apontou-se na NT 404/2014 que as práticas anticompetitivas teriam ocorrido ao menos entre 2006 e 2012 (fls.

1825 e 1826), embora existissem indícios de que tais práticas remontariam a períodos anteriores (possivelmente a partir de 2002). [ACESSO RESTRITO]. Da mesma forma, especificamente em relação ao Representado [ACESSO RESTRITO] Não obstante, a título argumentativo, verifica-se que mesmo se considerada a data de 2006 – da especial consolidação da conduta - não haveria que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, já que seria aplicável o prazo de 12 anos de prescrição, nos termos do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999, observando-se que a pretensão punitiva da Administração em relação à conduta objeto do presente processo ainda não prescreveu. Diante do exposto, por falta de amparo legal, sugere-se o indeferimento da prejudicial de mérito referente à ocorrência de prescrição no caso concreto, arguida pelo Representado. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal.

A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados DATASONIC, DTI, Alexandre Azevedo, PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella, Ricardo Stofella, FARNELL, INCAL, Sandro Silvestre, KARIMEX, Bruno Nogueira, Adriano Rodrigues, Adriano Silva, Dario Akao, Gilson Tristan, Paulo Neiler e Sérgio Luz especificaram os seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, fizeram pedidos genéricos de produção de provas. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. IV.1 Dos Representados DATASONIC, DTI e Alexandre Azevedo Os Representados DATASONIC, DTI e Alexandre Azevedo requerem a produção de prova testemunhal por meio das oitivas das seguintes testemunhas: José da Costa Rodrigues, [ACESSO RESTRITO]; Israel André Guimarães de Almeida, [ACESSO RESTRITO]; Eduardo Bassanelo, [ACESSO RESTRITO].

Indicam, ainda, os nomes de [ACESSO RESTRITO], para que sejam ouvidos na condição de declarantes, justificando tal indicação, e pedindo o seu deferimento, em razão de que os dois seriam detentores de informações valiosas e imprescindíveis acerca da matéria em deslinde, sem as quais a verdade real ficaria prejudicada. Informam que os acima qualificados comparecerão a todo e qualquer ato do processo, independentemente de qualquer procedimento formal para tanto. Em relação ao pedido de prova oral, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados como testemunhas e declarantes. Com efeito, nota-se que eles não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas e pelos declarantes arrolados e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. [ACESSO RESTRITO] Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art.

176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.2 Dos Representados PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella Os Representados PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella protestam pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o processo. Além disso, requerem a produção das seguintes provas: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]; seja expedido ofício para todas as entidades públicas e privadas cujos processos licitatórios [ACESSO RESTRITO], com vistas a que seja fornecida cópia integral de toda documentação referente aos referidos certames, tais como editais, atas, recursos e outros; que a SG/Cade solicite ao Departamento de Justiça americano (DOJ) informações da referida investigação, [ACESSO RESTRITO]; seja expedido ofício para a DG Comp da Comunidade Europeia, a fim de averiguar a existência de quaisquer investigações, em curso ou finalizadas, envolvendo a [ACESSO RESTRITO]; seja solicitada ao Departamento de Estudos Econômicos (DEE) a análise das condições estruturais dos mercados afetados, no que tange à concorrência entremarcas entre os fabricantes, especialmente quanto à rivalidade, barreiras à entrada e ausência de poder de mercado dos distribuidores [ACESSO RESTRITO];

seja solicitada ao DEE a análise do comportamento do mercado nas licitações públicas realizadas [ACESSO RESTRITO], de maneira a se verificar se houve alteração na dinâmica desse mercado; [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em relação aos pedidos I a VIII acima, sugere-se seu deferimento parcial, nos seguintes termos: No que tange aos itens I e II, [ACESSO RESTRITO], sugere-se o seu indeferimento. Quanto ao solicitado no item III, acerca pedido de requisição de cópia dos processos administrativos referentes às licitações investigadas, sugere-se que as Representadas PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella sejam notificadas para que especifiquem os processos administrativos a que elas se referem, os órgãos licitantes e dados de contato, bem como a razão pela qual ela não pode obter tais dados segundo a Lei de Acesso à Informação junto aos órgãos públicos. Assim, sugere-se que ela apresente tais informações e justificativas para o pedido de requisição de cópias, no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade.

