Ato de Concentração Sumário nº 08700.001172/2016-91

:: SEI / CADE - 0168185 - Parecer :: PARECER Nº 057/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.001172/2016-91 (08700.001177/2016-13 - acesso restrito às partes) REQUERENTES: TAM Linhas Aéreas S/A e Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A (sucessora da TRIP Linhas Aéreas S/A, por sua vez, sucessora da Total Linhas Aéreas S/A) EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 8.884/94. Requerentes: TAM Linhas Aéreas S/A e Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A. Mercado afetado: transporte aéreo regular de passageiros e transporte aéreo de cargas. Natureza da Operação: acordos de compartilhamento de voos (codeshare). Procedimento Sumário. Lei nº 8.884/94. Determinada apresentação da operação por meio de APAC. Multa por intempestividade. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA 1. REQUERENTES 1.1. TAM Linhas Aéreas S/A ("TAM") Companhia aérea de prestação de serviços de transporte aéreo regular de passageiros; transporte aéreo de carga e malas postais; manutenção, reparação de aeronaves próprias e de terceirtos, motores, partes e peças; atividades auxiliares de transporte aéreo e agências de viagens. Pertence ao Grupo LATAM. 1.2. Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A ("AZUL") Companhia aérea brasileira de prestação de serviços de transporte aéreo regular de passageiros em âmbito nacional, de cargas em âmbito nacional e treinamento de pilotos e tripulação. Também atua no transporte rodoviário intermunicipal e interestadual de cargas e malas postais.

Sucessora por incorporação parcial da TRIP Linhas Aéreas S/A 1.3. TRIP Linhas Aéreas S/A ("TRIP") Companhia aérea brasileira de prestação de serviços de transporte aéreo regular de passageiros em âmbito nacional e de fretamento de aeronaves. Sucessora da Total Linhas Aéreas S/A. 1.4. Total Linhas Aéreas S/A ("TOTAL") Companhia aérea brasileira de prestação de serviços de fretamento de pessoas e cargas. 2. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim, GRU (0167688 e 0167689) e Certidão DCONT (0168028). Data da notificação ou emenda? 19/02/2016 Operação tempestiva? Não - realizada em 24/05/2004 (TAM e TRIP) e 29/07/2004 (TAM e TOTAL) 3. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de acordo de compartilhamento de voos (codeshare) celebrado entre TAM e Trip, em 24/05/2004, e entre TAM e Total, em 29/07/2004. Posteriormente, a Total foi sucedida pela Trip, em 01/01/2008 e, por sua vez, a Trip foi incorporada pela Azul em 06/03/2013 (AC nº 08700.004155/2012-81), tornando-se a mesma sucessora de ambas: Trip e Total. Posteriormente aos acordos, houve 19 (dezenove) aditivos/renovações entre Tam e Total e 12 (doze) aditivos/renovações entre Tam e Trip, sendo o último datado de 20/09/2010. Contudo, tais renovações tiveram como efeito prático a prorrogação dos contratos iniciais, datados de 2004.

A participação de mercado da TAM à época do acordo de compartilhamento de voos com a Trip, em 2004, era bastante superior a 20%, como se verá a seguir, assim como seu faturamento bruto, critérios previstos na Lei nº 8.884/94 para a notificação obrigatória de atos de concentração, restando claro que a celebração de contrato entre as partes deveria ter sido notificada ao CADE. 4. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação [1] Sobreposição horizontal Não. Integração vertical Não. Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical ------ Participação de mercado Reduzida 5. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO A operação em tela chegou ao conhecimento do CADE quando da avaliação de outra operação, entre as empresas Azul S/A e Trip Linhas Aéreas S/A (AC nº 08700.004155/2012-81), em que foi analisada a incorporação das ações da Trip pela Azul S/A. A operação foi aprovada com restrições em 06/03/2013 (na 17ª Sessão Ordinária de Julgamento), condicionada à observação das condições previstas no Termo de Cumprimento de Decisão - TCD celebrado entre as requerentes e o CADE. [1] [ACESSO RESTRITO]. Desta forma, esta SG procedeu a abertura da APAC nº 08700.007809/2012-29, que determinou a notificação do presente ato de concentração, considerando que as partes atingiram ambos os critérios de notificação dispostos no artigo 54, caput, da Lei nº 8.884/94, aplicável à época, quais sejam:

