Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001015/2004-08

:: SEI / CADE - 0202431 - Parecer :: PARECER Nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.001015/2004-08 Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”) e Petrobrás Gás S.A. (“Gaspetro”) Advogados/as: Alex Azevedo Messeder, Hélio Siqueira Júnior, André Alencar Porto, Eduardo Caminati Anders e outros/as EMENTA: Revisão. Ato de Concentração. Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”) e Petrobrás Gás S.A. (“Gaspetro”). Constituição de joint venture entre White Martins e Gaspetro para a constituição da sociedade limitada GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“GásLocal”). Consórcio firmado entre Petrobras, White Martins e GásLocal, denominado Consórcio Gemini, que atua conjuntamente na produção, comercialização e distribuição de gás natural liquefeito. Existência de integração vertical. Mercados de transporte e distribuição de gás natural. Cumprimento de instrução complementar determinada pelo Tribunal do Cade, segundo pontos declarados controvertidos pela Conselheira Relatora Ana Frazão. Recomendação: revisão da decisão original do Cade. VERSÃO PÚBLICA OBJETO DO PARECER O presente Parecer Técnico tem como objetivo relatar e encerrar a instrução complementar realizada pela Superintendência-Geral do Cade, em cumprimento a determinação do Tribunal do Cade com fundamento no art. 59, inc.

II, da Lei Federal nº 12.529/2011, a fim de averiguar os pontos declarados controvertidos pela Conselheira Relatora Ana Frazão. Com o fim da instrução complementar, recomenda-se o envio dos autos ao Tribunal do Cade. Ainda, em vista dos indícios de prática de infração da ordem econômica por parte das Requerentes, decorrente da estrutura do Consórcio Gemini, recomenda-se a revisão da decisão original tomada pelo Cade no presente ato de concentração. 1. RELATÓRIO PROCESSUAL Em 4.12.2013, o Tribunal do Cade determinou a revisão de sua decisão final no julgamento do presente Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, com fundamento no art. 91, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011.[1] O Cade havia decidido pela aprovação com restrições da operação.[2] A operação fora notificada em 12.2.2004 e consiste na constituição da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“GásLocal”), uma joint venture entre as Requerentes White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”) e Petrobrás Gás S.A. (“Gaspetro”), e da consequente formação de consórcio entre as três empresas para liquefação e comercialização de gás natural liquefeito (“GNL”). Em 24.3.2014, às fls. 2012-2018, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”) emitiu parecer opinativo a respeito do procedimento a ser adotado na revisão de ato de concentração, pois, além das previsões do art. 91 da Lei Federal nº 12.529/2011 e do art.

134 do Regimento Interno do Cade, a lei não determina procedimento específico para a revisão de atos de concentração. Em sua conclusão, a ProCade sugeriu “a distribuição do presente ato de concentração a um dos membros do Tribunal Administrativo” do Cade para seu devido processamento. Conforme o procedimento preconizado pela ProCade, os autos foram distribuídos à então Conselheira Ana Frazão. Em 25.2.2015, a Relatora entendeu que seria necessário sanar alguns pontos por ela declarados como controvertidos. Assim, a Conselheira determinou a remessa dos autos a esta Superintendência-Geral do Cade (“SG”) para a realização de instrução complementar, nos termos do art. 59, inc. II, da Lei Federal nº 12.529/2011 (v. Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE, SEI nº 0020239). Para dar cumprimento à decisão, uma vez recebidos os autos nesta SG, procedeu-se ao envio de uma série de ofícios instrutórios, contendo solicitação de informações nos termos da Relatora,[3] conforme será detalhado à frente na seção 2.2 do presente documento. Adicionalmente, esta SG procedeu ao envio de ofícios para apurar informações relevantes à análise dos pontos controvertidos. A instrução da SG visou, ainda, ao esclarecimento da investigação do Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41, que trata de suposta conduta de discriminação anticompetitiva perpetrada pelas Requerentes do presente ato de concentração.

