Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

:: SEI / CADE - 0202435 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.011881/2007-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”) Advogados/as: Marco Antônio Fonseca Júnior, Bruno de Luca Drago e outros/as Representada: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”) e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“GásLocal”) Advogados/as: Hélio Siqueira Júnior, Alex Azevedo Messeder, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo da Silva Alves dos Santos e outros/as EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Tratamento discriminatório anticoncorrencial para com rivais não integradas por meio de discriminação de custo e outras condições contratuais no suprimento de gás natural para distribuição. Hipótese do art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei Federal nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incs. I, II e IV, c/c art. 21, incs. IV, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei Federal nº 8.884/1994. Mercados de transporte e distribuição de gás natural. Pareceres da SDE, da ProCade e do MPF. Configuração da infração. Recomendação pela condenação.

VERSÃO PÚBLICA OBJETO DA NOTA TÉCNICA A presente Nota Técnica tem como objetivo encerrar a instrução do Processo Administrativo em referência na Superintendência-Geral e enviar os autos ao Presidente do Tribunal do Cade, nos termos dos arts. 13, inc. VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011. Por meio do presente documento, a Superintendência-Geral apresenta os indícios colhidos na instrução do caso, que endereçaram pontos declarados controvertidos pelo Tribunal do Cade, e conclui pela configuração da infração de tratamento discriminatório anticoncorrencial por parte das Representadas. CONTEÚDO 1. RELATÓRIO 1.1. Relatório processual 1.2. Alegações finais 2. ANÁLISE 2.1. Aspectos processuais e preliminares 2.1.1. O presente processo e o escopo da instrução complementar determinada pelo Tribunal do Cade 2.1.2. Preliminar de imunidade do Consórcio à atuação repressiva do SBDC 2.1.3. Preliminar de conexão entre o presente processo e outros processos de gás natural 2.1.4. Demais preliminares levantadas em alegações finais 2.1.5. Pedido de abertura de informações formulado pela Petrobras 2.2. Discriminação como conduta anticompetitiva 2.3. Contexto, mercado relevante e poder de mercado 2.3.1. O gás natural e aspectos do modelo regulatório paulista 2.3.2. Mercado relevante e dinâmica concorrencial dos modais de distribuição 2.3.3. Atuação das partes e poder de mercado 2.4. Incentivos estruturais à discriminação 2.4.1. Não-conformidade com o regime constitucional-regulatório 2.4.2.

Elementos do AC Gemini: incentivos estruturais e a suspensão das restrições do Cade 2.4.3. Características da indústria de gás natural 2.5. Existência da discriminação 2.5.1. Anexo 6 e as condições de fornecimento ao Consórcio Gemini 2.5.2. Pareceres da FA Consultoria e da Arsesp e Notas Técnicas do DEE/CADE e da ANP 2.5.3. Parecer de Edgar Pereira & Associados 2.5.4. Pareceres da SDE, da ProCade e do MPF 2.5.5. Comparação entre preços finais 2.6. Existência de dano 2.6.1. Complementariedade de modais, mercado relevante e possibilidade de dano 2.6.2. Fechamento do mercado local por meio da captura de clientes âncoras 2.6.2.1. Importância concorrencial das clientes âncoras e fechamento de mercado via preço 2.6.2.2. Fechamento de mercado via fidelização 2.6.3. Exclusão de distribuidoras de GNC 2.7. Ausência de justificativa legítima 2.8. Síntese e conclusão 3. RECOMENDAÇÃO 1. RELATÓRIO 1.1. Relatório processual Trata-se de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica instaurado em 1.4.2014, com fundamento em decisão de 6.12.2013 do Plenário do Tribunal do Cade, na 34ª Sessão Ordinária de Julgamento (certidão de fl. 1601), por meio do Despacho de fl. 1653, com vistas a apurar suposta prática de conduta anticompetitiva pelas empresas Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais S.A. (“White Martins”) e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“GásLocal”).

Esta última é resultado de joint venture entre as duas primeiras, no âmbito de consórcio entre as três empresas denominado “Consórcio Gemini” para comercialização e distribuição de gás natural liquefeito (“GNL”). As condutas alegadas seriam fruto de exercício abusivo de posição dominante e consistiriam na prática de subsídios cruzados e tratamento discriminatório a rivais não integradas, com fornecimento de gás natural a custos predatórios ou próximos de zero ao Consórcio, desconto das perdas com consumo e liquefação e outras condições contratuais supostamente discriminatórias. Tais condutas são passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV e no artigo 21, incisos IV, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei Federal nº 8.884/1994, bem como no artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei Federal nº 12.529/2011. Antes da instauração de Processo Administrativo, o presente feito era uma Averiguação Preliminar aberta a partir de representação da Representante em face das Representadas apresentada em 20.9.2007 e fundamentada nas alegações acima relatadas. No âmbito daquela fase processual, foram emitidos nota técnica da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (fls. 1094-1117), parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (fls. 1131-1135) e parecer do Ministério Público Federal (fls. 1193-1199), todos recomendando o arquivamento do presente feito em fase de Averiguação Preliminar.

Entretanto, em vista do surgimento de novos indícios desde então, o Plenário do Tribunal do Cade decidiu pela instauração do presente Processo Administrativo, remetendo o processo à Superintendência-Geral do Cade (“SG”) para instrução complementar. Na mesma ocasião, o Plenário decidiu que o próprio Ato de Concentração por meio do qual foi constituído o Consórcio Gemini (nº 08012.001015/2004-08), procedimento que já havia recebido julgamento final no Cade, deveria ser reapreciado, devendo receber nova decisão por parte do Cade. Posteriormente, a Conselheira Ana Frazão, relatora daquele Ato de Concentração, também determinou o seu envio a esta SG, para que aquele processo recebesse instrução conjuntamente ao presente feito. Os dois processos, portanto, tramitam em conjunto na SG. Após notificação das Representadas, as peças de defesa foram apresentadas às fls. 1689-1729 e 1826-1855, com pedidos de produção de prova. A SG proferiu Nota Técnica analisando as preliminares suscitadas pela defesa, indeferindo-as (despacho de fl. 1966), e determinou a especificação dos pedidos de produção de provas, que haviam sido formulados de forma genérica, considerando garantida, ainda, a possibilidade de juntada de provas documentais até o encerramento do processo. O processo foi saneado por meio do despacho de fls. 2016, com indeferimento do pedido de produção de prova pericial especificado às fls. 2007-2008.

Em 6.3.2015, a Representante solicitou a concessão de medida preventiva com base no art. 84 da Lei 12.529/2011, em virtude do então iminente processo de revisão tarifária do gás natural canalizado em São Paulo (petição SEI nº 0032321). Com vistas a possibilitar o contraditório acerca desse pedido, foram enviados os Ofícios nº 1268/2015/CADE (SEI nº 0032584) e 1269/2015/CADE (SEI nº 0032607) a fim de colher manifestação das Representadas. Foi enviado, ainda, o Ofício nº 1267/2015/CADE (SEI nº 0032444) colhendo a opinião da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”) sobre o pedido de preventiva. Em 16.3.2015, as Representadas Petrobras e GásLocal apresentaram resposta conjunta (SEI nº 0035957). Na mesma data, a Representada White Martins apresentou sua própria manifestação (SEI nº 0035412). Por fim, em 18.3.2015, a Arsesp apresentou manifestação em concordância com as alegações da Representante (SEI nº 0037076). Em 12.3.2015, por meio do Memorando nº 220/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0034116), o processo foi enviado ao DEE/CADE para manifestação acerca de pareceres da Arsesp e da Fagundes e Associados Consultoria Econômica (“FA Consultoria”, versão confidencial do parecer, de 2.12.2013: SEI nº 0001757, fls. 49 e ss., versão pública: SEI nº 0040617). Em resposta, foi emitida a Nota Técnica nº 10/2015/DEE/CADE (SEI nº 0037787).

