Ato de Concentração Sumário nº 08700.001172/2016-91

:: SEI / CADE - 0204213 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.01172/2016-91 Requerentes: TAM Linhas Aéreas S/A e Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A (sucessora da TRIP Linhas Aéreas S/A, por sua vez, sucessora da Total Linhas Aéreas S/A). Advogados: Barbara Rosenberg, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marilia Cruz Avila, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Dumoncel Hoff e outros Conselheira-Relatora: Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento Sumário. Acordo de compartilhamento de voos entre TAM e Trip e entre TAM e Total. Total foi sucedida pela Trip, e esta, pela Azul. Natureza da Operação: acordos de compartilhamento de voos (codeshare). Lei nº 8.884/94. Notificação determinada pela SG em sede de APAC. Parecer da SG pela aprovação com aplicação de multa. Conhecimento em conjunto de 18 operações. Recolhimento de mais 17 taxas processuais. Intempestividade caracterizada. 4 operações restaram não prescritas. Multa por intempestividade. Perda de objeto, pois as referidas operações não mais existem. Arquivamento. Palavras-chave: codeshare; conhecimento em conjunto; intempestividade; multa; perda de objeto. VOTO VERSÃO PÚBLICA Sumário 1. Das Requerentes. 1 2. Da Operação. 2 3. Do Parecer da Superintendência-Geral 3 4. Breve Histórico. 3 5. Da Obrigatoriedade de Notificação da Operação. 5 6. Do Conhecimento (em Conjunto) das Operações. 9 7.

Da Intempestividade e da Prescrição. 11 8. Da Multa. 12 9. Da Perda de Objeto. 14 10. Da Conclusão. 15 1.Das Requerentes A Tam Linhas Aéreas S/A (“Tam”) pertence ao Grupo Latam Airlines S.A., e é uma companhia aérea de prestação de serviços de: transporte aéreo regular de passageiros; transporte aéreo de carga e malas postais; manutenção, reparação de aeronaves próprias e de terceiros, motores, partes e peças; atividades auxiliares de transporte aéreo e agências de viagens. Por sua vez, a Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A (“Azul”) pertence ao Grupo Azul S.A., é uma companhia aérea brasileira de prestação de serviços de: transporte aéreo regular de passageiros em âmbito nacional, de cargas em âmbito nacional e treinamento de pilotos e tripulação. Também atua no transporte rodoviário intermunicipal e interestadual de cargas e malas postais. A Azul é sucessora por incorporação parcial da Trip Linhas Aéreas S/A. ("Trip"), companhia aérea brasileira de prestação de serviços de transporte aéreo regular de passageiros em âmbito nacional e de fretamento de aeronaves, a qual, por sua vez, é sucessora da Total Linhas Aéreas S/A ("Total"), companhia aérea brasileira de prestação de serviços de fretamento de pessoas e cargas. 2.Da Operação Trata-se de dois acordos de compartilhamento de voos (codeshare) celebrados entre Tam e Trip em 25 de maio de 2004 e entre Tam e Total em 29 de julho de 2004, lembrando que a Azul é a sucessora de ambas as empresas Total e Trip.

Codeshare é o mecanismo em que uma empresa aérea oferta voos ao mercado com seu próprio código, mas a operação em si (isto é, o voo) pode ocorrer por uma outra empresa aérea, como forma de integrar malhas e otimizar recursos. Apesar daqueles dois contratos de codeshare entre as Requerentes terem sido originalmente firmados em 25 de maio de 2004 (Tam e Trip) e 29 de julho de 2004 (Tam e Total), a notificação destas operações ao Cade deu-se, de forma conjunta, apenas em 19 de fevereiro de 2016, em cumprimento a determinação feita pela Superintendência Geral (SG) em 21 de setembro de 2015 em sede de Procedimento para Apuração de Ato de Concentração (APAC nº 08700.007809/2012-29). Além disso, aqueles dois acordos iniciais foram sendo renovados ao longo dos anos: foram feitos 19 (dezenove) aditivos/renovações entre Tam e Total e 12 (doze) aditivos/renovações entre Tam e Trip, seja para reiterar sua vigência, seja para ajustar às condições do mercado ou às exigências regulatórias da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) – segundo as Requerentes –, sendo o último datado de 20 de setembro de 2010 (tratando-se em verdade de Acordo Operacional, o qual, ainda segundo as Requerentes, teria consolidado todos os aditivos feitos anteriormente àquele). Ao todo, foram verificados 33 instrumentos contratuais.