Desse modo, os indícios nos presentes autos servem tanto ao presente feito quanto àquele e vice-versa. O relatório processual da instrução feita nos autos daquele processo pode ser encontrado na Nota Técnica nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0202435). Em 10.3.2015, foi enviado o Ofício nº 1283/2015/CADE (SEI nº 0033004) à Requerente Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), controladora da Requerente Gaspetro, a fim de colher valores de preços cobrados a diferentes distribuidoras. A resposta foi protocolada em 27.3.2015 (SEI nº 0041652). Em 22.5.2015, a SG enviou a empresas tidas como clientes das Requerentes os Ofícios nº 2749/2015/CADE (SEI nº 0063409), nº 2788/2015/CADE (SEI nº 0064342) e nº 2791/2015/CADE (SEI nº 0064351), a fim de averiguar a existência de dano concorrencial ao mercado de gás natural comprimido (“GNC”). Não se obteve confirmação de recebimento do Ofício nº 2749/2015/CADE. Os demais foram respondidos em 1.6.2015 (SEI nº 0067685 e nº 0067685, respectivamente). Em 27.5.2015, a SG enviou a outras clientes das Requerentes os Ofícios nº 2841/2015/CADE (SEI nº 0065589), nº 2859/2015/CADE (SEI nº 0065932), nº 2860/2015/CADE (SEI nº 0065937), nº 2861/2015/CADE (SEI nº 0065938) e nº 2883/2015/CADE (0066081), com vistas a verificar aspectos de substitutibilidade entre os diversos modais de distribuição do produto gás natural. Não foi possível obter confirmação de recebimento do Ofício nº 2860/2015/CADE.

As respostas aos demais ofícios foram respectivamente registradas sob SEI nº 0181360, 0069271, 0069265 e 0071680. Em 20.7.2015, tendo em vista a suspensão judicial liminar temporária da tramitação do presente processo,[4] a ProCade elaborou o Memorando nº 952/2015/PFEA-CADE/PFE-CADE/CADE (SEI nº 0085061), elucidando que o processo poderia voltar a correr e relatando o andamento do litígio judicial. Em 5.2.2016, por meio dos Ofícios nº 470/2016/CADE (SEI nº 0163280), nº 471/2016/CADE (SEI nº 0163343), nº 478/2016/CADE (SEI nº 0163413), nº 479/2016/CADE (SEI nº 0163416) e nº 480/2016/CADE (SEI nº 0163425) a SG solicitou as versões públicas de respostas a ofícios anteriormente enviados que apresentavam apenas versão confidencial nos autos. Não foi possível obter resposta para o Ofício nº 478/2016/CADE, motivo pelo qual esta SG procedeu à juntada da peça confidencial aos autos públicos, tarjando, de ofício, informações reputadas sensíveis (SEI nº 0186103). As respostas aos demais ofícios foram respectivamente registradas sob SEI nº 0166889, 0164006, 0165792 e 0163995. É o relatório. 2. ANÁLISE 2.1. Contexto e objeto Trata-se de procedimento de revisão do Ato de Concentração em referência, que consistiu na formação da joint venture GásLocal entre as Requerentes Gaspetro e White Martins e na constituição de consórcio entre as três empresas.

O empreendimento comum, formado pela joint venture e pelo complexo de contratos que constituem o consórcio, é denominado “Projeto Gemini” ou “Consórcio Gemini”, e sua finalidade é viabilizar a comercialização e distribuição de gás natural liquefeito (“GNL”). No âmbito do consórcio, cabe à Gaspetro o fornecimento de gás natural, à White Martins a construção e operação de uma planta de liquefação em Paulínia, SP, e à GásLocal a comercialização e distribuição do GNL por meio de carretas. A Gaspetro é controlada pela Requerente Petrobras, integrante do Sistema Petrobras, conglomerado de controle estatal que atua em diversos setores, sobretudo combustíveis, energia e infraestrutura. Já a White Martins atua principalmente no segmento de gases industriais e pertence ao Grupo Praxair. No julgamento original do presente processo, o Cade aventou preocupações concorrenciais advindas do modelo do negócio, que apresenta integração vertical e incentivos à prática de discriminação anticompetitiva no fornecimento de gás natural. Em virtude disso, o Cade determinou, à época, a aprovação da operação sujeita a uma série de restrições, dentre elas a exigência de publicidade das condições contratuais de fornecimento de gás da Petrobras ao Consórcio. Entretanto, a restrição de publicidade foi suspensa judicialmente, após ação judicial movida pelas Requerentes do ato de concentração. Em vista da ineficácia daí resultante, o Judiciário estipulou que o Cade poderia tomar outra decisão em seu lugar.

