Geração de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0189026 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 9/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.009007/2015-71 Representantes: Empresa Produtora de Energia Ltda. (“EPE”) e Gasocidente do Mato Grosso Ltda. (“GOM”) Advogadas/os: José Marcelo Martins Proença e outras/os Representadas/os: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) Advogadas/os: André de Almeida Barreto Tostes e outras/os EMENTA: Procedimento Preparatório. Representantes: Empresa Produtora de Energia Ltda. e Gasocidente do Mato Grosso Ltda. Representada: Petróleo Brasileiro S.A. Suposta prática de recusa de contratação. Mercados de gás natural e energia elétrica. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica a partir de Procedimento Preparatório instaurado pela Superintendência-Geral do Cade, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica originado a partir de representação (SEI nº 0104223) de 4.9.2015 de Empresa Produtora de Energia Ltda. (“EPE”) e de Gasocidente do Mato Grosso Ltda. (“GOM”), instaurado por despacho de mesma data (SEI nº 0104225) em virtude de denúncia de suposta prática anticoncorrencial de recusa de contratação e impedimento de constituição e funcionamento de entrante no mercado de energia elétrica a gás natural.

A conduta é passível de enquadramento nas hipóteses dos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição) e X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011. Consta como Representada no presente feito a seguinte pessoa jurídica: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), pessoa jurídica de direito público federal, registrada no CPNJ sob o nº 33.000.167/0001-01, com sede na Avenida República do Chile, nº 65/502, Centro, Rio de Janeiro, RJ. Em 9.9.2015, enviou-se à Petrobras o Ofício nº 4827/2015/CADE (SEI nº 0105154), solicitando-se manifestação da Representada acerca da denúncia. A resposta foi protocolada em 22.9.2015 (SEI nº 0110946, versão confidencial SEI nº 0110939). Em 14.9.2015, enviou-se às Representantes o Ofício nº 4940/2015/CADE (SEI nº 0107606), solicitando-se a apresentação de documentos. A resposta foi protocolada em 18.9.2015 (SEI nº 0118784, versão confidencial: SEI nº 0110050).

Em 15.9.2015, enviou-se ao Ministério de Minas e Energia (“MME”) o Ofício nº 4971/2015/CADE (SEI nº 0108424), para averiguar aspectos relacionados à urgência do pedido de medida preventiva. A resposta foi colhida em 18.9.2015 (SEI nº 0109800). Em 23.9.2015, foi enviado à Petrobras o Ofício nº 5111/2015/CADE (SEI nº 0111444), solicitando-se a apresentação de documentos e de esclarecimentos relativos ao pedido de medida preventiva. A resposta foi protocolada em 28.9.2015 (SEI nº 0113385, versão confidencial: SEI nº 0113393). Em 9.10.2015, a SG requereu às partes que apresentassem documentos comprovando a continuidade das negociações para a celebração de um contrato de fornecimento de gás (Ofícios nº 5661/2015/CADE, SEI nº 0119725, e nº 5662/2015/CADE, SEI nº 0119737), sendo as respostas registradas como SEI nº 0122019 (Petrobras) e SEI nº 0122766 (EPE e GOM, versão confidencial: SEI nº 0122768). Em 17.11.2015, foi enviado à Petrobras o Ofício nº 6596/2015/CADE (SEI nº 0134264), em que se solicitaram informações relativas às propostas de negociação da Petrobras. A resposta foi colhida sob o nº SEI 0142830 (versão confidencial: SEI nº 0142832). Em 4.12.2015, as Representantes apresentaram petição SEI nº 0141783 reiterando o pedido que anteriormente haviam feito de adoção de medida preventiva. Foi enviado à Petrobras o Ofício nº 6920/2015/CADE (SEI nº 0142254) solicitando que a Representada se manifestasse acerca do pedido reiterado.