3.Do Parecer da Superintendência-Geral Por meio da Nota Técnica n.º 57/2016 (nº SEI 0168185), a SG informa que a necessidade de notificação desses acordos foi verificada durante a análise da operação em que a Azul incorpora ações da Trip (AC nº 08700.004155/2012-81), aprovada em 6 de março de 2013 e condicionada ao cumprimento de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), em que o Cade obrigava as Partes, dentre outras determinações, o encerramento dos acordos de codeshare entre as partes envolvidas até 12 de março de 2015, a fim de sanar possíveis impactos anticoncorrenciais decorrentes destes. A SG, assim, procedeu à abertura da APAC nº 08700.007809/2012-29, indicando que os 33 contratos ocorreram sob a égide da Lei nº 8.884/94, sem, contudo, terem sido notificados dentro do prazo legal. Conforme indica a SG, os critérios de notificação dispostos no artigo 54, caput, da Lei nº 8.884/94 teriam sido verificados[1]. A SG, determinou, assim, a notificação do presente Ato de Concentração no Despacho n.º 1096/2015 (n.º SEI 0111180). 4.Breve Histórico Em 24 de maio de 2004 foi celebrado contrato de codeshare entre Tam e Trip. Entre 26 de junho de 2004 e 20 de setembro de 2010 foram feitos 11 (onze) Aditivos àquele acordo inicial e 1 (um) Acordo Operacional entre Tam e Trip.

Atenta-se para o fato de que houve quatro aditivos/contratos feitos nos cinco anos que antecedem a instauração da APAC mencionada no §7º (ocorrida em 2012), pois esse dado será relevante na análise a ser feita a seguir, para fins de cálculo prescricional. Em 29 de julho de 2004 foi firmado contrato de codeshare entre Tam e Total. Entre 07 de dezembro de 2004 e 25 de setembro de 2007 foram feitos 19 (dezenove) aditivos àquele acordo inicial entre Tam e Total. Observa-se que o último aditivo celebrado entre estas empresas data de 25 de setembro de 2007 (logo, o 16º dia útil a partir desta data seria 17 de outubro de 2007, momento posterior à contagem – de trás para a frente – da prescrição quinquenal interrompida com a instauração de APAC, em 28 de setembro de 2012). Em 13 de novembro de 2007, a Trip e a Total protocolaram perante a ANAC o pedido de incorporação das operações regulares de passageiros da Total pela Trip. À Total restou prestar exclusivamente os serviços de transporte de carga e fretamentos de passageiros, além de ter mantido uma participação no capital da nova Trip. A partir de 1º de janeiro de 2008, a Trip incorporou a Total, incorporando assim a malha de voos regulares desta e assumindo os trechos domésticos que faziam parte do acordo entre Tam e Total. Nesse sentido, aditaram e retificaram o 9º Aditivo Tam/Trip, incorporando, já no 10º Aditivo Tam/Trip, de 10 de fevereiro de 2009, aqueles trechos Tam/Total[2].

Em 18 de junho de 2012, foi notificada a esta Agência o Ato de Concentração entre Azul e Trip, tendo sido autuado no Cade sob o n.º 08700.004155/2012-81. Os acordos anteriores de codeshare referidos acima não foram mencionados em momento algum pelas Requerentes, até três meses depois da notificação daquela operação, quando a SG, em meio à sua análise, deparou-se com a existência de tais contratos. Em 28 de setembro de 2012, portanto, a SG instaurou um Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC n.º 08700.007809/2012-29), a fim de averiguar, dentre outras coisas, as características daqueles acordos não notificados e consumados sem qualquer apreciação prévia ou mesmo posterior por parte do Cade. Esta é uma data importante, cabe destacar desde já, pois a mesma está relacionada às prescrições de determinados instrumentos contratuais. Em 12 de março de 2013, foi publicada no DOU decisão do Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz no âmbito do Ato de Concentração n.º 08700.004155/2012-81, aprovando com restrições a operação entre Azul e Trip. Dentre as restrições, dispostas no TCD assinado entre as Partes e o Cade, constava determinações de extinção gradual dos acordos de codeshare ainda existentes entre Tam e Trip, em até 2 (dois) anos a contar da data de publicação da referida decisão.

Em 28 de março de 2013, isto é, apenas 2 (duas) semanas após a publicação daquela decisão, as Partes assinaram “Termo de Distrato ao Acordo Operacional de Compartilhamento de Código de Voos”, em que decidiam cessar de uma vez os acordos de codeshare já mencionados. Em 21 de setembro de 2015 foi determinada, por meio do Despacho n.º 1096/2015/SG, a notificação obrigatória dos acordos de compartilhamento de voos entre Tam e Trip, analisados em sede de Procedimento para Apuração de Ato de Concentração, após elaboração de Nota Técnica que finalizou a instrução deste. Em 19 de fevereiro de 2016, a Tam e a Azul notificaram ao Cade a operação ora discutida. Em 21 de março de 2016, a SG recomendou a aprovação sem restrições da operação, com aplicação de multa por intempestividade (Parecer n.º 057/2016/CGAA5/SGA1/SG, versão pública n.º SEI 0168185), e encaminhou este AC ao Tribunal. Em 22 de março de 2016, o presente processo foi a mim distribuído, conforme sorteio realizado na 108ª Sessão Ordinária de Distribuição (vide Certidão Plenário, n.º SEI 179787). 5.Da Obrigatoriedade de Notificação, do Conhecimento (em Conjunto) das Operações e da Taxa Processual O presente Ato de Concentração foi notificado em 19 de fevereiro de 2016, após determinação exarada pela SG. As Requerentes, à época destes fatos, alegaram que as notificações não seriam necessárias, pois as operações já teriam sido analisadas quando do Ato de Concentração envolvendo Azul e Trip.