Concomitantemente, a Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”) denunciou perante o Cade as Requerentes Petrobras e White Martins, assim como a GásLocal (v. SEI nº 0001682, petição de fls. 1-23). Segundo a Comgás, o Consórcio Gemini estaria incorrendo justamente na discriminação anticompetitiva temida pelo Cade quando do julgamento original do presente processo. O caso foi autuado sob o nº 08012.011881/2007-41 e atualmente se encontra em fase de Processo Administrativo (a partir daqui denominado “PA Gemini”). A instrução do PA Gemini, na época ainda em fase de inquérito, levantou novamente as preocupações concorrenciais por parte do Tribunal do Cade. A ineficácia das restrições de publicidade anteriormente impostas pelo Cade foi vista pelo Tribunal como um problema, pois sem tais restrições a decisão de aprovação do presente ato de concentração teria restado incoerente e pouco efetiva, incapaz de endereçar os incentivos à discriminação anticompetitiva gerados pela estrutura do negócio Gemini e de proteger a livre concorrência. Assim, o Tribunal determinou a reabertura dos presentes autos, visando a rever a sua decisão original, com fundamento na mencionada determinação do Judiciário nesse sentido e no art.

91, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011.[5] Na mesma ocasião, em vista dos indícios preliminares de infração da ordem econômica por parte do Consórcio e da necessidade de mais investigação no caso, o Tribunal ordenou a instauração do PA Gemini, remetendo-o a esta SG para instrução complementar. Após a reabertura do presente ato de concentração a então Conselheira Relatora colheu manifestações das Requerentes e da Comgás com vistas a identificar os pontos que necessitavam ser esclarecidos para o novo julgamento do feito. Então, por meio do Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE (SEI nº 0020239), a Relatora declarou os pontos controvertidos a serem sanados em instrução complementar. Em razão da estreita relação entre a investigação do PA Gemini e o presente feito, a Conselheira remeteu os autos a esta SG para a realização de diligências específicas, nos termos do art. 59, inc. II, da Lei Federal nº 12.529/2011.[6] Assim, ambos os casos, este ato de concentração e o PA Gemini, tramitam de maneira concomitante na SG. Com isso, atos instrutórios que aproveitam às duas análises foram emitidos nos dois autos. Nos autos do presente processo, esta SG procurou realizar todas as diligências de instrução complementar determinadas pela então Conselheira Relatora, assim como instruir outros pontos específicos, conforme a seção 1 acima. O relatório do cumprimento de tais diligências é feito na seção 2.2 a seguir.

A apreciação desta SG sobre o caso Gemini se encontra reunida na Nota Técnica nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0202435), que encerra a instrução do PA Gemini na SG. Aquela Nota Técnica está sendo lançada de maneira concomitante ao presente Parecer, para remissão de ambos os processos ao Tribunal do Cade, e contém todos os indícios colhidos nos dois feitos considerados relevantes por esta SG. A seção 2.3 à frente resume os achados da análise da SG que atendem aos pontos declarados controvertidos pela Relatora no presente feito. Em conclusão daquela análise, a SG entendeu pela configuração de infração da ordem econômica consistente em discriminação anticompetitiva por parte das Representadas Petrobras, White Martins e GásLocal. No entender da SG, tal fato é relevante para a decisão do Tribunal do Cade no presente processo de revisão, dado que restou demonstrado que a atual estrutura e modelo de funcionamento do consórcio Gemini, formado por este AC, está efetivamente gerando efeitos anticompetitivos graves no mercado, conforme restou constatado na análise do PA. Desse modo, a SG remete àquela análise como complemento da presente instrução, por entender que naquele documento estão integralmente endereçadas as preocupações concorrenciais advindas da estrutura e da atuação do Consórcio Gemini. 2.2.