Em virtude da existência de aspectos pendentes de esclarecimento para fins de análise do pedido de medida preventiva, em 26.3.2015 a SG enviou à Representante o Ofício nº 1772/2015/CADE (SEI nº 0040995), indagando sobre possíveis efeitos da medida preventiva requerida e em 27.3.2015 à Arsesp o Ofício nº 1798/2015/CADE (SEI nº 0041405), requerendo opinião sobre a adequabilidade da medida proposta. As respostas foram apresentadas em 13.4.2015 (SEI nº 0047534) e em 31.3.2015 (SEI nº 0042600), respectivamente. As Representadas apresentaram, ainda, manifestações espontâneas no âmbito da apreciação do pedido de medida preventiva, com apresentação de parecer econômico de autoria da Edgar Pereira & Associados por parte da White Martins em 27.3.2015 (SEI nº 0044045, versão confidencial, e nº 0043369, versão pública, protocolada a requerimento do Cade por meio do Ofício nº 1876/2015/CADE, SEI nº 0042922) e de esclarecimentos ulteriores por parte da Petrobras e da GásLocal em 30.3.2015 (SEI nº 0041786). Para sanar dúvidas quanto às críticas dessa última manifestação, foi enviado à Representante em 1.4.2015 o Ofício nº 1826/2015/CADE (SEI nº 0041876), cuja resposta foi juntada em 2.4.2015 (SEI nº 0043743). Em 15.4.2015, foram enviados a destinatárias confidenciais os Ofícios nº 2107/2015/CADE (SEI nº 0048272), nº 2108/2015/CADE (SEI nº 0048286) e nº 2109/2015/CADE (SEI nº 0048290), a fim de averiguar a existência de dano advindo da conduta investigada.

As versões confidenciais das respectivas respostas foram registradas como SEI nº 0053048, nº 0049724 e nº 0057419. Já as respectivas versões públicas foram registradas como SEI nº 0053514, nº 0054434 e 0055587. Em 22.4.2015, a Representada GásLocal requereu acesso integral ao conteúdo dos ofícios e das respostas, por meio da petição SEI nº 0051165. O pedido foi parcialmente deferido em 28.8.2015 por meio do Despacho SG nº 1043/2015 (SEI nº 0101120), fundamentado na Nota Técnica nº 43/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0101111). As novas versões públicas das respostas foram registradas como SEI nº 0111751, nº 0111752 e nº 0111757, respectivamente. Por meio do Despacho SG nº 447/2015 (SEI nº 0051518, publicado no D.O.U. de 24.4.2015), fundamentado na Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0051499) esta SG decidiu em 23.4.2015 pela aplicação de medida preventiva no presente caso, obrigando as Representadas a cessar a conduta então identificada como discriminatória e a firmar um novo contrato isonômico de fornecimento de gás natural para o Consórcio Gemini. Em 29.4.2015, a Representada White Martins apresentou manifestação sobre a decisão de aplicação de medida preventiva e requereu a apresentação de contratos de fornecimento, por parte da Petrobras, para ter a capacidade de dar cumprimento à medida (SEI nº 0054376). Em 30.4.2015, foi enviado à Representante o Ofício nº 2393/2015/CADE (SEI nº 0054992), para averiguar a possibilidade de apresentação de tais contratos.

A Representante protocolou sua resposta em 4.5.2015 (SEI nº 0055345), disponibilizando alguns dos contratos requeridos. Na mesma data, esta SG deferiu parcialmente o pedido de informações da White Martins, por meio do Despacho SG nº 490/2015 (SEI nº 0055359) de modo a viabilizar o cumprimento da medida preventiva. Em 8.5.2015 e 11.5.2015, respectivamente, as Representadas GásLocal e White Martins impetraram perante o Tribunal do Cade, de forma independente, os Recursos Voluntários nº 08700.004299/2015-81 e nº 08700.004332/2015-72, requerendo a revogação da medida preventiva aplicada pela SG. Os recursos foram negados nos termos do voto da então relatora Conselheira Ana Frazão (SEI nº 0066738). Em 11.5.2015, a Representante apresentou manifestação sobre a efetividade da medida preventiva (SEI nº 0058847). Em 14.5.2015 e 26.5.2015, foram enviados respectivamente os Ofícios nº 2649/2015/CADE (SEI nº 0060666) e nº 2811/2015/CADE (SEI nº 0065003), solicitando dados brutos da Representada White Martins utilizados como base para o parecer de Edgar Pereira & Associados, encomendado pela Representada. A resposta foi protocolada em 21.5.2015 (SEI nº 0063615, versão confidencial: SEI nº 0067926). Em 28.5.2015, foram juntados aos autos do presente processo o Ofício nº 36/2015/CDC (SEI nº 0066862), de autoria da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”).

O documento é um parecer sobre a conduta investigada no presente processo, em resposta a solicitação do Cade[1] nos autos do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, por meio do qual foi formado o Consórcio Gemini. Em 8.6.2015, a Representada Petrobras protocolou petição com considerações sobre a aplicação de medida preventiva por parte desta SG (SEI nº 0166389, pp. 2-22, versão confidencial: SEI nº 0069749). Em 18.6.2015, o presente processo teve seu andamento suspenso por força de decisão judicial.[2] Tal decisão foi, no entanto, revista, de modo que em 20.7.2015 a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”) elaborou o Memorando nº 951/2015/PFEA-CADE/PFE-CADE/CADE (SEI nº 0085057), explicando os acontecimentos na esfera judicial e informando que o presente processo poderia voltar ao seu andamento normal. Ainda em 18.6.2015, a Petrobras apresentou manifestação relatando impasses negociais entre as Representadas na tentativa de dar cumprimento à medida preventiva e requerendo esclarecimentos por parte da SG e isenção de multa por descumprimento (SEI nº 0166389, pp. 23-31, versão confidencial: SEI nº 0073673). Em 26.6.2015, a Representante protocolou manifestação relatando aspectos relacionados à efetividade da medida preventiva (SEI nº 0077043, versão confidencial: SEI nº 0077046).

Em 24.7.2015, a Representada Petrobras protocolou petição (SEI nº 0087476) informando que a medida preventiva se encontrava judicializada e que, por isso, haveria dificuldades adicionais ao seu cumprimento, motivo pelo qual requereu ao Cade a abertura de novo prazo para adimplir as obrigações determinadas na preventiva. Em 28.7.2015, a Representada White Martins apresentou sua própria versão das dificuldades para o cumprimento da preventiva, entendendo que esse cumprimento seria impossível e requerendo a reconsideração da aplicação da medida por parte desta SG (SEI nº 0088421). Em atenção às petições da Petrobras e da White Martins sobre dificuldades no cumprimento da preventiva, a Comgás apresentou petição em 29.10.2015 (SEI nº 0089002, versão confidencial: SEI nº 0089003) refutando os argumentos das Representadas e requerendo a imediata aplicação da medida preventiva. Em 30.7.2015, a SG determinou a manutenção dos termos integrais da medida preventiva e o deferimento de prazo adicional para seu cumprimento, por meio do Despacho SG nº 877/2015 (SEI nº 0089515), fundamentado na Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0089514). A Nota Técnica contém, ainda, esclarecimentos às Representadas sobre o devido cumprimento da preventiva. Em 7.8.2015, a Petrobras apresentou mais uma petição em que relata dificuldades negociais no cumprimento da preventiva e requer esclarecimentos por parte da SG e isenção da multa por descumprimento (versão confidencial: SEI nº 0093122).