Em relação ao solicitado nos itens IV e V, de envio de ofício ao DOJ e DG Comp da Comunidade Europeia, veja-se que os Representados apresentaram motivo e objeto genérico para tal pedido. Além disso, conforme apontado no decorrer da presente Nota Técnica, as condutas relatadas às autoridades estrangeiras são completamente distintas e independentes tanto do presente processo Administrativo quanto de qualquer conduta que tenha ocorrido no Brasil, razão pela qual, sugere-se o indeferimento do pedido. No que tange ao solicitado nos itens VI e VII, de solicitação ao DEE de análise das condições estruturais de mercado e de análise do comportamento do mercado nas licitações realizadas [ACESSO RESTRITO], destaca-se que a análise de tais condições estruturais do mercado relevante supostamente afetado ou do comportamento do mercado [ACESSO RESTRITO] são elementos, no entender da SG/Cade, até mesmo desnecessários para a caracterização de eventual infração à ordem econômica, não tendo, pois, o condão de auxiliar na apurações dos fatos ora investigados. Não obstante, nada prejudica que os Representados realizem ou contratem estudos econômicos nesse sentido. Por esse motivo, sugere-se seu indeferimento, sem prejuízo de que os próprios Representados apresentem estudos e pareceres, se possível no prazo de 30 (trinta) dias, ou então até o final da instrução processual.

Por fim, em relação ao solicitado no item VIII, de que a [ACESSO RESTRITO] seja oficiada para encaminhar a documentação elencada de (a) a (f), tem-se que o pedido deve ser parcialmente deferido, nos termos abaixo indicados. [ACESSO RESTRITO] IV.3 Do Representado FARNELL O Representado FARNELL pretende provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente pareceres jurídicos e econômicos, pela juntada de novos documentos e pela indicação futura de testemunhas, a depender do desenvolvimento do Processo Administrativo e das alegações das demais partes investigadas. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, inclusive pareceres jurídicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e justificaram devidamente o pedido. IV.4 Dos Representados INCAL e Sandro Silvestre Os Representados INCAL e Sandro Silvestre protestam pela oitiva das testemunhas a seguir arroladas, além de todas as demais provas em direito admitidas. Rogério Reis de Faria. [ACESSO RESTRITO]; Carlos Eduardo Alonso. [ACESSO RESTRITO]. Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art.

155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas pelos Representados como testemunhas. Nota-se que eles não justificaram adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.5 Dos Representados KARIMEX e Bruno Nogueira Os Representados KARIMEX e Bruno Nogueira requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, incluindo [ACESSO RESTRITO]. IV.6 Dos Representados NORTRON e Alexandre Cavalcanti Os Representados NORTRON e Alexandre Cavalcanti requerem prazo para apresentar rol de testemunhas e outras provas que se fizerem necessárias.

Observa-se que a notificação de instauração de Processo Administrativo previa, de forma clara, que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Portanto, o momento para apresentação das provas que o Representado pretende produzir se deu por ocasião da defesa. Por este motivo, sugere-se o indeferimento do pedido de prazo para apresentação de rol de testemunhas e demais provas. IV.7 Do Representado Adriano Rodrigues O Representado Adriano Rodrigues protesta por todos os meios neste Processo Administrativo admitidos, em especial com a juntada de eventuais novos documentos além daqueles acostados com a defesa e a oitiva do Representado junto a esse Conselho. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos e estudos e pareceres a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido de depoimento pessoal do Representado, informa-se que ele será arrolado pela SG/Cade, no interesse da apuração dos fatos.