Escopo da instrução complementar na SG Em síntese, o Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE (SEI nº 0020239) trouxe os seguintes pontos controvertidos a serem endereçados por esta SG na instrução complementar: “Controvérsias com relação às cláusulas contratuais previstas no Anexo 6 [do Acordo Operativo que constitui o Consórcio Gemini] e seus efeitos sobre a concorrência”. Ao observar que o Gemini não está sujeito às mesmas condições contratuais de fornecimento de gás que as demais distribuidoras de gás natural, incluindo cláusulas acessórias ao custo de gás, a Conselheira Ana Frazão entendeu necessário investigar o reflexo de tais condições de contratação no preço de fornecimento do produto, averiguando se elas poderiam ensejar tratamento discriminatório e sua relevância nas relações concorrenciais de mercado; “Controvérsias com relação ao preço do gás fornecido a COMGAS”. Ainda que haja discriminação nas condições de contratação entre os contratos da Petrobras com o Gemini e com as demais distribuidoras, não estava claro se isso afeta o preço final do GNL vendido pelo Consórcio relativamente ao preço final da Comgás. Por isso, a Conselheira entendeu necessário investigar se a discriminação no custo do gás estaria afetando o preço final relativo do Consórcio e, consequentemente, o ambiente concorrencial; “Controvérsias com relação à relevância concorrencial dos clientes âncora”.

Segundo a Comgás, a prática de discriminação seria mais danosa quando utilizada pelas Requerentes para fechar mercados locais por meio da captura de clientes âncoras. Ainda segundo a empresa, âncoras são as grandes plantas locais que dão escala mínima viável para a entrada da Comgás em determinado município. Sem a discriminação, alega a Comgás, seria impossível o Gemini capturar clientes âncoras, mas isso estaria acontecendo em virtude da conduta. A Conselheira entendeu que seria necessário aprofundar a investigação para confirmar a existência de clientes âncoras. Caso existissem, a Conselheira entendeu necessário, ainda, investigar a sua interação com o Gemini e a possibilidade de fechamento ilegítimo de mercado. Para a consecução da investigação sobre tais pontos, o referido despacho ordenou à SG a realização das seguintes diligências: a) Solicitar às Requerentes informações relativas às obrigações definidas no Anexo 6, assim como as demonstrações contábeis da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda., referentes ao período de abril de 2012 até o presente momento. Além disso, que sejam apresentados todos os preços, prazos contratuais e volumes contratados, por clientes, durante referido período, contendo ainda, o raio entre a planta do Consórcio localizada na cidade de Paulínia, Estado de São Paulo e a planta do cliente para o qual o Consórcio fornece gás natural liquefeito;

b) Solicitar à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis –ANP- a emissão de parecer específico sobre o caso em tela, verificando-se a existência de subsídios cruzados, de acordo com os dados fornecidos pelas Requerentes à autoridade concorrencial. Tal parecer deve conter análise, além dos dados já apresentados no âmbito de cumprimento de decisão do presente AC, também dos dados recentes de operação do Consórcio, relativos ao ano de 2012 em diante. c) Oficiar companhias de distribuição de gás natural canalizado, localizadas em um raio de até 1.000 km da planta produtiva do Consórcio Gemini, localizada em Paulínia, para que se manifestem acerca das atividades do Consórcio nas suas respectivas áreas de atuação. Solicitar ainda que apresentem dados relativos à condição de fornecimento de gás natural firmado entre elas e a Petrobrás, tais como preços, existências de cláusula take or pay ou ship or pay, bem como o fator de correção do transporte do gás. Solicitar, ainda, que as companhias se manifestem com relação à relevância das referidas cláusulas e como elas afetam o preço de aquisição do gás e o preço de fornecimento do gás ao usuário final. Por fim, solicitar que as companhias apresentem esclarecimentos sobre:

(i) o que seriam os clientes-âncoras, (ii) qual a relevância deles para a viabilidade do empreendimento, se essa relevância é permanente ou necessária tão somente para a instalação da rede canalizada, (iii) qual o peso que cada cliente-âncora tem no faturamento (e apresentar dados do faturamento anual) e (iv) apresentar um mapeamento dos clientes-âncoras localizados na respectiva área de concessão. É importante que dentre as oficiadas, também sejam ouvidas companhias nas quais a Petrobrás detenha participação. d) Oficiar a COMGAS e as Requerentes para que apresentem informações a respeito dos clientes-âncoras: (i) o que seriam os clientes-âncoras, (ii) qual a relevância deles para a viabilidade do empreendimento do gás canalizado, se essa relevância é permanente ou necessária tão somente para a instalação da rede canalizada, (iii) qual o peso que cada cliente-âncora tem no seu faturamento (e apresentar dados do faturamento anual) e (iv) apresentar um mapeamento dos clientes-âncoras localizados na respectiva área de concessão da COMGAS, identificando aqueles que possuem contratos firmados com a COMGAS e aqueles que possuem com o Gemini. e) Oficiar as empresas localizadas na área de concessão da COMGÁS que possuem contrato de fornecimento firmado com o Consórcio Gemini, dentre elas a (i) ABL Antibióticos do Brasil Ltda.; (ii) Louis Dreyfus Commodities Agroindustrial Ltda.; (iii) Arcor do Brasil Ltda.;

e (iv) Vale S.A, solicitando a apresentação dos contratos firmados com o Consórcio Gemini, dos preços por ele praticados para o fornecimento de gás liquefeito e das razões pelas quais firmaram contrato com o Consórcio. f) Oficiar as empresas situadas na área de concessão da COMGÁS que possivelmente teriam recebido proposta de fornecimento de gás por parte do Consórcio Gemini, dentre elas a (i) Klabin S.A.; (ii) CBL – Laminação Brasileira de Cobre Ltda. ; (iii) Branyl e (iv) Indústria de Pisos Avaré Ltda., solicitando informações sobre as condições comerciais e preços finais oferecidos pelo Consórcio Gemini para o fornecimento de gás liquefeito. g) Oficiar as empresas antes atendidas pela COMGÁS e que passaram a ser atendidas pelo Consórcio Gemini, solicitando a apresentação do contrato firmado com o Consórcio Gemini, dos preços praticados por este para o fornecimento de gás liquefeito e das razões pelas quais firmaram o contrato com o Consórcio Gemini e cessaram a aquisição de gás da COMGÁS. (Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE, SEI nº 0020239, item 60.) Em atenção ao referido despacho, esta SG procedeu então ao envio dos seguintes ofícios: Quadro 1:

Relação de cumprimento das diligências requeridas pela Relatora Item das diligências Ofício CADE nº Destinatária Resposta SEI nº a) e d) 2703/2015 Comgás 0066446 a) e d) 2649/2015* White Martins 0063615 a) e d) 2670/2015 Petrobras e GásLocal 0066820 b) 1881/2015 ANP 0066860 c) 2617/2015 Goiasgás 0064512 c) 2537/2015 Cebgás 0166889 c) 2618/2015 Gás Brasiliano Distribuidora 0064627 c) 2622/2015 Gasmig 0066128 c) 2634/2015 Grupo Gás Natural Fenosa 0164006 c) 2653/2015 SCGás 0066722 c) 2654/2015 MSGás 0070546 c) 2655/2015 Compagas 0163995 e) 2671/2015* Mococa 0062544 e) 2648/2015 Denver Não houve resposta e) 2656/2015 Elfusa 0066575 e) 2701/2015 Cerveja Krill Não houve resposta** e) 2657/2015 White Martins - Osasco 0168125 e) 2672/2015 Vale 0067457 e) 3013/2015 MW Indústria de Bebidas 0070302 f) 2688/2015 Klabin 0066380 f) 2665/2015 CBL 0181372 f) 2686/2015 Branyl 0066817 g) 2667/2015 Imperial 0181363 g) 2702/2015 Panduratta 0181360 g) 2684/2015 Pisos Avaré 0186103 * Ofícios enviados nos autos do PA Gemini. ** Averiguou-se que a empresa não possui contrato com o Gemini. Assim, foi encaminhado ofício à MW Indústria de Bebidas. Fonte: elaboração própria.