A fim de proporcionar a publicidade da petição, salvo os trechos confidenciais, a SG enviou à Petrobras o Ofício nº 4372/2015/CADE (SEI nº 0093484), solicitando a confecção de versão pública daquela peça. A resposta foi protocolada em 13.8.2015 (SEI nº 0095225). Em 11.8.2015, a Petrobras apresentou petição complementando a peça anterior (SEI nº 0166389, pp. 32-33, versão confidencial: SEI nº 0094177). Na mesma data, foi enviado à ANP o Ofício nº 4388/2015/CADE (SEI nº 0093950), voltada a esclarecer uma série de supostos óbices regulatórios aventados pelas Representadas. A resposta da Agência foi protocolada em 17.8.2015 (SEI nº 0095949). Em 12.8.2015, a Representada White Martins protocolou petição informando ser supostamente impossível o cumprimento da medida preventiva nos termos estipulados pela SG (SEI nº 0094756, versão confidencial: SEI nº 0094761). Em 14.8.2015, a SG enviou à White Martins o Ofício nº 4428/2015/CADE (SEI nº 0095309) solicitando versões confidenciais daquela petição para acesso às demais Representadas. A resposta foi protocolada em 17.8.2015 (SEI nº 0096182). Em resposta às últimas petições das Representadas, a SG endereçou em 28.8.2015 os óbices ainda supostamente existentes para o cumprimento da preventiva, esclarecendo meios viáveis de cumprimento (Nota Técnica nº 42/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0101083, acolhida pelo Despacho SG nº 1042/2015, SEI nº 0101098).

Em 16.9.2015, a Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido (“ABGNC”) protocolou petição contendo um segundo parecer da FA Consultoria nos autos (SEI nº 0109359, versão confidencial: SEI nº 0109366), que traz considerações sobre argumentos apresentados pela Representada White Martins em seu parecer de Edgar Pereira & Associados. Em 22.9.2015, foi juntada petição da Representada Petrobras requerendo acesso integral às versões confidenciais de certas peças processuais (SEI nº 0110922), pedido que será analisado na presente Nota Técnica. Em 22.1.2016, foram expedidos às Representadas White Martins e Petrobras, respectivamente, os Ofícios nº196/2016/CADE (SEI nº 0156427) e nº 209/2016/CADE (SEI nº 0156863), com vistas a conhecer se a medida preventiva já estava sendo cumprida. As respostas foram protocoladas em 27.1.2016 (respectivamente, SEI nº 0159458, confidencial: SEI nº 0160768, e SEI nº 0159568, confidencial: SEI nº 0159569). A medida preventiva determinada por esta SG no presente processo se encontra atualmente em vigor (v. nota nº 2 acima). Porém, as Representadas explicaram que a preventiva ainda não está sendo por elas cumprida, argumentando dificuldades negociais entre elas. Em virtude do descumprimento observado, esta SG enviou à ProCade em 27.4.2016 o Memorando nº 561/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0192761), por meio do qual lhe remete os autos do presente processo para que a ProCade se manifeste.

Apesar da atual vigência da preventiva, seu questionamento judicial está em fase de julgamento no Superior Tribunal de Justiça. Em 5.2.2016, enviou-se à Petrobras o Ofício nº 485/2016/CADE (SEI nº 0163481) solicitando o protocolo de versões públicas de petições protocoladas pela Representada. A solicitação foi atendida em 16.2.2016. (SEI nº 0166389). Em 22.2.2016, foi enviado a White Martins e Petrobras o Ofício nº 637/2016/CADE (SEI nº 0166888), comunicando-lhes a disponibilidade da versão integral de documento nos autos de acesso restrito às Representadas. Em 6.4.2016, a Petrobras protocolou a petição SEI nº 0185442 requerendo acesso da versão integral da Nota Técnica de fls. 1094 e ss. dos autos públicos. Tendo em vista que as informações daquela Nota já são de acesso às Representadas, o pedido foi prontamente atendido por meio do Despacho Ordinatório CGAA4 SEI nº 0190272, que determinou a juntada da versão integral da referida Nota aos autos de acesso restrito às Representadas. A fase instrutória do presente processo foi encerrada por meio do Despacho SG nº 485/2016 (SEI nº 0191676), publicado no D.O.U. de 26.4.2016. Por meio do referido Despacho, ainda, as Representadas foram notificadas para apresentar suas alegações finais. A Representada Petrobras apresentou suas alegações em 11.5.2016 (SEI nº 0198991). Já a Representada GásLocal apresentou suas alegações em 12.5.2016 (SEI nº 0199508).

Por fim, a Representada White Martins apresentou suas alegações em 13.5.2016 (SEI nº 0199856). O tópico a seguir descreve em resumo os argumentos trazidos em tais peças. 1.2. Alegações finais Em suas alegações finais, a Representada Petrobras apresenta alguns argumentos já apresentados em suas manifestações anteriores de defesa e adiciona a tais argumentos os seguintes pontos: Em sede preliminar, a instauração do presente processo seria nula em virtude de suposto desvio de finalidade por parte do Tribunal do Cade. A questão é analisada no tópico 2.1.4 da presente Nota Técnica; A conduta infratora ora investigada não teria ocorrido, pois a existência de dois contratos diferentes (um entre Petrobras e Gemini e outro entre Petrobras e Comgás) faria com que existissem dois produtos diferentes e, portanto, a Petrobras poderia discriminar as condições de contratação entre dois produtos diferentes. Tal argumento é analisado ao final da seção 2.7; Algumas empresas oficiadas pela SG teriam reconhecido o caráter benéfico da atuação do Consórcio e a SG deveria, supostamente, sopesar os efeitos líquidos da prática investigada incluindo tais benefícios. A SG comenta sobre as manifestações de tais empresas e sua relevância no subtópico 2.6.2.1, parágrafo 248; O Consórcio Gemini não teria clientes em cinco municípios paulistas nos quais a ANP relata que o Consórcio teria. O ponto foi registrado na nota nº 81 do presente documento; (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E COMGÁS).

Tal argumento é analisado ao final da seção 2.7; A revisão contratual dos valores e outras cláusulas constantes no Anexo 6 do Acordo Operativo que constituiu o Consórcio Gemini poderia ser um remédio mais eficaz para o presente caso, pois (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL). Considerando que a proposta da Petrobras constitui um projeto de remédio no presente caso e (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), a proposta não será analisada no presente documento. Considerando, ainda, que o presente caso se encontra em fase de encerramento de trâmite na SG, devendo ser remetido ao Tribunal do Cade, e que o próprio Tribunal é o responsável pela definição do remédio aplicável caso entenda pela configuração da conduta investigada, a SG entende que o Tribunal do Cade é a instância mais adequada para endereçar a proposta da Representada. Também a Representada GásLocal, em suas alegações finais, trouxe argumentos já apresentados em suas manifestações anteriores, adicionando os seguintes pontos: Em sede preliminar, teria havido a preclusão do direito do Cade de rever sua decisão de aprovação com restrições do Ato de Concentração que constituiu o Consórcio Gemini. A questão é comentada na seção 2.1.4; A instauração do presente processo teria sofrido de erro material por falta de individualização das condutas. A GásLocal não teria cometido nenhuma conduta ilícita e, portanto, deveria ser excluída do polo passivo do presente processo.

Como demonstrado na seção 2.1.1 a seguir, a SG entende que o escopo do presente processo está suficientemente bem delimitado e que, conforme consta na seção 2.3.3, a GásLocal possui um papel ativo na comercialização final do GNL, o que é a causa imediata do dano potencial e do dano observado. Ressalta-se que, caso o Tribunal do Cade entenda pela configuração da conduta, o entendimento aqui adotado não elide a possibilidade de levar em consideração, para fins de aplicação de sanção, o fato de a GásLocal ser detida pelas duas demais Representadas; Teria havido cerceamento do direito de defesa por parte do Cade ao não revelar informações supostamente essenciais à defesa. Tal argumento já havia sido levantado pelas outras Representadas no decorrer do processo e foi apreciado por esta SG por meio do Despacho SG nº 1043/2015 (SEI nº 0101120), publicado no D.O.U. de 31.8.2015 e fundamentado na Nota Técnica nº 43/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0101111). Portanto, o argumento não será analisado novamente na presente Nota Técnica; Ao analisar a situação de Pouso Alegre na ocasião de imposição da medida preventiva, a SG não teria atentado ao fator “volume”, que faria com que a Representada tivesse supostamente maior competitividade em relação às demais distribuidoras. O argumento é analisado no tópico 2.6.3, parágrafo 305, da presente Nota Técnica. Por fim, a Representada White Martins também repetiu em suas alegações finais alguns argumentos anteriores e acrescentou os seguintes:

Em sede preliminar, seria necessário declarar a conexão entre o presente processo e outros processos em trâmite na SG envolvendo práticas da Petrobras no mercado de gás natural. Tal ponto é apreciado na seção 2.1.3; Também em sede preliminar, não existiria interesse de agir por parte do Cade, pois não estariam comprovados os efeitos anticompetitivos da conduta investigada. Analisa-se a questão na seção 2.1.4; Ainda em sede preliminar, teria havido cerceamento do direito de defesa e violação ao princípio do contraditório e à ampla defesa por parte da SG ao não disponibilizar à White Martins as versões confidenciais de certos documentos. A questão também é analisada na seção 2.1.4. É o relatório. 2. ANÁLISE 2.1. Aspectos processuais e preliminares 2.1.1. O presente processo e o escopo da instrução complementar determinada pelo Tribunal do Cade Conforme exposto no relatório acima, o presente processo foi instaurado a partir de denúncia protocolada pela Comgás em face de Petrobras, White Martins e GásLocal (em conjunto denominadas “Consórcio Gemini”), alegando-se prática de discriminação anticompetitiva. A Comgás é distribuidora de gás natural canalizado no estado de São Paulo. O Sistema Petrobras (aqui também referido como “Petrobras”) é grupo econômico de controle estatal com atuação em vários setores, sobretudo em petróleo e energia. A White Martins é empresa do Grupo Praxair com atuação em vários setores, sobretudo gases industriais.

Já a GásLocal é joint venture entre a Petrobras e a White Martins criada para operacionalizar a comercialização e distribuição de gás natural liquefeito (“GNL”) no âmbito do Consórcio Gemini, firmado entre as três empresas. A discriminação investigada diz respeito ao fornecimento de gás natural por parte da Petrobras. Segundo a denúncia, em síntese, a Petrobras estaria fornecendo gás natural a condições de contratação mais benéficas para o Consórcio Gemini, o que não estaria sendo ofertado à Comgás e outras empresas de distribuição de gás natural. Com isso, estaria sendo gerado dano para a Comgás e outras distribuidoras, na medida em que o Consórcio Gemini ficaria artificialmente mais competitivo perante clientes finais, trazendo desequilíbrio à dinâmica tradicional desse mercado. Ainda, a Petrobras só seria capaz de fornecer o gás a condições mais benéficas em virtude de subsídio cruzado, entregando ao Consórcio gás já pago pelas distribuidoras. Todas essas alegações serão mais bem esclarecidas ao longo da análise que segue. A conduta se enquadra na hipótese do art. 36, incs. I, II e IV c/c §3º, incs.

III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição), VII (utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços), XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) e XV (vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo), da Lei Federal nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incs. I, II e IV, c/c art. 21, incs IV, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei Federal nº 8.884/1994. A instrução do presente processo foi conduzida de maneira concomitante à reapreciação do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08 (a partir daqui: “AC Gemini”),[3] que trata da formação da ora Representada GásLocal e do Consórcio Gemini, firmado entre as três ora Representadas. No primeiro julgamento daquele processo, o Cade aprovou a operação condicionada a certas restrições, as quais visavam, sobretudo, a garantir que as condições de contratação entre as consorciadas fossem públicas (v.

acórdão de fl. 1803 daqueles autos). Entretanto, em decorrência da judicialização da questão, as restrições nunca chegaram a ser inteiramente cumpridas, motivo pelo qual a operação sempre esteve pendente de aprovação no Cade (v. itens 49 a 53 do voto da então Conselheira Relatora Ana Frazão, fl. 1591 dos autos públicos do presente feito). Para entrar em conformidade com a lei e as decisões judiciais no caso, em 4.12.2013 o Tribunal do Cade decidiu rever a decisão de aprovação daquela operação (certidão de fl. 1601). Para tanto, o Tribunal ordenou que o caso voltasse à instrução na SG. Na mesma decisão, o Tribunal decidiu pela instauração do presente Processo Administrativo. Com isso, determinou-se que a instrução dos dois casos Gemini, o AC e o PA, deveria ser complementada pela SG, de modo a endereçar os seguintes pontos: (i) O levantamento e revisão dos contratos de fornecimento de gás com a Petrobrás vigentes, tanto com empresas de distribuição integradas quanto com empresas de distribuição não integradas, além das condições atuais de fornecimento do gás ao Consórcio Gemini; (ii) Análise detalhada e comparativa de preços, volume, condições de pagamento e aquisição do gás junto a Petrobrás praticados entre empresas integradas e não integradas;

(iii) Submissão das informações apresentadas no âmbito do cumprimento de decisão do AC n° 08012.001015/2004-08 às agências regulatórias, ANP e CSPE [atual Arsesp] para que emitam parecer técnico a respeito da regularidade da atuação do Consórcio; (iv) Análise detalhada das operações internas do Gemini a fim de verificar a forma como o Anexo 6 vem sendo executado; (v) Verificação dos impactos no mercado do gás das condições comerciais diferenciadas aplicadas ao Gernini e previstas no Anexo 6 do Consórcio. (fls. 1599-1600, autos públicos.) Nos autos do AC Gemini, a relatora reuniu e sistematizou os pontos controvertidos a serem endereçados pela instrução complementar da SG naqueles autos. Resumidamente, os pontos listados são: a) controvérsias com relação às cláusulas contratuais previstas no Anexo 6 (do Acordo Operativo que constituiu o Consórcio Gemini) e seus efeitos sobre a concorrência; b) controvérsias com relação ao preço do gás fornecido à Comgás comparado ao custo de aquisição para o Gemini; e c) controvérsias com relação à relevância concorrencial dos clientes âncoras (sobre tais clientes, v. tópico 2.6.2 do presente documento). Para endereçar todas as preocupações listadas pelo Tribunal, a SG procedeu à instrução apresentada no relatório acima e no relatório do Parecer nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0202431), que encerra a instrução complementar desta SG no AC Gemini.

Tendo em vista a proximidade entre o presente processo e aquele ato de concentração, esta SG procedeu à instrução em conjunto, emitindo atos processuais instrutórios em ambos os autos, com vistas a cumprir as determinações do Tribunal e a confeccionar sua própria manifestação opinativa sobre o caso. Por isso, alguns dos indícios relatados na presente nota técnica foram colhidos no âmbito daquele Ato de Concentração e vice-versa. O presente documento traz as informações consideradas suficientes à recomendação feita ao final por esta SG, qual seja, a de que a infração denunciada restou configurada. As informações incluem os indícios obtidos com a instrução complementar determinada pelo Tribunal conforme a lista acima, que serão apresentados ao longo do presente texto juntamente com o restante da análise da SG. É importante ressaltar que a SG já havia chegado às mesmas conclusões da presente Nota Técnica durante a aplicação de medida preventiva no presente caso, por meio do Despacho SG nº 447/2015 (SEI nº 0051518, publicado no D.O.U. de 24.4.2015), com fundamento na Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0051499).