Alegaram, também, que existiria uma insegurança jurídica acerca da notificação de contratos de codeshare. Com relação ao primeiro ponto, vale dizer que os acordos em questão foram detectados durante a análise de mérito de outra operação e comentados de modo incidental, por não terem sido notificados ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), fato grave. Não se submeteram, portanto, aos procedimentos específicos estabelecidos em lei, e consequentemente, não foram julgados pelo Cade, apenas considerados para fins de exame instrumental de outra operação regularmente notificada (Azul/Trip). Houve, assim, inegável intempestividade. Com respeito ao segundo argumento, ainda que a notificação de codeshare em outras jurisdições seja questionável, este não é o caso no Brasil. De fato – e os advogados bem treinados das Partes sabem disso –, a operação configura-se como Ato de Concentração de notificação obrigatória ao SBDC. A Lei nº 8.884/94 outorgava competência ao Cade para analisar quaisquer atos que se enquadrassem na previsão legal – §3º do art. 54 da referida lei, não importando o tipo de concentração econômica ou cooperação empresarial envolvida[3].

Ainda, na conclusão da APAC supramencionada neste voto, e no contexto da lei antiga do Cade – lei n.º 8.884/94, a SG argumenta corretamente que “na ausência de um dispositivo específico para operações entre concorrentes dessa natureza (codeshare), a jurisprudência deste Conselho tratou de deixar clara a obrigatoriedade de notificação desses acordos de codeshare entre empresas aéreas” (n.º SEI 0111179, pág. 2).[4] Logo, os instrumentos contratuais relativos à operação em discussão são notificáveis ao Cade. As Requerentes, ao longo de sua petição de notificação da operação, também argumentaram que a operação apresentada seria “una”. Esse não é o meu entendimento. A ver as razões: Suas alegações consistem em afirmar que há continuidade negocial entre Tam e Trip/Total, desde a assinatura dos contratos, de 2004 até 2013, momento em que tais acordos foram encerrados (n.º SEI 0167684, pp. 5 e 6). De certo, os acordos de codeshare iniciados em 24 de maio de 2004 e 29 de julho de 2004, respectivamente, tiveram suas vigências renovadas por dezenove aditivos/renovações entre Tam e Total e doze entre Tam e Trip, dando continuidade aos contratos anteriormente estabelecidos. A obrigatoriedade de notificação, no entanto, recai sobre cada instrumento contratual a partir de sua assinatura e não sobre o negócio jurídico como um todo, conforme foi informado para as Partes.

Os aditivos também são instrumentos contratuais, e podem também incluir cláusulas ao contrato inicial que gerem ou tenham a potencialidade de provocar diminuição da concorrência entre as empresas instaladas. Da mesma forma que os contratos de codeshare, portanto, caso o faturamento de um dos grupos envolvidos na assinatura de um aditivo ultrapasse o limite legal, o aditivo é enquadrado no art. 54 da Lei n.º 8.884/94, e lhe é conferida uma presunção legal de potencial lesivo à concorrência[5]. Seguindo esse raciocínio, portanto, cada novo contrato ou cada novo aditivo celebrado deveria ser notificado ao Cade, isto é, notificados um a um como Atos de Concentração únicos em até quinze dias úteis, contados a partir das suas respectivas datas de consumação (ou seja, da sua assinatura), para que, neste caso, seja feita análise concorrencial das cláusulas e rotas novas a serem operadas em codeshare inseridas pelos aditivos ora em análise. Diz a SG: As empresas aéreas estabelecem acordos de cooperação por diversas razões – ampliar o alcance de sua rede, melhorar conectividade, reduzir riscos e custos de entrada em determinadas rotas, entre outras. Os termos desses arranjos variam bastante, podendo a cooperação ser menos ou mais abrangente. O CADE tem analisado acordos de cooperação entre empresas aéreas seguindo metodologia semelhante à que utiliza na análise de fusões no setor aéreo.