Frise-se que alguns desses ofícios necessitaram ser reiterados por ofícios posteriores para que a resposta pudesse ser obtida regularmente.[7] Além das diligências acima, foram enviadas outras solicitações de informação que esta SG considerou necessárias à formação de sua convicção a respeito da existência de conduta anticompetitiva no PA Gemini. Tais diligências se encontram detalhadas no relatório do presente documento e no relatório da Nota Técnica nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0202435). Tendo em vista que, conforme mencionado, o resultado da análise no PA Gemini reflete em grande medida uma resposta aos pontos de instrução demandados pela Conselheira Relatora neste AC, e que tem o condão de influenciar diretamente a conclusão do Tribunal sobre a revisão do presente ato de concentração, passa-se a narrar, em resumo, os principais achados da análise da SG naquele caso que respondem aos pontos declarados controvertidos pelo Tribunal no presente feito. 2.3. Resumo das conclusões desta SG quanto aos pontos controvertidos Conforme mencionado acima, as conclusões da SG quanto ao caso Gemini estão expostas em análise detalhada na Nota Técnica nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0202435), que é concomitante ao presente documento. Em síntese, a partir das diligências instrutórias no presente ato de concentração e no PA Gemini, a SG concluiu, quanto às controvérsias indicadas pela Conselheira Ana Frazão, que:

Quanto à primeira controvérsia, averiguou-se que o Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio Gemini prevê condições contratuais substancialmente mais favoráveis em comparação com os contratos de fornecimento de gás natural entre Petrobras e Comgás. Não somente o custo de gás se tornou bastante inferior ao pago pela Comgás ao longo dos dez anos de funcionamento do Consórcio, como também as demais cláusulas contratuais do Anexo 6 diminuem o risco e a volatilidade do negócio Gemini e, com isso, conferem-lhe flexibilidade adicional para ofertar preços finais mais baixos e negociar condições de fidelização com clientes finais, agravando os efeitos da discriminação no custo de gás; Quanto à segunda controvérsia, restou comprovado que o custo de gás mais baixo pago pelo Gemini à Petrobras lhe permite fazer preços finais tão ou até mesmo mais baixos que o da Comgás, o que faz com que, na prática, o Gemini consiga fechar mercados à expansão da concessionária, prejudicando a dinâmica natural desse mercado e a universalização do serviço público de gás natural. Os preços finais praticados pelo Gemini são inconsistentes com a estrutura de custos do GNL, que, na ausência de discriminação, é bastante superior à estrutura de custos do gás canalizado. Ficou adicionalmente comprovado que a atuação do Gemini prejudica não apenas o desenvolvimento do mercado de gás natural canalizado, mas também do mercado de gás natural comprimido (GNC);

Quanto à terceira controvérsia, os estudos apresentados pela Representante, conjugados com as opiniões colhidas junto a agentes de mercado e às agências reguladoras, comprovaram a importância concorrencial das chamadas “clientes âncoras”, que são em grande parte das vezes decisivas para o desenvolvimento do gás canalizado ao conferir a escala mínima viável a investimentos de expansão da rede de gasodutos. Ao contratar com várias clientes âncoras necessárias à expansão da Comgás, o Gemini fecha mercados locais à expansão da concessionária, prejudicando não apenas a concessionária e distribuidoras de GNC (que se beneficiam com projetos de expansão), mas também centenas de milhares de residências e pequenas e médias empresas que não possuem escala suficiente para contratar GNL e somente teriam acesso a gás natural por meio de gasodutos. Em vista dos indícios colhidos na instrução do PA Gemini e no presente feito, na mencionada Nota Técnica a SG conclui que a atuação do Gemini preenche todos os requisitos necessários para a configuração da conduta de tratamento discriminatório anticompetitivo, entendendo que a Petrobras, a White Martins e a GásLocal, por meio do Consórcio, incorreram na infração descrita pelo art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei Federal nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incs. I, II e IV, c/c art. 21, incs. IV, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei Federal nº 8.884/1994.