A resposta foi apresentada em 16.12.2015 (SEI nº 0146585).[1] Em 18.12.2015, a SG enviou às Representantes o Ofício nº 7184/2015/CADE (SEI nº 0147648) solicitando a apresentação de contratos de curto prazo. A resposta foi protocolada sob o nº SEI 0148740. Em 12.2.2016, as Representantes protocolaram petição retirando seu pedido reiterado de medida preventiva (SEI nº 0165165), de modo que atualmente não subsiste nenhum pedido de concessão de preventiva a ser apreciado por esta SG no âmbito do presente processo. Em 12.4.2016, as Representantes protocolaram nova petição (SEI nº 0187421, versão confidencial: SEI nº 0187423) juntando novos fatos e reiterando o pedido de instauração de inquérito administrativo. É o relatório. 2. ANÁLISE Em síntese, a denúncia alega que a Petrobras estaria exercendo de maneira abusiva sua posição dominante no fornecimento de gás natural para discriminar a EPE de maneira anticompetitiva na oferta do insumo ou, ainda, para impedir a EPE de ter acesso a esse insumo essencial, que seria utilizado para oferecer concorrência à Petrobras na produção de energia elétrica. Na sua denúncia, as Representantes apresentam dois pedidos principais à SG: (i) a instauração de inquérito administrativo quanto aos fatos elencados, com fundamento no art. 66 da Lei Federal nº 12.529/2011, e (ii) a adoção de medida preventiva, com base no art. 84 da mesma lei, no sentido de garantir o fornecimento de gás natural da Petrobras à EPE.

Tendo em vista que as Representantes retiraram o seu pedido de medida preventiva, por meio da petição SEI nº 0165165 como relatado acima, a presente Nota Técnica não contém análise daquele pedido. O momento processual exige que se encerre a fase de procedimento preparatório, com decisão desta SG sobre se a investigação é de competência do Cade, devendo receber continuação em fase de inquérito, ou se a questão não tem natureza concorrencial, devendo ser arquivada nesta autarquia. Por entender que a controvérsia tem natureza concorrencial, esta SG recomenda a instauração de inquérito administrativo, de modo a deferir o pedido original das Representantes, conforme fundamentos oferecidos nos tópicos a seguir. 2.1. Objeto A controvérsia do presente caso gira em torno do fornecimento de gás natural a uma usina termelétrica recém-adquirida pelas Representantes[2] e localizada em Cuiabá, MT (“UTE Cuiabá”). Quando a presente controvérsia foi submetida à apreciação do Cade, a Petrobras ainda era a operadora da usina, por força de contratos de locação, operação e manutenção com os antigos controladores da EPE e da GOM. Desse modo, a energia produzida pela usina era vendida pela própria Petrobras. Ao assumir o controle da usina, os atuais controladores manifestaram a intenção de retomar a operação da planta e passar a vender, eles próprios, a energia produzida.

Entretanto, declararam perante o Cade que a Petrobras não teria a intenção de continuar fornecendo gás para a UTE, como oferecia na época em que ela própria ainda operava a usina. Assim, a conduta originalmente denunciada pode ser sintetizada como uma suposta recusa de fornecimento de gás natural para geração de energia elétrica. Desde a transformação da controvérsia em litígio no Cade, as partes conseguiram retomar as negociações para que o fornecimento à UTE Cuiabá seja viabilizado. No âmbito de tais negociações, a Petrobras se mostrou disposta a operacionalizar o fornecimento, conforme demonstram p. ex. os documentos anexos à peça SEI nº 0142830 (versão confidencial: SEI nº 0142832). Desse modo, não subsiste no atual momento uma conduta de recusa de contratação simples, tal como denunciada originalmente. No entanto, apesar da disposição de ambas as partes para negociar, ainda existem pontos de controvérsia com relação ao preço do gás a ser fornecido e a outros termos contratuais. Nesse contexto, as Representantes alegam que o preço ofertado pela Petrobras não é isonômico e não possui racionalidade econômica legítima. Desse modo, seria possível argumentar que a conduta denunciada no presente momento constitui suposta discriminação anticompetitiva, por parte da Petrobras, com o suposto intuito de majorar o custo da operação da UTE Cuiabá de modo a torná-la inviável e, com isso, retirar a EPE do mercado.

Não obstante, as Representantes continuam entendendo que a conduta é uma recusa de contratar, viabilizada por meio de termos contratuais abusivos. Uma definição mais específica do objeto do caso deverá ser empreendida na fase de inquérito, verificando-se se é uma hipótese de suposta recusa de contratação ou de discriminação anticompetitiva. 2.2. Mercados envolvidos e posição dominante Conforme entendimento anterior do Cade,[3] a cadeia de produção do gás natural pode ser didaticamente dividida em três etapas: produção (upstream), transporte (midstream) e distribuição (downstream). Tendo em vista que a contratação de fornecimento de gás natural se dá primariamente entre distribuidora (ou outro ponto de consumo final) e agente do mercado upstream, esta SG entende que a dimensão produto a ser analisada inicialmente, para fins de instauração de inquérito administrativo, é a do mercado upstream, de produção de gás natural, como um todo.[4] Apesar da ausência de impedimentos legais à competição e à entrada de concorrentes nesse mercado, a Petrobras é a monopolista de fato, sendo a única capaz de ofertar gás natural no mercado brasileiro.