No julgamento dos Recursos Voluntários que foram impetrados contra aquela decisão, o Tribunal do Cade entendeu que a análise da SG havia ido além da mera comprovação de fumus boni iuris e que havia reunido elementos e provas “extremamente contundentes no sentido da existência de discriminação anticompetitiva”.[4] A presente análise traz a mesma fundamentação anteriormente utilizada por esta SG e agrega os demais indícios apurados desde então, completando a instrução complementar exigida pelo Tribunal. Para tanto, esta Nota Técnica está organizada da seguinte forma: a presente seção 2.1 se volta a analisar questões que precedem o mérito do feito (tópicos 2.1.2 a 2.1.4: análise de questões preliminares; tópico 2.1.5: análise de pedido de abertura de informações); a seção 2.2 a seguir contém breve revisão sobre os requisitos teóricos e doutrinários necessários à configuração da infração de discriminação anticompetitiva; a seção 2.3 explica o contexto da conduta, define os mercados relevantes e apura o poder de mercado das Representadas; a seção 2.4 relata indícios anteriores à presente instrução que demonstram a plausibilidade da conduta; a seção 2.5 apresenta fatos que comprovam a existência de discriminação, por parte das Representadas, em favor do seu empreendimento comum, o Consórcio Gemini; a seção 2.6 relata os indícios de prejuízo à concorrência causados pela prática;

a seção 2.7 analisa, do ponto de vista do direito antitruste, a legitimidade das justificativas oferecidas pelas Representadas para a conduta; a seção 2.8 faz uma síntese da presente análise e traz as conclusões desta SG sobre o caso; por fim, a parte 3 traz a recomendação final desta SG. 2.1.2. Preliminar de imunidade do Consórcio à atuação repressiva do SBDC Antes de adentrar no mérito do feito, cumpre relatar e rebater um argumento preliminar que foi trazido pela Representada Petrobras em uma de suas manifestações mais recentes. As Representadas tentam fazer parecer reiteradas vezes em suas manifestações que o presente processo lhes causaria surpresa, pois o modelo atual de funcionamento do Consórcio teria sido “aprovado” pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) no âmbito do AC Gemini, motivo pelo qual não caberia sua atual rediscussão. É importante frisar, no entanto, que o Projeto Gemini nunca foi considerado definitivamente aprovado pelo SBDC, ao contrário do que alegam as Representadas. Isso porque as restrições que condicionam a aprovação da operação nunca foram inteiramente implementadas, motivo pelo qual a legalidade do negócio está até hoje pendente no Cade. Tal tópico já está sendo endereçado por esta SG no mencionado Parecer nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0202431), que é concomitante à presente nota e conclui a instrução complementar no âmbito do AC Gemini.

O que se analisa aqui é uma tese levantada pela Petrobras em sentido semelhante, mas desta vez insurgindo-se contra a própria existência do presente processo. A tese é que seria impossível haver repressão da conduta investigada em razão da aprovação do AC, conclusão que, se merecesse prosperar, colocaria em xeque a continuidade da presente análise. Os trechos a seguir são ilustrativos da argumentação da Petrobras: [...] as condições contratuais que vigoraram durante todo esse primeiro decênio [de operação do Consórcio Gemini] foram justamente as condições contratuais formal e substancialmente aprovadas pelo CADE. [...] Fato é que não se pode ignorar que tal contexto fático (aprovação do modelo de negócio, pareceres favoráveis da SDE, da ProCADE e do MPF [v. tópico 2.5.4], o fato de nunca ter sido apontada qualquer desconformidade em relação aos relatórios entregues) gerou uma legítima expectativa na representada quanto à validade do modelo aprovado, a qual pautou a sua conduta na segurança jurídica do modelo. Dessa forma, não é razoável supor possa a mesma sofrer eventuais consequências da instauração de um processo administrativo para apuração de infração nesse caso, pois tal situação viola claramente os princípios da segurança jurídica e seu corolário princípio da proteção da confiança. Em que pese o entendimento discordante da Superintendência-Geral nesse momento [leia-se:

do Tribunal do Cade, que ordenou a abertura de processo administrativo conforme relatório acima], fato é que o entendimento anterior do CADE gerou fundada expectativa quanto à validade do modelo aprovado. [...] Veja-se que, o que se pretende na presente peça, não é contestar eventual competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência de rever eventualmente uma operação anteriormente aprovada quanto à sua estrutura, quanto às suas restrições ou quanto aos seus benefícios para o ambiente concorrencial. [ACESSO RESTRITO CADE E PETROBRAS] (Petição SEI nº 0166389, pp. 5-10, versão confidencial SEI nº 0069749, pp. 4-9. Negrito e itálico: no original. Negrito e sublinhado: adicionado.) Os trechos em destaque revelam não só que a Representada traz informações inverídicas (a aprovação definitiva do AC Gemini), como também confunde os diferentes papeis que o Cade possui em, de um lado, prevenir e, de outro, reprimir a prática de condutas anticompetitivas. A prevenção ocorre no controle de atos de concentração econômica, tais como o AC Gemini, enquanto a repressão ocorre nos demais processos administrativos do Cade, tais como o presente feito. Mas a aprovação em sede de prevenção não equivale a uma carta-branca. A prevenção e a repressão não são mutuamente excludentes. Ou seja:

o fato de o Cade ter aprovado um ato de concentração entre duas partes não imuniza essas partes para, no futuro, serem reprimidas pelo Cade caso abusem de sua posição dominante, em infração da lei, na operação do negócio aprovado. Desse modo, mesmo se se considerasse aprovado o AC Gemini – o que não ocorreu –, as Representadas poderiam, ainda assim, ser responsabilizadas por condutas anticompetitivas cometidas no âmbito do Consórcio. Especialmente em um caso complexo como o AC Gemini, cujas preocupações concorrenciais foram deixadas explícitas pelo Cade no seu primeiro julgamento, as Representadas deveriam prestar atenção redobrada para não incorrer justamente no que o Cade quis prevenir, sob pena de sabidamente estarem cometendo uma infração e, pela lei, poderem ser responsabilizadas. O Cade propiciou, sim, segurança jurídica ao deixar claras as suas preocupações e fazer transparecer para as Representadas, ainda naquela época, qual tipo de conduta poderia ser punido pelo SBDC e deveria ser evitado na condução do negócio. As Representadas sabiam que a estrutura de seu negócio continha incentivos e potencial para discriminação anticompetitiva, conduta que infringe a lei. Por esse mesmo motivo o Cade impôs, à época, restrições que envolviam o monitoramento do negócio, a fim de tornar possível ao mercado, às reguladoras e ao próprio Cade fazer a análise que está sendo feita no presente momento processual, tanto deste feito quando do AC Gemini.

De forma simples, veja-se a impropriedade do argumento das Representadas, que necessariamente deve ser rechaçado. O Cade, na análise do ato de concentração que formou o consórcio, vislumbrou uma série de riscos concorrenciais, a ponto de impor restrições à aprovação do AC. As partes judicializam a questão e, liminarmente, suspendem restrições impostas pelo Cade que, no juízo da autoridade seriam necessárias para obstar efeitos anticompetitivos. Como era de se esperar, tempos depois o Cade recebe denúncias de efeitos anticoncorrenciais no mercado, decorrentes do Consórcio. O Cade, então, como não poderia deixar de ser, usa de sua prerrogativa legal e inicia investigação ex post dessas condutas anticompetitivas (o que é feito neste processo), a fim de, caso as observe, determinar sua cessação e punição. A tese das Representadas é de que o Cade, mesmo tendo tido as restrições que impôs ao AC ceifadas por iniciativa das próprias empresas, não poderia proceder a investigações ex post de condutas anticompetitivas decorrentes do AC. Nada mais absurdo. Pelas considerações acima, esta SG entende que o argumento preliminar da Petrobras não merece prosperar. 2.1.3.

Preliminar de conexão entre o presente processo e outros processos de gás natural A Representada White Martins em suas alegações finais argumenta que o presente processo deveria estar conexo ou, no mínimo, ser julgado em conjunto com outros processos em trâmite nesta SG que também têm como objeto práticas da Petrobras no mercado de gás natural – nomeadamente, o Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30 (Representante: Comgás; Representada: Petrobras) e o Procedimento Preparatório nº 08700.007130/2015-82 (Representante: Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado; Representada: Petrobras). A preliminar não procede. Está claro na nota de instauração do primeiro processo (“caso Comgás vs. Petrobras”) qual é seu escopo de investigação: descontos aplicados pela Petrobras no gás de origem mista (NPP), descontos esses que não foram aplicados ao gás boliviano (TCQ). Trata-se de prática exclusivamente atinente às condições de fornecimento de gás natural entre diferentes distribuidoras de gás natural canalizado. Nem o Consórcio Gemini nem qualquer outra distribuidora de gás natural a granel contrata nas modalidades NPP ou TCQ. Aliás, o pedido da Comgás naquele processo se limita à tomada de providências para encerrar aquela discriminação via descontos.