(i) participação de mercado superior a 20% (as participações de mercado das partes, referentes ao ano de 2003, anterior à operação, foram de: TAM (33,03%); TOTAL (0,30%); TRIP (0,24%)[2]), e (ii) faturamento de pelo menos um dos grupos envolvidos na operação superior a R$ 400 milhões, no Brasil, no ano anterior à operação (a TAM, uma das maiores empresas de aviação civil do Brasil - tanto em 2003 quanto atualmente -, embora não tenha apresentado seu faturamento em 2003 na notificação do presente ato de concentração, notoriamente possuía faturamento bruto superior a R$ 400 milhões no Brasil naquele ano. Segundo notícia veiculada no site Panrotas, a Tam obteve, em 2003, um faturamento bruto de cerca de R$ 3,7 bilhões[3]) Em 06/03/2013, o CADE determinou o encerramento do contrato de codeshare entre as partes, no bojo da conclusão da análise da operação envolvendo Azul S/A e Trip Linhas Aéreas S/A, supramencionado. Todavia, a notificação da operação ocorreu apenas em 19/02/2016, em cumprimento à determinação desta Superintendência-Geral, por meio da Apuração de Ato de Concentração - APAC nº 08700.007809/2012-29. Assim, conforme analisado na nota que intimou as partes a apresentar o ato de concentração, conclui-se que a presente operação foi notificada de forma intempestiva ao CADE, ferindo, portanto, o disposto no § 4º do artigo 54 da Lei nº 8.884/94, então em vigor. 6.

ANÁLISE DE MÉRITO A análise do codeshare entre TAM e TRIP foi feita no AC que analisou a operação entre Azul S/A e Trip (AC nº 08700.004155/2012-81). De acordo com essa análise, a operação de codeshare anterior à operação entre Azul e Trip não oferecia preocupações de ordem concorrencial: "Conforme citado anteriormente, o codeshare TAM/Trip foi firmado no contexto pré-concentração entre Azul e Trip. Entretanto, com o ato de concentração em análise, a Trip passou a ser associada à Azul, empresa que tem perfil mais próximo ao da TAM por ter inserção em aeroportos mais centrais (ainda que com porte muito menor). Ao mesmo tempo, a nova companhia Azul-Trip passou a ter uma participação de mercado de cerca de 15% em Dezembro de 2012, significativamente maior que a participação de Azul e Trip pré-operação (12% em Dezembro de 2011 e 11% em Dezembro de 2010). Com a fusão de Azul e Trip, o codeshare anteriormente firmado com a TAM deixa de ter como contraparte uma empresa de porte nacional pouco significativo e, de outro lado, passa a perder o seu caráter de mera complementaridade de malhas. Essa alteração no caráter do codeshare pode gerar efeitos concorrenciais negativos" [Voto do Conselheiro-Relator no AC nº 08700.004155/2012-81, Requerentes: Azul S/A e Trip Linhas Aéreas S/A].

Como visto acima, na análise desse AC (Azul e Trip), o Tribunal do CADE considerou, de forma incidental, os acordos de codeshare (entre Azul, Trip e TAM), embora estes não tenham sido notificados ao CADE no momento de sua celebração[4]. Naquela ocasião, o Conselho fez observações acerca das relações de mercado envolvendo os codeshares, antes e depois da operação entre Azul e Trip, e constatou que os referidos acordos não eram concorrencialmente preocupantes antes da operação; todavia, com a assunção da Trip pela Azul, os efeitos dos referidos acordos passavam a ser preocupantes em decorrência dos portes das empresas agora envolvidas, entre outros aspectos. Isto levou à opção pelo TCD para que a operação fosse aprovada. Cumpridas as determinações do TCD pelas partes, os referidos acordos de codeshare foram encerrados. Desta forma, esta SG entende que todos os possíveis impactos decorrentes dos acordos de codeshare em tela já foram sanados na análise do AC mencionado no parágrafo anterior, sendo que os mesmos foram encerrados por meio de TCD entre o Cade e as partes daquele processo. 7.