Praticamente todos os casos já julgados são acordos de codeshare – como é o caso da presente operação. [...] Acordos de codeshare são cooperações comerciais[6] entre concorrentes nas quais o código de identificação de voo de uma empresa aérea é colocado em voo operado por outra empresa aérea, com previsão de que uma empresa comercialize e emita bilhetes de voos operados pela outra empresa. [...] Por outro lado, esses acordos também levantam questionamentos sobre arrefecimento da concorrência entre as empresas instaladas, pois pode, a depender do caso, diminuir o interesse em explorar novos nichos de mercado ou potencializar ligações de baixa demanda. Além disso, o contato mais próximo entre as empresas pode levantar dúvidas sobre a possibilidade de coordenação de frequências de voos e de tarifas. (Grifos meus).[7] Em outra análise de Ato de Concentração com esta mesma matéria[8], a Superintendência-Geral reitera que nos casos em que o Cade tratou sobre codeshare, reconheceu-se a obrigatoriedade de notificação de tais operações, sem distinção dos tipos de rotas envolvidas nestas, pois tal distinção trata-se de matéria de mérito. Ainda, no Ato de Concentração n.º 08700.010858/2012-49, cujas Requerentes eram Tam Linhas Aereas S.A.

e American Airlines, Inc., a SG confirma a necessidade de realizar uma análise das características específicas de cada acordo.[9] Curioso notar que aquelas mesmas empresas, American Airlines e Tam (sendo esta última Requerente no presente caso), no ano seguinte à aprovação do referido acordo de codeshare, fizeram notificação a este Conselho, desta vez apresentando um aditivo àquele acordo. O aditivo foi conhecido pela SG, pois se enquadrava nos critérios de faturamento aplicáveis. As próprias Requerentes à época apresentaram como justificativa da assinatura de aditivo “as possíveis eficiências adicionais que podem ser geradas pela inclusão de novas rotas no acordo já aprovado pelo Cade”.[10] A jurisprudência do Cade, assim, vem conhecendo que acordos de codeshare, caso atendam aos requisitos legais de notificação e que alterem ou incluam novas rotas/trechos nos acordos iniciais ou insiram cláusulas excepcionais de cunho anticoncorrencial, tenham que ser notificados. Nesse sentido, dado que os instrumentos foram celebrados em 2004, 2005, 2006, 2007, 2009 e 2010, cabe usar os dados de 2003, 2004, 2005, 2006, 2008 e 2009 para aplicação do §3º do art. 54 da Lei 8.884/1994, que obriga a notificação ao SBDC quando, dentre outras hipóteses, “qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)”.

A partir dos valores públicos encontrados na Petição da TAM n.º SEI 0187006 e nos Anuários da ANAC (valores de receita operacional bruta da empresa) disponíveis no sítio eletrônico da referida Agência, pode-se observar que as Partes enquadram-se nesses requisitos de faturamento, em cada um dos 33 contratos. Não basta, porém ter os critérios de faturamento preenchidos. Há que observar a natureza destes contratos. Após análise feita por este Gabinete, dos instrumentos que inseriram rotas novas aos acordos de compartilhamento de voos ora discutidos, decido conhecer conjuntamente apenas 18 dos 33 instrumentos contratuais, quais sejam: Tam/Trip: Contrato Inicial de Codeshare, de 2004; 1º Aditivo, de 2004; 2º Aditivo, de 2004; 5º Aditivo, de 2005; 6º Aditivo, de 2007; 7º Aditivo, 2007; 10º Aditivo, de 2009; 11º Aditivo, de 2010; Novo Acordo Operacional, firmado em 2010. Tam/Total: Contrato Inicial de Codeshare, de 2004; 1º Aditivo, de 2004; 2º Aditivo, de 2005; 3º Aditivo, de 2005; 4º Aditivo, de 2005; 11º Aditivo, de 2006; 15º Aditivo, de 2007; 16º Aditivo, de 2007; 19º Aditivo, de 2007. A conclusão de que todos esses contratos/aditivos são operações distintas notificáveis separadamente ao Cade não impede, entretanto, por questões de eficiência para todos os envolvidos (Princípio da Eficiência, consagrado no art.

37 da Constituição Federal), que se realize o conhecimento em conjunto destes, até mesmo porque a apresentação a este Conselho foi feita de forma única, em 19 de fevereiro de 2016. E assim o faço. A documentação necessária à instrução dessas operações não consta dos autos do ato em análise, pois as Requerentes pediram a dispensa de preenchimento do formulário de notificação, por entenderem que “a Operação foi distratada em 2013”, e que, portanto, “produzir dados, informações e documentos aquela notificação seria totalmente desnecessário”.[11] Como o presente processo será arquivado no mérito (item 8 do Voto), toda esta documentação, de fato, não se faz necessária. Há, assim, 18 fatos geradores distintos da obrigação de recolhimento da taxa processual, prevista no art. 23 da Lei n.º 12.529/11[12]. É mister observar que a taxa processual é um tributo e tem por fato gerador a apresentação de atos e contratos, como bem determina o art. 2º da Lei 9.781/99 e a recente Lei n.º 12.529/11, em seu art. 24. A cobrança e o pagamento dessa taxa, por sua vez, são imprescritíveis, diferentemente da cobrança de multa por intempestividade na notificação, a qual será devidamente auferida no item 7 deste Voto. Considera-se, para fins de cálculo, que a notificação de todas operações supramencionadas ocorreu em 19 de fevereiro de 2016[13]. Além disso, a cada taxa processual deveriam ser adicionados:

juros de mora, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um por cento, calculados na forma da legislação aplicável aos tributos federais; e multa de mora de vinte por cento[14], tal como prevê a Receita Federal quando dos reajustes dos tributos federais. Ainda que esses acréscimos sejam perfeitamente cabíveis no presente caso, não os aplicarei, para não promover excessiva penalização para as Partes., considerando a totalidade a ser paga (Conclusão deste Voto). Em suma, conheço conjuntamente das Operações e determino o recolhimento de mais 17 taxas processuais, já que uma foi devidamente recolhida, nos termos da Lei nº 9.781/99 e da Resolução nº 38/05, como demonstra a cópia do comprovante de recolhimento anexado aos autos (GRU nº SEI 0167688 e 0167689 e Certidão DCONT n.º SEI 0168028). 6.Da Intempestividade e da Prescrição No que toca à intempestividade da notificação, os codeshares Tam/Trip e Tam/Total foram celebrados entre o período de 24 de maio de 2004 até 20 de setembro de 2010, ao passo que todas estas operações foram apresentadas ao Cade somente em 19 de fevereiro de 2016, em resposta a procedimento de apuração promovido pela Superintendência-Geral. Como – de acordo com o §4º do art. 54 da Lei n.º 8.884/94 – os Atos de Concentração devem ser notificados previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, tem-se caracterizada a intempestividade. O art.

1º da Lei n.º 9.873/99 determina que a prescrição quinquenal para a ação punitiva da Administração Pública Federal contar-se-á da data da prática do ato. Será considerado para a contagem prescricional, portanto, o momento em que se consumou a intempestividade de cada operação, ou seja, a data que corresponde ao 16º dia contados quinze dias úteis a partir das datas de celebração de cada um dos instrumentos formais ora em análise, e, como interrupção dessa contagem, a instauração da APAC, em 28 de setembro de 2012, que ao fim da sua instrução determinou o que fazer com as operações que até então não haviam sido notificadas. Neste caso, pois, transcorreu o prazo prescricional quinquenal para 14 contratos/aditivos, dos 18 conhecidos, no período que vai de maio 2004 até 28 de setembro de 2007 (isto é, cinco anos antes da instauração da APAC já mencionada neste Voto, no §7). Não prescreveram, portanto, quatro operações (todas aquelas conhecidas e cuja intempestividade restou consumada após 28 de setembro de 2007). São elas: 19º Aditivo Tam/Total: 25 de setembro de 2007; 10º Aditivo Tam/Trip: 10 de fevereiro de 2009; 11º Aditivo Tam/Trip: 11 de janeiro de 2010; Acordo Operacional Tam/Trip: 20 de setembro de 2010. 7.Da Multa Seguindo os critérios fixados na Resolução n.º 44/2007[15], as operações terão seus cálculos de multa individualizadas[16], tal como mostra a Tabela 1.

No caso concreto, os termos finais para notificação das operações ocorreram nas datas de 16 de outubro de 2007, 04 de março de 2009, 1º de fevereiro de 2010, e 11 de outubro de 2010. Dado que o termo inicial para cálculo dessa multa dá-se a partir do segundo dia de mora, foram 3.046, 2.541, 2.207 e 1.955 dias de atraso, respectivamente, até a efetiva apresentação ao Cade. O acréscimo de faturamento adequado assinalado na Resolução corresponde a 0,005% da média aritmética dos faturamentos brutos dos grupos econômicos das Requerentes no Brasil no exercício anterior ao da apresentação do ato, caso tal média exceda o patamar de R$ 400.000.000,00. Muito curioso notar que, até as vésperas deste julgamento, o único dado disponibilizado pela Tam era o faturamento mundial de seu grupo econômico, a Latam Airlines Group S.A., no ano de 2014. Apesar de todos os esforços feitos por este Gabinete para obter os dados da empresa TAM no Brasil a fim de calcular a multa proporcionalmente devida, a TAM dizia não ter o dado para o Brasil. Foram enviados dois ofícios (n.º 1539/2016 e 1756/2016), ambos com prazos dilatados a pedido da referida Parte, realização de uma reunião em 30 de março de 2016, em que já havia se estabelecido os critérios que seriam utilizados para o cálculo das multas por intempestividade, além de diversos contatos telefônicos com os seus procuradores; mas nenhuma resposta sobre o faturamento do Grupo no BRASIL foi entregue a este Gabinete.