Isso porque a empresa detém atualmente todos os meios de oferta do gás nas malhas de gasoduto, quais sejam, os terminais de importação de GNL (gás natural liquefeito) por navio, o Gasoduto Bolívia-Brasil, a capacidade de negociar com a fornecedora boliviana e a produção nacional ou os dutos pelos quais as produtoras nacionais independentes podem ofertar seu gás.[5] Portanto, é inequívoca a posição dominante da Representada nesse mercado. Já no setor de energia, a conduta investigada tem o potencial de produzir efeitos no segmento de geração de energia elétrica. Não existe pacificação na jurisprudência do Cade sobre a definição das dimensões produto e geográfica desse mercado, de modo que as análises são feitas considerando cenários distintos.[6] Na dimensão produto, é possível segregar as diferentes matrizes geradoras (hidrelétrica, térmica, eólica) ou contabilizá-las de maneira agregada. Na dimensão geográfica, é possível considerar todo o Sistema Integrado Nacional ou dividir por Subsistema. No presente caso, as segmentações mais conservadoras de análise são por matriz energética. Segundo as Representantes, a Petrobras possui cerca de 38,5% de participação de mercado na geração de energia elétrica por térmicas a gás, com posição dominante nesse cenário. Ainda, conforme dados do Banco de Informações de Geração (“BIG/ANEEL”) e do sítio eletrônico da própria Petrobras,[7] a empresa detém cerca de 17% de participação no segmento de térmicas em geral.

A partir dos dados acima, conclui-se que a Representada tem posição dominante no mercado a montante (fornecimento de gás natural), o que poderia dar capacidade para implementar uma conduta de fechamento de mercado. Como a empresa possui uma atuação relevante na geração elétrica por meio de térmicas (mercado a jusante), também é possível que haja um incentivo para discriminar concorrentes nesse mercado, de forma a favorecer suas próprias térmicas. Ou seja, em conclusão, há indícios relevantes da existência de capacidade e incentivo para que a Petrobras tente implementar um fechamento de mercado. 2.3. Natureza concorrencial e necessidade de abertura de inquérito Entre as alegações de defesa da Petrobras, argumenta-se que a questão não seria concorrencial, mas sim de natureza puramente comercial privada, pois o fornecimento de insumo não necessitaria consistir em gás diretamente da Petrobras, mas poderia ser feito por outros meios, notadamente a fornecedora boliviana ou a distribuidora local. Ainda, a UTE Cuiabá seria uma usina bicombustível, de modo que, na impossibilidade de haver fornecimento de gás natural, as Representantes poderiam operar a planta com óleo diesel. A Petrobras também discorda do potencial de dano ao mercado advindo da suposta conduta, uma vez que a UTE Cuiabá teria pequena participação no mercado de geração de energia.

As Representantes contestam a possibilidade de troca de gás natural por óleo no funcionamento da usina (SEI nº 0118784), alegando que isso poderia retardar a operação da planta e aumentar substancialmente seus custos de operação, comprometendo sua viabilidade financeira. Além disso, a Petrobras é a monopolista de fato no fornecimento de gás natural no Brasil, como alegam as Representantes. Indícios nesse sentido já foram colhidos em instrução de casos recentes no Cade (v. notas nº 4 ao final do presente documento) e foram colhidos também no presente feito, conforme o fato comprovado pelas Representantes de que a fornecedora boliviana, única alternativa de fornecimento, demorou um longo tempo para responder as propostas de compra de gás natural e, somente depois de receber reiteradas propostas das Representantes, informou que não haveria gás natural pelo menos até junho de 2016 (SEI nº 0147537). Ou seja, os indícios iniciais apontam para uma forte dependência das Representantes em relação ao gás fornecido pela Representada. Do relato de tais indícios – e considerando, em postura conservadora, que a substitutibilidade entre gás natural e óleo é muito limitada, conforme alegado pelas Representantes –, a situação descrita pelas Representantes pode ser resumida da seguinte maneira:

(i) a monopolista, no mercado upstream, de insumo essencial, (ii) dotada de integração vertical e possível posição dominante no downstream, (iii) supostamente se recusa a fornecer o insumo para concorrente entrante no downstream ou supostamente oferta um preço discriminatório anticompetitivo a maior para essa concorrente, barrando ou dificultando sua entrada no mercado downstream. Por um lado, é certo que todos esses pontos deverão ser aprofundados e verificados durante a instrução do caso, o que inclui saber se há justificativa legítima para a suposta discriminação e/ou recusa de contratação. Por outro, seja qual for a conclusão da SG ao final do processo, no presente momento está claro que a controvérsia tem natureza concorrencial, com risco de exercício abusivo de posição dominante e de fechamento de mercado, o que atrai a competência do Cade e permite a superação da fase de procedimento preparatório. Portanto, recomenda-se a instauração de inquérito administrativo quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 3. RECOMENDAÇÃO Diante do exposto, frente à constatação de competência do Cade para analisar a controvérsia e aos indícios de infração da ordem econômica acima relatados, sugere-se a instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica em face da Representada Petrobras, nos termos dos arts.

13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I e IV, combinados com o seu §3º, incisos III, IV, V e X da Lei Federal nº 12.529/2011. Sugere-se, ainda, a notificação da Representada para que apresente esclarecimentos no prazo de 15 (quinze) dias. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 15 de abril de 2016 [1] Ressalta-se que a petição indicada contém referência ao Ofício nº 4827/2015/CADE, como se fosse resposta àquele ofício. Entretanto, conforme averiguado em contato telefônico com os representantes da Petrobras no dia 8.3.2016, a petição de 16.12.2015 é na verdade a resposta ao Ofício nº 6920/2015/CADE, tendo ocorrido apenas um erro de digitação na epígrafe da peça. Isso pode ser adicionalmente confirmado ao se observar o conteúdo da petição. [2] Operação aprovada sem restrições pelo Cade, com trânsito em julgado em 17.3.2015, Ato de Concentração nº 08700.000763/2015-60, Requerentes: J&F Investimentos S.A., Zetta Lighting S.A., Empresa Produtora de Energia Ltda., GasOcidente do Mato Grosso Ltda. e GasOriente Boliviano Ltda. [3] V. classificação do voto do relator no AC nº 08012.006171/2010-03 (AC GBD), com base no Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF naqueles autos (fls. 496 e ss., autos públicos daquele AC).

Para uma visualização completa da cadeia de gás natural no Brasil, v. Nota Técnica Conjunta ANP nº 002/2011-CDC-SCM (fls. 226 e ss., autos públicos do IA nº 08012.002600/2014-30). [4] É importante notar, contudo, que a etapa upstream pode sofrer segmentações concorrenciais mais limitadas na dimensão produto, tais como a exploração de novos campos, a prospecção, o escoamento e o refino. Ainda, em substituição a essas etapas pode haver simplesmente a importação de gás, por navios ou dutos. Não obstante, em juízo inicial a SG entende que tal segmentação é indiferente ao presente caso porque a Petrobras é monopolista de fato no fornecimento de gás natural no Brasil, conforme será constatado ao longo da presente nota técnica. Ressalta-se, por fim, que essa definição é muito preliminar, podendo ser necessária a inclusão dos mercados midstream e downstream no decorrer da instrução do processo, caso tais mercados se mostrem relevantes para a análise. [5] Existem exceções pontuais ao monopólio da Petrobras. Por exemplo, é possível também que uma empresa independente, produtora de gás natural, utilize seu próprio gás para consumo cativo no decorrer de seu processo produtivo, sem, contudo, ofertar gás no mercado. Ainda, a MTGás, distribuidora estadual do Mato Grosso, controlada pelo estado, possui uma conexão direta com a produtora boliviana e, segundo a Petrobras, consegue negociar seu gás diretamente com a Bolívia.

No entender das Representantes, isso é possível porque a Bolívia só contrata com outro Estado. Sendo a MTGás estatal, consegue obter acesso à negociação com a Bolívia, ao contrário de agentes privados. As Representantes afirmam que nunca conseguiram gás natural da Bolívia e que, recentemente, após reiterados pedidos, a fornecedora boliviana recusou a oferta de gás natural e afirmou que não teria disponibilidade até, no mínimo, junho de 2016 (v. carta anexa à petição SEI nº 0147537.) [6] V. p. ex., Atos de Concentração nº 08700.00360/2015-11, nº 08700.004025/2015-91 e nº 08700.006300/2015-10. [7] Dados do BIG/ANEEL disponíveis em: <http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=15>. Acesso em: 29.9.2015. Dados da Petrobras disponíveis na representação (SEI nº 0104225).