CONCLUSÃO Tendo em vista todo o exposto, embora os acordos de codeshare objeto deste ato de concentração já tenham sido considerados quanto ao mérito (no âmbito de outro ato de concentração), estes não foram apresentados na forma regular prevista na Lei nº 8.884/94, aplicável à época, ficando, assim, pendente de eficácia, que se dá somente com a sua aprovação, segundo preceitua o artigo 54, § 7º daquela Lei. A ProCADE, seguida pela SG em decisões recentes, tem entendido que essa eficácia se dá com a efetiva apresentação do ato de concentração, pagamento da taxa processual e da multa por intempestividade, quando cabível. E foi esta a conclusão apontada na Apuração de Ato de Concentração - APAC nº 08700.007809/2012-29, que deu origem ao presente procedimento[5]. Desta forma, esta SG entende que, quanto ao mérito, esta operação merece ser aprovada, haja vista que eventuais problemas já foram sanados em ato de concentração anterior e, quanto à multa por intempestividade, esta é devida pelo fato de as partes não terem notificado esta operação no seu prazo legal, disposto no § 4º do artigo 54 da Lei nº 8.884/94. 6. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA Não há. 7. RECOMENDAÇÃO Aprovação da operação sem restrições, com aplicação de multa por intempestividade. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. __________ [1] [ACESSO RESTRITO]. [2] Dados Aviação Comercial, disponível em: http://www.aviacaocomercial.net/pnacional.htm, acesso em 25/02/2016.

[3] http://www.panrotas.com.br/noticia-turismo/plantao-de-noticias/tam-lucrou-r-174-milhoes-em-2003_10872.html. Acessado em 17/03/2016. [4] "De fato, no caso específico da TAM e TRIP, os acordos de codeshare não apresentados foram analisados no âmbito do AC entre a Azul e TRIP (AC nº 08700.004155/2012-51), como mencionado acima, e encerrados por determinação deste CADE, como condição de aprovação daquela operação. Todavia, a consideração desses acordos de codeshare na análise do AC entre Azul e TRIP, que aliás culminaram até mesmo na abertura de um auto de infração, por não terem sido informados à época dessa operação, não os tornam atos jurídicos perfeitos, haja vista que não se submeteram aos procedimentos estabelecidos em lei e, consequentemente, não foram julgados pelo CADE" [Parecer da Superintendência-Geral na APAC nº 08700.007809/2012-29]. [5] "Em resumo, as partes, a partir de 2004, deixaram de notificar ao CADE operações (codeshares) que, nos termos da Lei Antitruste e da jurisprudência do CADE, eram de notificação obrigatória. Anos depois, ao analisar outro ato de concentração (AC Azul-Trip), o CADE, por si só, descobriu a referida operação de codeshare, constatando que não havia sido notificada. O AC Azul-Trip, por razões próprias, foi aprovado com restrições, sendo uma dessas restrições o encerramento do codeshare entre TRIP e TAM. As partes, com base nisso, alegam a perda de objeto e a desnecessidade de notificação do referido codeshare.

Ocorre que, ainda que de um ponto de vista de mérito concorrencial, o desfecho da análise do referido codeshare seja hoje evidente, dado que o acordo não mais existe, é, sim, necessário obrigar a sua notificação, como bem apontado pela ProCade, pelas seguintes razões, ao menos: (i) a Lei requer a notificação do codeshare em questão, que não foi analisado pelo CADE em procedimento próprio, o que constitui um lapso jurídico a ser sanado; (ii) as partes deverão pagar a taxa processual de notificação, prevista em Lei, e que é requerida para atos de concentração de notificação obrigatória; (iii) as partes deverão ser penalizadas com a multa devida por intempestividade na notificação da operação, também conforme previsto em Lei". [Parecer da Superintendência-Geral na APAC nº 08700.007809/2012-29].