Esta (aparente) omissão/erro/descaso da TAM poderia prejudicar substancialmente a ela mesma em termo quantitativos, pois trata-se de um montante (do Grupo no mundo) ao redor de três vezes superior ao montante do Grupo no Brasil. Este Gabinete, então, voluntariamente, em prol de buscar uma “punição justa” para com a infração de intempestividade, destinou seu valioso tempo (de outros casos tão ou mais relevantes do que este) para procurar na internet tal informação – trabalho, vale repetir, que deveria ter sido feito pela empresa e não pelo Estado. Mais surpreendida ainda fiquei ao descobrir com tal facilidade foi encontrar a tão desejada informação. O Anuário de 2015, divulgado de forma pública pela Latam, contém o faturamento do referido grupo econômico, no Brasil, em 2015, o que acabou por diminuir sensivelmente a multa final, em claro benefício das próprias Partes. Igualmente curioso foi o comportamento da Azul, em não responder tempestivamente ao Ofício n. 1539/2016, enviado ainda em 29 de março de 2016 por este Gabinete, em que se requereu aquele mesmo dado (faturamento do Grupo no Brasil). Tais informações foram solicitadas novamente aos procuradores da Requerente, por meio de contato telefônico, que protocolaram a resposta na data de 16 de maio de 2016, justificando sua ausência de resposta pelo entendimento de que um ofício subsequente (n.º 1756/2016) teria retificado aquele primeiro, o que não foi o caso.

Apesar do explícito cabimento de um Auto de Infração nesta situação, decido por não multar por atraso. É importante pontuar ditos infortúnios, para demonstrar total boa-fé e boa-vontade deste Gabinete com as Partes, diante do montante a ser pago. Apesar de ser um caso de mera aplicação da lei, tentou-se a todo o momento ter a consciência do “Estado Justo” e evitar multas adicionais, por omissão/descaso dos procuradores das Requerentes. Procurou-se solicitar informações às Requerentes, conferindo-lhes tempo mais que suficiente para a coleta das respostas junto às empresas, inclusive com solicitações de dados públicos destas, mas, ainda assim, tais solicitações ou não eram respondidas ou o eram intempestividade ou parcialmente. Às Partes foram ouvidas em todas as solicitações, dúvidas e sugestões que tiveram. Os critérios de cálculo da multa estão objetivamente explicitados na lei e na Resolução n.º 44/2007. Seria uma irresponsabilidade um órgão público, como o Cade, descumprir qualquer um desses documentos legais. O que se observou, infelizmente, é que as Requerentes dificultaram a análise aqui conduzida e, na última semana antes desta sessão do Plenário, solicitaram o adiamento do julgamento do presente AC, mais uma vez, sem qualquer justificativa plausível, o que, por motivos óbvios, não foi acatado. Cabe comentar que não foi constatada reincidência, nem demais causas agravantes ou atenuantes previstas. Por esta razão os valores das linhas R, U e X se repetem.

Tabela 1 – Memória de Cálculo das Multas De acordo com os critérios de cálculos, os valores devidos em razão da obrigação do art. 54, § 5º, da Lei nº 8.884/94 são de R$ 2.457.652 (dois milhões, quatrocentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e cinquenta e dois reais), R$ 2.135.230 (dois milhões, cento e trinta e cinco mil, duzentos e trinta reais), R$ 1.921.985 (um milhão, novecentos e vinte e um mil, novecentos e oitenta e cinco reais), e R$ 1.760.454 (um milhão, setecentos e sessenta mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais). Assim, a multa por intempestividade para as empresas Tam e Azul soma um total de R$ 8.275.323 (oito milhões, duzentos e setenta e cinco mil, trezentos e vinte e três reais). 8.Da Perda de Objeto Ao aprovar o Ato de Concentração n.º 08700.004155/2012-81, o Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz determinou às partes a assinatura de TCD, onde se impunha que os acordos de codeshare fossem progressivamente encerrados, até dois anos a contar da data de publicação no DOU daquela decisão de aprovação do ato entre Azul e Trip, ou seja, até 12 de março de 2015. As partes, por meio de “Termo de Distrato ao Acordo Operacional de Compartilhamento de Código de Voos”, encerraram tais acordos de codeshare antes do prazo previsto, em 28 de março de 2013, conforme corroborado por documento apresentado por elas (n.º SEI 0167697) e pela ANAC (n.º SEI 0182351).

Nesse sentido, diante do cumprimento do TCD, assim que as empresas findaram os acordos de codeshare, em 28 de março de 2013, esta operação perdeu o objeto, observando que aquele encerramento se deu antes do prazo determinado pelo Cade (que findaria em março de 2015). Ainda que os acordos tenham ocorrido sem o conhecimento do Cade, assim, a partir de 28 de março de 2013 ditos codeshares não mais existiam e seguem não existindo, motivo pelo qual não foi analisado o mérito deste Ato de Concentração. 9.Da Conclusão Ante o exposto, voto pelo conhecimento em conjunto das 18 operações já mencionadas no Voto, visto que estes instrumentos contratuais se enquadram no § 3º do artigo 54, da Lei nº 8.884/94 vigente à época e apresentaram alterações em rotas. Por isso, considero as notificações intempestivas, aplicando multa para 4 operações que restaram não prescritas, no valor total de R$ 8.275.323 (oito milhões, duzentos e setenta e cinco mil, trezentos e vinte e três reais), devendo comprovar o pagamento no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da data de publicação do acórdão. Condeno também as Requerentes ao recolhimento de outras 17 taxas processuais, no valor total de R$ 1.445.000,00 (um milhão, quatrocentos e quarenta e cinco mil reais), no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação da presente decisão. Resta às Partes, pois, a obrigação de pagamento total de R$ 9.720.323 (nove milhões, setecentos e vinte mil, trezentos e vinte e três reais).