A SG conclui, ainda, que a infração da ordem econômica decorreu diretamente da configuração estrutural do Consórcio Gemini, cujo modelo de remuneração, previsto no Anexo 6, permite benefícios substanciais e discriminatórios no fornecimento de gás natural por parte da Petrobras em favor do Consórcio. A SG recomenda, portanto, que a decisão original do Cade no presente ato de concentração seja revista, de modo a endereçar as preocupações reveladas na instrução do PA Gemini. 3. RECOMENDAÇÃO A partir do exposto, a SG considera que as diligências de instrução complementar determinadas pela Conselheira Ana Frazão em seu Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE (SEI nº 0020239) foram cumpridas, e que foram gerados indícios suficientes ao esclarecimento dos pontos declarados pela Conselheira como controvertidos. Em vista disso, a SG recomenda o envio dos autos do presente feito ao Tribunal do Cade. Ainda, considerando o entendimento da SG de que houve configuração de infração da ordem econômica por parte das Requerentes, conforme análise da Nota Técnica nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0202435), o que decorreu diretamente da estrutura do Projeto Gemini conforme constituído originalmente, esta SG recomenda a revisão da decisão original tomada pelo Cade na ocasião do primeiro julgamento do presente ato de concentração, para que sejam aplicadas medidas com vistas a estancar os efeitos anticompetitivos gerados pelo consórcio.

Por fim, tendo em vista a relevância do assunto para a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”) e para a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), e obedecendo, ainda, à cláusula 3.1.2 do Acordo de Cooperação Técnica nº 6/2013 entre o Cade e a ANP, recomenda-se que as duas agências sejam notificadas da recomendação desta SG no presente ato de concentração. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 24 de maio de 2016 [1] Para a decisão de revisão, ver, nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41, o voto relator às fls. 1577-1600 e a certidão de julgamento à fl. 1601. [2] A decisão original no presente ato de concentração é composta pelo acórdão de fls. 1273-1274 (ver voto de fls. 1238-1261) conforme alterado pelo acórdão de fl. 1803, em decorrência de julgamento de embargos de declaração (ver voto de fls. 1797-1800).

[3] Ofícios nº 1144/2015/CADE, nº 1881/2015/CADE, nº 2537/2015/CADE, nº 2617/2015/CADE, nº 2618/2015/CADE, nº 2622/2015/CADE, nº 2634/2015/CADE, nº 2648/2015/CADE, nº 2653/2015/CADE, nº 2654/2015/CADE, nº 2655/2015/CADE, nº 2656/2015/CADE, nº 2657/2015/CADE, nº 2665/2015/CADE, nº 2667/2015/CADE, nº 2670/2015/CADE, nº 2672/2015/CADE, nº 2684/2015/CADE, nº 2686/2015/CADE, nº 2688/2015/CADE, nº 2701/2015/CADE, nº 2702/2015/CADE, nº 2703/2015/CADE, nº 3013/2015/CADE, nº 3038/2015/CADE, nº 3039/2015/CADE, nº 470/2016/CADE, nº 471/2016/CADE, nº 478/2016/CADE, nº 479/2016/CADE e nº 480/2016/CADE. Os cinco últimos ofícios apenas reiteram a solicitação de versão pública de documentos que até então só possuíam versão confidencial (v. parte final deste relatório). [4] A Requerente White Martins impugnou judicialmente a medida preventiva adotada pela SG por meio da ação ordinária nº 0033247-64.2015.4.01.3400, proposta no dia 11.9.2015, requerendo que fosse sobrestada a tramitação do presente processo, pedido deferido em 18.6.2015. Em 6.7.2015, o Cade moveu a Suspensão de Segurança nº 0036015-75.2015.4.01.0000, requerendo a reforma da decisão de sobrestamento, o que foi deferido pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. A partir de então e até o presente momento, a tramitação do presente processo correu sem interrupções. [5] “Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei [i.e.

de um ato de concentração econômica] poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados.” [6] “Art. 59. Após a manifestação do requerente, o Conselheiro-Relator: “[...] “II - determinará a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas.” [7] Para lista completa dos ofícios enviados com vistas a atender as diligências determinadas pela Relatora, que contém os ofícios do Quadro 1 adicionados dos ofícios de reiteração, v. nota nº 3 acima.