E, tendo em vista que os descontos já foram encerrados por parte da Petrobras, a discussão naquele caso passou a se remeter a fatos pretéritos, não mais em andamento, de modo que o Consórcio jamais seria afetado pelo resultado daquele processo, inexistindo risco de conflito entre decisões do Cade. Portanto, muito embora ambos os processos versem sobre o mercado de gás natural, não existe nenhuma afinidade de pedido e causa de pedir entre o presente feito e o caso Comgás vs. Petrobras em trâmite na SG. Não está configurada, portanto, a hipótese de conexão preceituada pelo art. 55, caput, do Código de Processo Civil (“Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir”). Tampouco há motivos para julgar os dois casos em conjunto, visto que cada caso tem lógica distinta e individualizada, como demonstram as respectivas instruções, provas, análises e até mesmo definição de mercado relevante. O mesmo vale para o segundo processo (“caso Abegás vs. Petrobras”), cuja denúncia não menciona em nenhum momento o caso Gemini. Naquele processo, as causas de pedir estão relacionadas a diversos fatores, nomeadamente: os efeitos da retirada dos mencionados descontos sobre contratos NPP; os efeitos da política de combustíveis (óleo combustível, gás liquefeito de petróleo etc.) da Petrobras sobre as distribuidoras de gás canalizado;

a suposta discriminação existente nos diferentes contratos adotados pela Petrobras entre distribuidoras de gás canalizado, térmicas, fábricas de fertilizantes e outras consumidoras livres de gás natural, que não incluem o Consórcio; e questões de transparência em tais contratos. Como se pode perceber, nenhum desses pontos envolvem especificamente o aporte de gás natural ao Consórcio. Os processos, portanto, têm causas de pedir totalmente distintas. Além disso, enquanto o presente caso já tramita há anos no SBDC, tendo recebido longa e aprofundada instrução, o caso Abegás vs. Petrobras foi recentemente protocolado no Cade, estando ainda em fase de procedimento preparatório. Percebe-se, portanto, que a questão preliminar suscitada é, na verdade, uma tentativa de protelar o devido andamento do presente processo por meio de sua conexão a outro procedimento desconexo que se encontra em etapa inicial. Cabe ressaltar que, em qualquer um desses dois casos, Comgás vs. Petrobras e Abegás vs. Petrobras, não compete a esta SG determinar o remédio a ser adotado, mas apenas ao Tribunal do Cade. Portanto, se o Tribunal entender que existe algum risco de decisões contraditórias – o que esta SG não vislumbra –, o próprio Tribunal poderá tomar as medidas necessárias para conciliar os efeitos de suas decisões. Em conclusão, esta SG entende que a questão preliminar levantada pela White Martins deve ser rejeitada. 2.1.4.

Demais preliminares levantadas em alegações finais Em suas alegações finais, as Representadas suscitaram outras questões preliminares. Quanto à decisão do Tribunal do Cade de instauração do presente processo, que ocorreu de maneira concomitante à decisão de revisar o Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, por meio do qual foi formado o Consórcio Gemini, foram levantados os seguintes argumentos: Teria havido desvio de finalidade por parte do Tribunal do Cade; A decisão feriria a segurança jurídica, a coisa julgada e a confiança legítima entre jurisdição e jurisdicionadas, sendo impossível haver a reavaliação do Ato de Concentração ou a investigação em sede de Processo Administrativo; O direito do Cade de rever seus atos estaria precluso, sendo impossível a revisão do Ato de Concentração; e A decisão seria nula em virtude de suposto impedimento do então Conselheiro Eduardo Pontual, que emitiu voto no julgamento. Adicionalmente, a Representada White Martins levantou as seguintes questões: Haveria falta de interesse de agir por parte do Cade, uma vez que a conduta investigada não geraria nenhum efeito anticompetitivo no mercado; A White Martins não seria parte legítima para figurar no polo passivo do presente processo, por supostamente ter um papel limitado de liquefação do gás natural e supostamente não estar implicada na sua distribuição;

e Teria havido cerceamento do direito de defesa e violação ao princípio do contraditório e à ampla defesa por parte da SG ao não disponibilizar à White Martins as versões confidenciais dos documentos SEI nº 0066128, nº 0163995, nº 0166889 e nº 0064512. Tais documentos correspondem, respectivamente, às respostas das distribuidoras de gás canalizado Companhia de Gás de Minas Gerais (“Gasmig”), Companhia Paraense de Gás (“Compagás”), Companhia Brasiliense de Gás (“Cebgás”) e Agência Goiana de Gás Canalizado S.A. (“Goiasgás”) a solicitações de informação desta SG nos autos do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08. Quanto ao primeiro grupo de preliminares, que se volta contra a decisão de instauração do presente processo e de revisão do Ato de Concentração que constituiu o Gemini, esta SG traz novamente a análise que fez dos mesmos argumentos quando do saneamento do presente feito, na Nota Técnica nº 336/2014/SG (fls. 1958-1965), aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 1294/2014 (fl. 1966), publicado no D.O.U. de 14.10.2014. Registrou-se naquela ocasião que tais argumentos já foram analisados em duas oportunidades pelo próprio Tribunal do Cade. Esta SG não detém competência para revisar decisões do Tribunal do Cade. Nesse aspecto, cabe revisar o art.

100 do Regimento Interno deste Cade, segundo o qual “os julgamentos do Plenário do Tribunal são decisões definitivas no âmbito do Poder Executivo, cabendo apenas a interposição de Embargos Declaratórios e de Reapreciação, nos termos e limites deste Regimento Interno”. Tendo em vista que foi justamente aquele órgão que determinou a abertura do presente processo e também a revisão do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, a SG não pode acatar nenhuma das preliminares que impugnam aquela decisão. Registre-se, ainda, que a preliminar de impedimento do Conselheiro Eduardo Pontual foi afastada novamente por esta SG quando do saneamento do presente processo, na mencionada Nota Técnica, e que tal preliminar, juntamente com a preliminar de preclusão, foi afastada também nos autos do Ato de Concentração, agora por decisão do Tribunal, por meio do Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE (SEI nº 0020239), publicado no D.O.U. de 19.2.2015. Com relação às demais preliminares suscitadas pela White Martins, tampouco merecem prosperar. A preliminar de ilegitimidade passiva já foi analisada e rejeitada por esta SG na mencionada Nota Técnica de saneamento do presente feito. Já a preliminar de falta de interesse do Cade adentra em matéria de mérito do processo, não podendo ser considerada uma preliminar.

De fato, a aferição dos efeitos anticompetitivos da conduta investigada se encontra longamente relatada na seção 2.6 à frente, a qual revela, sim, no entender desta SG, a existência de efeitos anticompetitivos no mercado. Ou seja, o interesse de agir do Cade na presente investigação restou de todo modo configurado. Por fim, a preliminar de cerceamento de defesa carece de qualquer especificação acerca de qual informação confidencial seria necessária à White Martins e por quê. Sem isso, não é possível a esta SG fazer uma análise de confidencialidade que sopese, de um lado, o direito ao sigilo e, de outro, o direito à defesa, como tradicionalmente se faz nesses casos. Frise-se que a Representada teve mais de um ano para formular um pedido de acesso a tais informações e se absteve de fazê-lo. Com efeito, nem mesmo em suas alegações finais a White Martins formaliza um pedido justificado de acesso, se limitando meramente a levantar em termos genéricos uma preliminar. De todo modo, cabe ressaltar que as informações confidenciais nas respostas de Gasmig, Compagás, Cebgás e Goiasgás não foram utilizadas por esta SG por não serem úteis ao processo, relacionando-se apenas a informações contratuais privadas entre tais distribuidoras e a Petrobras. Sendo assim, a SG não vislumbra nenhuma possível violação do direito de defesa, nem poderia, a não ser que a Representada especificasse e justificasse minimamente sua demanda em um pedido formal, de modo a possibilitar sua devida apreciação.