Determino ainda o arquivamento do processo sem análise do mérito, por conta de perda de objeto deste AC, conforme disposto no art. 52 da Lei n.º 9.784/99. Comento que, a taxa processual exigida permanece, pois a perda de objeto não afeta a obrigação de recolhimento daquela. É o voto. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] As participações de mercado das partes em 2003 foram de: TAM (33,03%); TOTAL (0,30%); TRIP (0,24%); e o faturamento, no Brasil, em 2003 de pelo menos um dos grupos envolvidos na operação foi superior a R$ 400 milhões, qual seja, a TAM, que, como a SG também coloca em seu Parecer n.º 57/2016/CGAA5/SGA1/SG, “embora não tenha apresentado seu faturamento em 2003 na notificação do presente Ato de Concentração, notoriamente possuía faturamento bruto superior a R$ 400 milhões no Brasil naquele ano. Segundo notícia veiculada no site Panrotas, a Tam obteve, em 2003, um faturamento bruto de cerca de R$ 3,7 bilhões”. Fontes: <http://www.aviacaocomercial.net/pnacional.htmv> e <http://www.panrotas.com.br/noticia-turismo/plantao-de-noticias/tam-lucrou-r-174-milhoes-em-2003_10872.html>. Acessados em 24 de março de 2016.

De fato, este Gabinete verificou que, segundo consta dos dados obtidos no Anuário do Transporte Aéreo da ANAC de 2003, a Tam, naquele ano, obteve o faturamento de R$ 3.724.256.000,00 (três bilhões, setecentos e vinte e quatro milhões, duzentos e cinquenta e seis mil reais), enquanto a Total e a Trip tiveram faturamentos de R$ 98.949.000,00 (noventa e oito milhões, novecentos e quarenta e nove mil reais) e R$ 63.648.000,00 (sessenta e três milhões, seiscentos e quarenta e oito mil reais) (Anuário do Transporte Aéreo da ANAC, Volume II – Dados Econômicos, 2003. Disponível em: <http://www2.anac.gov.br/estatistica/anuarios.asp>. Acessado em 28 de março de 2016). [2] Conforme explicação feita no 10º Termo Aditivo ao Acordo de Comercialização, Aceitação de Bilhetes e Outras Avenças Firmado entre a Tam e Trip Linhas Aéreas em 24 de maio de 2004 (n.º SEI 0167692). [3] “Conforme exaustivamente examinado pelo Parecer CGAE/SDE n.º 3/2008 (fls. 533-544), as operações de compartilhamento de voos podem ter efeitos negativos, especialmente por representar uma alteração estrutural no sentido de facilitar a colusão, tácita ou deliberada, entre as empresas envolvidas. Logo, considerado o potencial de riscos concorrenciais em razão da alteração da estrutura de oferta, tais acordos de compartilhamento de voos devem ser submetidos às autoridades antitruste para que estas possam verificar se tais riscos se verificam ou não”.

Voto do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no AC de sua Relatoria n.º 08012.014594/2007-93 (Tam e Lufthansa) (n.º SEI 0138865, pág. 79). [4] Segue algumas referências de acordos de codeshare notificados tanto na lei antiga quanto na nova lei do Cade: ACs n. 08012.010621/2008-30 (Star Alliance e TAM - linhas Aéreas S.A.), 08012.010260/2008-21 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Pluna Líneas Aereas Uruguayas S.A.), 08012.013004/2007-13 (TAM Linhas Aéreas S.A. e United Airlines), 08012.011318/2007-73 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Transportes Aéreos Portugueses S.A.), 08012.002635/2010-02 (Continental Airlines, Inc e TAM Linhas Aéreas S.A.), 08012.004855/2010-62 (TAM Linhas Aéreas S.A. e US Airways, Inc), 08012.011050/2011-56 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Aerovías de Mexico S.A), 08012.000062/2012-36 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Turkish Airlines, Inc), AC 08700.010858/2012-49 (TAM Linhas Aéreas e American Airlines, Inc.), 08700.006571/2015-67 (Tam e British Airways), 08700.001862/2015-69 (Gol e Korean Air), 08700.000517/2015-16 (Gol e Aerolíneas Argentinas), 08700.000292/2015-90 (Tam e Iberia), 08012.014594/2007-93 (Tam e Lufthansa), 08012.010625/2009-07 (Gol e American Airlines), 08700.006488/2013-26 (Gol e Alitalia), 08012.000062/2012-36 (Tam e Turkish Airlines), 08012.000800/2009-40 (Air France/KLM e Alitalia), 08012.011158/2011-49 (Gol e Delta), 08012.012418/2010-12 (Air Europa e Ibéria), 08012.000035/2011-82 (Gol e Qatar), 08012.011750/2007-64 (Tam e Lan Chile), dentre outros.