IV.8 Do Representado Adriano Silva O Representado Adriano Silva protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, pugnando pela prova documental, consistente na juntada dos documentos em anexo à defesa, pela juntada de novos documentos, caso necessários, prova pericial, se for pertinente, e pela prova testemunhal, por meio da oitiva da seguinte testemunha: Daniel Roberto Garcia Hultazo. [ACESSO RESTRITO] O Representado requer, ainda, a expedição de ofícios aos órgãos públicos (especialmente Receita Federal e SICAF), a fim de informarem, respectivamente, a data da última certidão negativa (CND) obtida pela QUART, a fim de que se ratifique a data em que deixou de estar habilitada aos processos licitatórios, bem como a data da última habilitação da empresa no cadastro de licitantes. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos e estudos e pareceres a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ele produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual Quanto ao pedido de expedição de ofícios para a Receita Federal e SICAF, veja-se que o pedido não se mostra devidamente justificado, não tendo restado suficientemente claro em que medida tais informações seriam relevantes para a defesa. Não obstante, com base na Lei de Acesso à Informação, tem-se que o Representado pode solicitar tais dados aos referidos órgãos públicos, e, assim, posteriormente juntá-los aos autos. Por este motivo, sugere-se o indeferimento do pedido, sem prejuízo de o Representado poder juntá-los aos autos até o encerramento da instrução Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade de tal oitiva. Nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV. 10 Do Representado Dario Akao O Representado Dario Akao protesta pela oportuna juntada de todo e qualquer meio de prova em direito admitido, bem como pela posterior juntada de quaisquer manifestações, laudos e pareceres, que se façam necessários para esclarecimentos dos fatos. No que diz respeito às testemunhas, o Representado apresenta a relação de pessoas físicas que requer sejam ouvidas como testemunhas: Irineu Scotto Caetano. [ACESSO RESTRITO]. Maurício Eiji Kobayashi. [ACESSO RESTRITO] Sérgio Abílio Tavares da Luz. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos e estudos e pareceres a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

[ACESSO RESTRITO] IV.11 Do Representado Gilson Tristan O Representado Gilson Tristan protesta-se provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial a produção de prova documental e, se necessário, prova pericial para efeitos de verificação de preços. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos e estudos e pareceres a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ele produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.12 Do Representado Paulo Neiler O Representado Paulo Neiler protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial a produção de prova documental. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos e estudos e pareceres a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

IV.13 Do Representado Sérgio Luz O Representado Sérgio Luz protesta pela produção de todas as provas permitidas em Direito e que se fizerem necessárias à comprovação da inexistência das supostas práticas anticoncorrenciais adotadas pelo Representado, notadamente a juntada de documentos, informações, pareceres técnicos, oitiva de testemunhas, dentre outras, necessárias ao esclarecimento do feito. O Representado requer a oitiva das seguintes testemunhas: Sr. Dario Akao Engenheiro,[ACESSO RESTRITO] Sr. Irineu Scotto Caetano Engenheiro, [ACESSO RESTRITO] Sr. Maurício Eiji Kobayashi [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos e estudos e pareceres a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. [ACESSO RESTRITO] IV.14 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais [ACESSO RESTRITO]. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o deferimento parcial das preliminares arguidas, nos termos acima referidos; o deferimento das provas documentais genéricas solicitadas pelos Representados PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella, FARNELL, Adriano Rodrigues, Adriano Silva, Dario Akao, Gilson Tristan, Paulo Neiler e Sérgio Luz;

o indeferimento das provas testemunhais genéricas solicitadas pelo Representado FARNELL; o indeferimento das provas periciais genéricas solicitadas pelo Representado Adriano Silva e Gilson Tristan; o indeferimento da prova pericial solicitada por PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella; o indeferimento dos pedidos feito por PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella, constantes nos itens I, II e IV a VII, nos termos do tópico IV.2 da presente Nota Técnica; o deferimento parcial dos pedidos feitos por PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella, constantes no item VIII, nos termos do tópico IV.2 da presente Nota Técnica; o indeferimento do pedido de dilação de prazo feito por NORTRON e Alexandre Cavalcanti; o indeferimento do pedido de expedição de ofícios feito por Adriano Silva; a intimação dos Representados DATASONIC, DTI, Alexandre Azevedo, INCAL, Sandro Silvestre e Adriano Silva para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade; a intimação dos Representados PARES, ELEKTROTECH, Danielle Stofella e Ricardo Stofella para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, especifiquem os processos administrativos a que elas se referem, os órgãos licitantes e dados de contato, bem como a razão pela qual ela não pode obter tais dados segundo a Lei de Acesso à Informação junto aos órgãos públicos; a intimação da Representada Agilent Technologies Ltda. para que apresente as informações solicitadas no item VIII, nos termos do tópico IV.2 da presente Nota Técnica; nos termos do art.13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. [1] http://www.cade.gov.br/upload/Guia%20-%20Programa%20de%20Leni%C3%AAncia%20Antitruste%20do%20Cade%20-%20Vers%C3%A3o%20Preliminar.pdf [2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14ª edição, p. 204/205. [3] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [4] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014)