Pelas considerações acima, a SG entende que as preliminares suscitadas nas alegações finais das Representadas devem ser rejeitadas. 2.1.5. Pedido de abertura de informações formulado pela Petrobras Em 22.9.2015, por meio da petição SEI nº 0110922, a Petrobras requereu a abertura de todas as informações contidas nas seguintes peças presentes nos autos: Ofício ANP n° 36/2015/CDC (SEI nº 0066862); Notas Técnicas nº 42/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE e n° 43/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE; Primeiro parecer da FA Consultoria (SEI nº 0040617); Resposta ao Ofício n° 2107/2015/CADE; Resposta ao Ofício n° 2108/2015/CADE; Resposta ao Ofício n° 2109/2015/CADE; Petição da Comgás de 13.4.2015 (SEI nº 0047534); e Resposta da Comgás ao Ofício n° 1826/2015/CADE. Como justificativa para o pedido, a Petrobras coloca que os documentos abordam pontos crucias ao objeto do processo e que “as diversas tarjas aos documentos impedem o efetivo acesso ao seu conteúdo e impossibilitam o mais superficial esclarecimento das alegações apresentadas”. No entender da Petrobras, tais restrições “comprometem gravemente o exercício do contraditório e da ampla defesa” de sua parte. Sabe-se que o princípio da publicidade é aplicável à Administração Pública, o que abrange a condução de processos administrativos de sua competência. Dessa forma, como regra, as informações contidas nos autos são públicas, de acesso facultado a qualquer pessoa interessada.

Por outro lado, a limitação do acesso às informações consideradas segredos comerciais destina-se a assegurar a proteção do interesse legítimo das empresas em preservar determinadas indicações estratégicas sobre os seus interesses essenciais, bem como o andamento ou o desenvolvimento dos seus negócios, para que estes não sejam divulgados a partes terceiras. Além disso, a divulgação de determinadas informações de acesso restrito dos agentes econômicos pode, em certas circunstâncias, prejudicar a concorrência, por exemplo, revelando a competidoras uma inovação da empresa (o que poderia desincentivar novas invenções), ou possibilitar práticas anticompetitivas, como a troca de dados sigilosos que possibilitem uma coordenação entre os agentes de mercado. Por isso, nem todos os dados relativos à atividade empresarial podem receber tratamento público (nesse sentido, v. Decreto nº 7724/2012, art. 5º, § 2º). Nos processos administrativos de controle de condutas, o tratamento sigiloso de determinadas informações pode ainda ser necessário no interesse da investigação e instrução processual, dentro do estritamente necessário à elucidação do fato e em cumprimento ao interesse social. Nesse sentido, com fundamento no art. 49, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011 (dispositivo cuja validade é reforçada pelo art. 22 da Lei Federal nº 12.527/2011 – Lei de Acesso à Informação), o artigo 52 do Regimento Interno do CADE dispõe: Art. 52.

No interesse das investigações e instrução processual, o Cade assegurará, no procedimento preparatório e no inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, no âmbito de aplicação da Lei nº 12.529, de 2011, tratamento sigiloso de autos, documentos, objetos ou informações e atos processuais, dentro do estritamente necessário à elucidação do fato e em cumprimento ao interesse social. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput e em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, será garantido aos Representados, antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade. Visando à conciliação do princípio da publicidade e o respeito ao sigilo de informações relevantes para o desenvolvimento empresarial e à livre concorrência, o atual Regimento Interno do Cade elenca nos arts. 53 e ss. critérios objetivos para a análise dos pedidos de confidencialidade. Tais critérios serão utilizados aqui para apreciar o pedido da Petrobras. Primeiramente, observa-se que todas as tarjas contidas no Ofício nº 36/2015/CDC e em seu anexo, o parecer da ANP sobre o caso, têm como objetivo proteger justamente o sigilo de informações das Representadas.

Portanto, de fato, não faz sentido que elas não tenham acesso ao conteúdo integral daquele documento. Em vista disso, a SG disponibilizou uma cópia do ofício e do parecer nos autos de acesso restrito às Representadas e comunicou-lhes esse fato em 22.2.2016 (Ofício nº 637/2016/CADE, SEI nº 0166888). Desse modo, tendo em vista que a Petrobras já possui acesso integral ao parecer, seu pedido quanto àquele documento perdeu o objeto. Adicionalmente, cumpre relatar que a falta de acesso às Notas Técnicas se deveu ao desconhecimento da Representada a respeito da existência de autos restritos que ela tem o direito de acessar. O problema foi sanado por meio do Despacho Ordinatório SEI nº 0150965, de 31.12.2015. Assim, a Petrobras obteve acesso integral àqueles documentos, de modo que o pedido ora analisado perdeu objeto também quanto a eles. Ainda, o pedido de acesso às respostas aos Ofícios nº 2107/2015/CADE, nº 2108/2015/CADE e nº 2109/2015/CADE é idêntico a pedido anteriormente formulado pela White Martins. Tal pedido já foi apreciado por meio do Despacho SG nº 1043/2015 (SEI nº 0101120). Tendo em vista que a Petrobras não trouxe nenhuma consideração adicional àquele pedido, nem argumentos específicos ou fatos novos que pudessem motivar a reconsideração daquela decisão por parte da SG, considera-se aqui que o pedido ora apreciado já está parcialmente deferido nos mesmos termos daquela decisão, sendo incabível sua apreciação no atual momento processual.

Ao checar os demais documentos do pedido da Petrobras, a SG verificou que as tarjas neles contidas não prejudicam, de forma alguma, sua compreensão, sendo pontuais e dentro do necessário para a proteção das respectivas informações. Ainda, observa-se que o pedido da Petrobras é bastante genérico, referindo-se a uma ampla gama de documentos com trechos tarjados que contêm diversos tipos de informação. A Petrobras não entrou em nenhum detalhe acerca de qual informação especificamente lhe seria necessária para defesa, de modo a propiciar a devida análise de confidencialidade por parte desta SG. Ainda, conforme mencionado, o pedido de abertura de informações se fundamenta em um princípio de direito que, como qualquer outro, não é absoluto. Nesse sentido, a parte que requereu a confidencialidade de informações que submeteu a este Cade certamente espera que seu direito ao sigilo seja respeitado ou que, no mínimo, somente seja flexibilizado mediante uma justificativa bem fundamentada, nos limites do estritamente necessário para viabilizar o contraditório e a ampla defesa. Na ausência de maiores justificativas por parte da Petrobras, a análise de seu pedido por parte desta SG resta prejudicada. Seja como for, a SG tentará apreciar o pedido dentro dessas limitações.

De início, verifica-se que os demais documentos são provenientes das principais concorrentes das Representadas no mercado analisado, quais sejam, a associação de distribuidoras de GNC (gás natural comprimido) e a própria Comgás. Como se pode perceber, os trechos tarjados em tais documentos trazem informações determinantes para o negócio das concorrentes. No caso do parecer encomendado pela ABGNC, os trechos tarjados abrangem todas as informações necessárias para o cálculo escrupuloso da estrutura de custos das associadas. Conforme será colocado no tópico 2.6.3 da presente Nota Técnica, o entendimento desta SG é de que há indícios robustos de que as Representadas estão justamente retirando competidoras de GNC do mercado através da conduta ilícita aqui investigada. Ainda, o tópico 2.4.1 demonstrou que as Representadas detêm uma série de privilégios informacionais em decorrência de outra prática ilegal sua, nomeadamente: a não-conformidade ao regime constitucional-regulatório atualmente em vigor. Com isso, as Representadas sabem o valor do principal elemento da estrutura de custos das distribuidoras de GNC, a tarifa de gás natural, que é uma informação pública, ao passo que as distribuidoras não conhecem nenhum elemento de formação do preço final do Gemini. As Representadas conseguem então uma vantagem competitiva, estando melhor dotadas para responder estrategicamente às ações de suas concorrentes por conhecer melhor sua estrutura de custos.