[5] Parecer CGAE/SDE n.º 03/2008 no AC n.º 08012.014594/2007-93 (n.º SEI 0138865, pág. 45) e Voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz na sua análise dos Embargos de Declaração no AC n.º 08012.010102/2009-52 (n.º SEI 0056691, pp. 116-122). [6] Vide Parecer Técnico nº 257/2012 - Ato de Concentração nº 08012.004155/2012-81, de interesse das empresas Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A. [7] Parecer Técnico n.º 253 da SG no AC n.º 08700.005722/2014-89, pp. 2-4. (n.º SEI 0098687, pp. 64-66). [8] Trata-se de análise feita pela SG no âmbito do AC n.º 08700.006488/2013-26, em que se cita, como jurisprudência do Cade: Ato de Concentração n° 08700.010858/2012-49 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e American Airlines, Inc); AC n° 08700.004155/2012-81 (Requerentes: Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A.); AC n° 08012.011050/2011-56 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Aerovias de México S.A. de C.V.); AC n° 08012.004855/2010-62 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e US Airwais, Inc); entre outros (n.º SEI 0105484, pág. 52, nota de rodapé n.º 1). [9] AC n.º 08700.006488/2013-26, n.º SEI 0105484, pág. 53. [10] Ato de Concentração n.º 08700.005722/2014-89, n.º SEI 0098687, pág. 7. [11] Petição de Notificação, n.º SEI 0167684, pp. 2-3. [12] Dado que no momento da notificação feita em 19 de fevereiro de 2016 foi exigida a taxa processual no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) – valor posto em novo texto do art.

23 da lei n.º 12.529/11, nova redação esta cuja vigência deu-se a partir de 1º/1/2016 –, nada mais correto, aqui, que cobrar as outras taxas processuais no mesmo valor da taxa já recolhida, visto que o próprio texto legal determina cobrar ao contribuinte a taxa aplicável à época do seu fato gerador, qual seja, a apresentação das operações a este Conselho, sem prejuízo de aplicação de multa por intempestividade na notificação dos citados atos ao Cade. [13] Como já havia sido feito pelo então Conselheiro Vinícius de Carvalho, no AC n.º 08012.002054/2009-29, em que declarou a existência de quatro Atos de Concentração, em meio a um único processo de notificação e consequentemente uma única taxa processual recolhida. Fixou, assim, a data de apresentação desta operação como a data de notificação de todos os quatro atos, sem prejuízo da contagem de multa por intempestividade no caso ali colocado. [14] Procedimento determinado pelo art. 6º, §1º da Lei 9.781/99, texto também encontrado na Lei n.º 12.529/2011, art. 25, §§ 1º e 2º. [15] Art. 1º. A multa de que trata o art. 54, § 5º, da Lei 8.884/94 será calculada da seguinte forma: I – a multa-base é equivalente a 60.000 UFIR acrescidas de 600 UFIR por dia de atraso, a partir do segundo dia; II – A multa-base será considerada em dobro em caso de reincidência;

III – Nos casos em que a média aritmética dos faturamentos brutos dos grupos a que pertencem os participantes do Ato de Concentração, no Brasil, no exercício anterior ao da apresentação do ato, exceder R$ 400.000.000 (quatrocentos milhões de reais), será acrescido à multa-base o equivalente a 0,005% do faturamento médio dos grupos dos participantes, respeitado o limite de 700.000 (setecentas mil) UFIR; IV – Na hipótese de o ato ser aprovado com restrição, o valor apurado nos termos dos incisos I, II, e III supra, poderá, observado o disposto no art. 27, I, V e VI da Lei nº 8.884/94, ser majorado em até 50%; V – Na hipótese de não aprovação do ato, o valor apurado nos termos dos incisos I, II, e III supra, poderá, observado o disposto no art. 27, I, V e VI da Lei nº 8.884/94, ser majorado de 50% até 100%. Art. 2º. Em caso de apresentação espontânea do Ato de Concentração, a multa calculada na forma do artigo 1º supra será reduzida em 30% (art. 27, II, da Lei 8.884/94). [16] Assim como no AC n.º 08012.000322/2008-97, em que o Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro constatou a presença de três operações diversas notificadas em um único Ato de Concentração e calculou a multa por intempestividade separadamente para cada um dos acordos.