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:: SEI / CADE - 0172391 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 10/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.011091/2015-18 Representante: Serviço Municipal de Saneamento Ambiental de Santo André - Semasa Advogados: Wladimir Antonio Ribeiro, Raquel Lamboglia Guimarães e outros. Representada: Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp Advogados: Não constituídos. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Possível discriminação de preços. Instauração de Inquérito Administrativo nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. I. Relatório I.1. Representação Este Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica foi instaurado em 13.11.2015 por esta Superintendência-Geral (“SG”), motivado por Representação apresentada pelo Serviço Municipal de Saneamento Ambiental de Santo André (“Semasa”). Na Representação, o Semasa alega que a Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo (“Sabesp”) estaria criando dificuldades ao funcionamento de prestadores autônomos municipais de distribuição de água no varejo. De acordo com o Semasa, a Sabesp é uma das maiores empresas de saneamento do mundo em população atendida por sistemas integrados, com 28,2 milhões de pessoas abastecidas com água e 22,1 milhões de pessoas atendidas pela coleta de esgotos. A Sabesp atua de duas maneiras:

(i) em alguns municípios, fornece apenas água no atacado para os serviços municipais de saneamento básico; e (ii) em outros municípios, atua tanto no atacado quanto no varejo, distribuindo água para usuários residenciais, comerciais e industriais. Ou seja, de acordo com o Semasa, a Sabesp atua como monopolista no mercado de fornecimento de água no atacado e também atua no mercado verticalmente integrado de fornecimento de água no varejo em certos municípios. O cerne da alegação do Semasa diz respeito a suposto abuso de posição dominante por parte da Sabesp, no mercado de fornecimento de água no atacado. A Sabesp estaria atuando de modo a excluir os prestadores autônomos municipais de serviços de fornecimento de água no varejo, com a intenção de verticalizar esse serviço. Segundo o Semasa, a ausência de regulação efetiva do setor permitiu que a Sabesp discriminasse os prestadores autônomos municipais de serviços de fornecimento de água no varejo: os preços praticados no atacado para os prestadores verticalizados seriam inferiores aos preços no atacado para os prestadores autônomos municipais de serviços de distribuição de água no varejo. O Semasa sistematizou a suposta conduta da Sabesp da seguinte forma:

(1) as condutas da Sabesp geram vultosas dívidas dos serviços autônomos dos municípios, (2) os municípios se veem constrangidos a entregar os seus serviços autônomos de varejo, sufocados por tais dívidas, (3) esses serviços são incorporados pela Sabesp apenas pelo valor de seus ativos, com perdão da parcela restante da ‘dívida’, passando aquela que atuava como fornecedora de água apenas no atacado a suceder os municípios (suas empresas ou autarquias) como prestadora dos serviços no varejo. Anote-se, ainda, que (4) a ‘quebra’ dos prestadores no varejo vem tendo como beneficiária a Sabesp, não tendo ensejado a abertura de procedimento licitatório que poderia ser disputado e vencido por uma terceira empresa atuante no mercado de saneamento básico. Segundo o Semasa, o procedimento relatado acima teria se repetido nos mercados dos municípios de Osasco (1999), São Bernardo do Campo (2003) e Diadema (2013), sendo que os municípios de Guarulhos, Santo André e Mauá estariam pressionados pelas dívidas crescentes. O Semasa também defende que se a própria Sabesp tivesse que adquirir de fornecedor de água no atacado arcando com os mesmos custos que cobra dos serviços autônimos (como o Semasa), a prestação seria inviável para ela própria. O Semasa afirma, ademais, que o fato de o preço de água no atacado ser fixado por uma agência reguladora – a Arsesp – desde o ano de 2012, não torna inviável a conduta relatada.

Isso porque (i) “as condutas infracionais da Sabesp são continuadas e tiveram origem e consolidação (produzindo efeitos presentes) muito antes da atuação da agência reguladora em matéria de saneamento”; e porque (ii) “a Arsesp nunca produziu qualquer estudo ou outro ato no sentido de avaliar os critérios que orientam a fixação do preço (discriminatório), limitando-se a reproduzir o preço praticado no passado (e fixado pela Sabesp), promovendo mera atualização monetária desses valores”. O Semasa narra que a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”) se limita a reajustar anualmente as tarifas máximas a serem praticadas pela Sabesp. Em sua Representação, o Semasa juntou diversos documentos aos autos, inclusive os pareceres (i) “Tipificação das Condutas da Sabesp, Discussão de Doutrinas, Precedentes, Escusas Absolutórias e Padrões de Prova Aplicáveis”; (ii) “Adequação dos Dados para Estimativa de Custos e para a Realização do Teste de As Efficient Competitor”; (iii) “Teste de Estrangulamento de Margens e Estimativa das Tarifas de Equilíbrio”; e (iv) “Projeto: Prestação de Serviços para Estudo Regulatório”. I.2. Instrução realizada pela SG Para obter maiores detalhes acerca da suposta conduta da Sabesp, esta SG enviou ofícios à Arsesp e a distribuidoras de água no varejo que atuam em outros municípios.

A Arsesp apresentou resposta[1], na qual informou que os seguintes municípios eram atendidos por distribuidores independentes no varejo e passaram a ser atendidos pela Sabesp nos últimos 15 anos: Quadro 1 - Municípios que passaram a ser atendidos pela Sabesp nos últimos 15 anos Município Data do Contrato Prestadora anterior Diadema 18.3.2014 Autarquia municipal Glicério 10.4.2013 Autarquia municipal Magda 30.12.2009 Autarquia municipal Torrinha 11.09.2013 Autarquia municipal Brejo Alegre 15.12.2000 Autarquia municipal Quadra 11.10.2000 Autarquia municipal São Bernardo do Campo 19.12.2003 Autarquia municipal Santa Isabel 05.08.2015 Autarquia municipal Fonte: Arsesp. Além disso, a Sabesp teria adquirido participação nos municípios de Andradina, Castilho e Mairinque. A Arsesp também informou que os municípios de Diadema, Guarulhos, Mauá, Mogi das Cruzes, Santo Andre e São Caetano, na região metropolitana de São Paulo, e Sumaré, na região metropolitana de Campinas, adquirem água no atacado da Sabesp. No que tange à composição tarifária, a Arsesp informou o que segue: No caso específico da atividade de regulação econômica feita pela Arsesp, é definida uma tarifa média geral (P0) de equilíbrio da Sabesp – conforme metodologia aprovada em consulta pública.

Essa tarifa média geral (P0) que é fixada em R$/m3 (reais por metro cúbico) é calculada a partir do nível da receita requerida para equilíbrio econômico-financeira da Sabesp no ciclo tarifário (período de 5 anos), em todas as localidades onde ela presta diretamente o serviço de abastecimento de água e esgotamento sanitário, o que inclui também água e esgoto por atacado. Em outras palavras, a receita proveniente da venda de água por atacado compõe a receita requerida anual da Sabesp. Segundo a Arsesp, a revisão da estrutura tarifária em vigor deverá ocorrer em abril de 2017. A Arsesp também destacou que a Sabesp não consegue utilizar o poder de monopólio para obter ganhos adicionais, “uma vez que o P0 calculado e a estrutura vigente que resultam na receita e requerida de equilíbrio calculada são fixados e regulados pela Arsesp”. Finalmente, a Arsesp informou que o regime tarifário estabelecido pela Arsesp é do tipo preço máximo (price cap), com as tarifas-teto estabelecidas com base nos custos considerados eficientes da empresa, projetados para o ciclo tarifário, bem como a remuneração dos investimentos realizados, líquidos de depreciação, com base na taxa do Custo Médio Ponderado de Capital. As distribuidoras municipais autônomas de água no varejo também apresentaram manifestações, informando, em síntese, o que segue: o Departamento de Água e Esgoto de São Caetano do Sul[2] informou que (a) é totalmente dependente da água produzida e fornecida no atacado pela Sabesp;

(b) que não tem participação nas reuniões de decisão dos reajustes e nunca recebeu a composição de custos que representa o preço atualmente cobrado para o tratamento e entrega do metro cópico de água produzido; e (c) que o custo do fornecimento de água no atacado, por parte da Sabesp, foi de R$ 1.812,29/1.000m3, sendo que o preço de tratamento de esgotos foi de R$ 1.167,64/1.000 m3; o Serviço Municipal de Água e Esgotos de Mogi das Cruzes (“Semae”)[3] informou que existem diferenciações de valores cobrados pela Sabesp no atacado e no varejo. O Semae não tem conhecimento dos critérios de definição de preços praticados pela Sabesp, sendo cliente da Sabesp e enquadrando-se nos preços tabelados; o Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Guarulhos (“SAAE”)[4] informou que identifica discriminação da Sabesp (a) com relação à quantidade fornecida, o que teria provocado impactos na qualidade dos serviços de abastecimento de água da cidade; e (b) com relação à prática de uma tarifa “muita acima do razoável”, o que teria comprometido a sustentabilidade da prestação dos serviços por parte do SAAE: no que tange ao primeiro aspecto, o SAAE mencionou que adquire 87% do volume de água consumido no município diretamente da Sabesp, no atacado. O SAAE afirmou que a Sabestp reduziu a vazão fornecida para Guarulhos entre fevereiro de 2014 e dezembro de 2015. Guarulhos estaria recebendo uma quantidade de água inferior ao que deveria receber em função do peso relativo de sua população;

no que tange aos valores das tarifas, o SAAE apresentou documento que indicaria que se a Sabesp praticasse internamente a mesma tarifa cobrada da SAAE, suas tarifas de varejo deveriam ser muito maiores em relação às atuais. O documento também indicaria que se a Sabesp mantém a mesma estrutura tarifária do varejo em toda a região metropolitana de São Paulo, isso significa que ela pratica, para si mesma, tarifas de água por atacado diferentes daquelas cobradas dos serviços autônomos municipais. Em razão da estrutura tarifária do fornecimento de água no atacado e no varejo, seria natural que os serviços municipais acumulassem déficits e dívidas com a Sabesp, acabando por entregar suas concessões em troca do pagamento de dívidas. Segundo o SAAE, esse foi o caso de Osasco, São Bernardo e, mas recentemente, Diadema; a Odebrecht Ambiental S.A. (“Odebrecht”)[5] informou que apenas a concessionária localizada em Sumaré que adquire água da Sabesp, sendo que o volume necessário foi de apenas 8% do consumido pelo município. A Odebrecht informou que o valor atualmente cobrado pela Sabesp só é viável porque a quantidade requerida pela Odebrecht não é significativa. O preço também seria desproporcional ao custo de produção de água no atacado. II. Análise Os fatos trazidos ao conhecimento do Cade pelo Semasa têm, em tese, o potencial de constituir uma infração à ordem econômica, nos termos do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011.

Em especial, é necessário analisar se a Sabesp efetivamente discrimina, sem justificativa, os preços de água no atacado praticados para os prestadores municipais de distribuição de água, em comparação com os preços cobrados dos serviços municipais operados pela própria Sabesp. As respostas apresentadas pelos prestadores municipais de distribuição de água indicam que os preços praticados pela Sabesp podem ser, efetivamente, discriminatórios. Destaque-se que os preços regulados pela Arsesp são tarifas-teto, existindo uma margem de discricionariedade para a Sabesp decidir qual preço praticará. Além disso, é importante esclarecer os motivos que levaram os municípios listados no Quadro 1 a serem operados pela Sabesp. Dessa forma, faz-se necessário realizar outros atos instrutórios para verificar a veracidade das alegações do Semasa. Também é importante oficiar diretamente a Sabesp, para que preste os esclarecimentos que entender pertinentes e para que forneça a esta SG os dados necessários para a análise criteriosa da conduta sob investigação. Cumpre destacar que não é possível, neste momento, decidir de forma definitiva sobre a competência do Cade para decidir a questão. Essa análise confunde-se com o mérito e será endereçada oportunamente.

Diante do exposto, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo em desfavor da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp, nos termos do artigo 31 c/c os artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 e dos artigos 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade, para a continuidade de novos expedientes instrutórios. [1] Sei nº 0151516. [2] Sei nº 0163303. [3] Sei nº 0165908. [4] Sei nº 0168101. [5] Sei nº 0169088. A Odebrecht é concessionária de saneamento de água, sendo responsável pelo esgotamento sanitário dos municípios de Mauá e Rio Claro; e pelos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário dos municípios de Mairinque, Limeira, Santa Gertrudes, Porto Ferreira e Sumaré.