Portanto, a SG entende que abrir as informações concorrencialmente sensíveis das distribuidoras de GNC pode justamente aprofundar o prejuízo causado pelas duas condutas ilícitas das Representadas (a discriminação anticompetitiva e a não-conformidade à regulação). Por outro lado, o sigilo de tais informações não parece ser tão gravoso à defesa da Representada, na medida em que os dados sigilosos são utilizados apenas como estimativa da existência e magnitude da discriminação, o que foi estimado por outros três pareceres nos autos e adicionalmente confirmado e confessado pela própria Representada White Martins (v. tópicos 2.5.2 e 2.5.3). Ou seja, o reexame do parecer em comento não poderia ter o efeito de desconstituir a prova confessional feita por uma das Representadas e, com isso, alterar as conclusões da SG, porque o parecer tem um valor probatório inferior à confissão. Assim, esta SG recomenda que o pedido da Petrobras seja indeferido quanto ao acesso ao primeiro parecer da FA Consultoria. No caso das petições da Comgás, a situação é semelhante, no sentido de que as informações tarjadas são justamente aquelas que permitem à Representante entrar em mercados que, no entender desta SG, estão sendo fechados pelas Representadas em decorrência de suas práticas ilícitas (v. tópico 2.6.2, em especial subtópico 2.6.2.1).

As mencionadas informações dizem respeito a dados concorrencialmente estratégicos sobre a demanda potencial de quatro cidades paulistas e a viabilidade financeira da expansão da malha da Comgás a essas localidades. A abertura das informações em comento poderia acarretar prejuízo à concorrência ao aprofundar o conhecimento das Representadas sobre a estrutura de custos da Comgás. Isso porque as Representadas já têm acesso à informação pública de preço final da Comgás, ao passo que a Comgás desconhece completamente os preços e a estrutura de custos – essa sim integralmente sigilosa em razão da não-conformidade – praticados pelas Representadas às clientes âncoras das quatro localidades, permitindo às Representadas uma vantagem ilícita de informação. Ou seja, por causa de seu privilégio ilegal no acesso a informações, as Representadas já se encontram mais capazes de continuar fechando o mercado das quatro localidades consideradas. Caso o pedido ora analisado seja deferido, sua capacidade de continuar a prática será ainda maior, podendo então reajustar estrategicamente seus contratos com as clientes âncoras de modo a impedir a chegada de gás canalizado aos municípios considerados.

Tendo em vista que a chegada de dutos beneficiaria diretamente ao menos 180 mil pessoas nesses municípios, a SG entende que a abertura das informações poderia ser prejudicial não só à concorrência, como também à universalização do serviço público de distribuição de gás canalizado, potencialmente aprofundando os efeitos da conduta investigada. Além disso, as informações tarjadas da Comgás visam a demonstrar a importância concorrencial das clientes âncoras nos quatro municípios paulistas. Entretanto, a prova feita pela Comgás por meio de tais informações foi inteiramente confirmada e reiterada pela Arsesp, entidade vinculada ao Estado de São Paulo cumprindo mandamento constitucional e, portanto, dotada de fé pública. Assim, a prova feita pela Arsesp tem valor probatório superior aos estudos da Comgás isoladamente considerados, de forma que a contestação, por parte da Representada, dos valores confidenciais tarjados pela Representante não teria o condão de alterar as conclusões desta SG. Ou seja, do mesmo modo que as informações do GNC, a SG entende que a necessidade de proteger o direito da Comgás ao sigilo se sobrepõe, nesse caso, ao princípio da publicidade, por haver pouco potencial lesivo à defesa decorrente da confidencialidade das informações analisadas e acentuado potencial lesivo na abertura de tais informações. Assim, recomenda-se o indeferimento do pedido da Petrobras quanto à abertura de informações das duas petições da Comgás retromencionadas.

Com isso, passa-se à análise de mérito. 2.2. Discriminação como conduta anticompetitiva De início, cumpre observar que a discriminação de preços ou de condições de contratação não é necessariamente ilícito antitruste. De fato, trata-se de comportamento corriqueiro no mercado, motivado por várias razões de ordem prática e econômica e sendo, na maioria das vezes, conduta legítima. Isso ocorre porque é comum haver situações em que agentes econômicos desiguais são tratados de maneira desigual, como, por exemplo, a prática de descontos por volume consumido ou para determinado perfil de pessoas ou empresas consumidoras (como os descontos para entradas de cinema para estudantes e pessoas idosas).[5] Da mesma forma, a discriminação de preços ou condições de contratação em razão de níveis muito díspares de consumo pode resultar de economias de escala, em que se torna eficiente cobrar menos de consumidoras que contratam volumes maiores.

Outro exemplo ocorre quando o custo marginal de fornecimento de um serviço aumenta significativamente em certos intervalos de tempo, como em períodos de pico, fazendo com que a cobrança de preços diferenciados constitua prática eficiente.[6] A discriminação de preços ou de condições de contratação pode ser ilícito concorrencial quando a fornecedora utiliza seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, discriminando-o entre compradoras, de forma a prejudicar a livre concorrência.[7] Conforme voto do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo no Processo Administrativo nº 08012.001099/1999-71:[8] A discriminação de preços pode ser caracterizada como a venda de um mesmo produto a diferentes clientes sob diferentes condições sem justificativa para tanto. Em termos econômicos, poderia ser caracterizado como a capacidade de um agente em extrair o máximo da disposição de pagamento de seus diferentes consumidores por um determinado bem. Assim, há de se atentar para diversas questões relevantes quando da delimitação da discriminação de preços, como (i) a contemporaneidade das diversas vendas, (ii) a similaridade dos produtos e serviços, (iii) a categoria de compradoras, (iv) a localização geográfica da compradora, (v) a quantidade adquirida e (vi) outros fatores justificadores de diferenciação de preços.[9] Para que a discriminação de preços ou de condições contratuais se configure ilícito antitruste, é necessário que:

(i) o agente econômico discriminador possua posição dominante no mercado relevante de origem; (ii) haja prejuízo, ainda que potencial, à livre concorrência; e, (iii) não existam justificativas objetivas para a prática que demonstrem racionalidade econômica legítima na conduta. As condições necessárias para a configuração de discriminação anticompetitiva serão endereçadas ao longo da análise que segue. A posição dominante da Petrobras será comentada no tópico 2.3.3. A existência de discriminação é objeto da seção 2.5. Já o prejuízo à concorrência será relatado na seção 2.6. Por fim, a legitimidade da justificativa econômica da conduta será analisada na seção 2.7. 2.3. Contexto, mercado relevante e poder de mercado 2.3.1. O gás natural e aspectos do modelo regulatório paulista O gás natural é primariamente utilizado enquanto combustível, com aplicações importantes em geração de energia elétrica (usinas termoelétricas, cogeração), processos industriais termointensivos (fabricação de vidro, cerâmica, celulose, siderurgia, entre outros), transporte (gás natural veicular) e geração de calor em processos diversos, comerciais, residenciais e industriais (cocção, calefação, água para banho etc.). O produto também é utilizado como matéria prima de certas indústrias, especialmente na obtenção de produtos petroquímicos, embora em menor escala.

É relevante notar que existem combustíveis relativamente substitutos ao gás natural igualmente utilizados em processos caloríficos e energointensivos. Tais combustíveis podem genericamente consistir em diversas fontes de transformação de algum tipo de energia em energia térmica, tais como lenha, biomassa, combustíveis fósseis e até mesmo energia elétrica. Os substitutos mais próximos ao gás natural em termos concorrenciais são o óleo combustível e o gás liquefeito de petróleo (“GLP”).[10] A cadeia do gás natural é dividida em três níveis. O nível upstream abrange desde a exploração de áreas viáveis de extração até a produção e o escoamento a refinarias, ou, alternativamente, a importação. O midstream compreende o processamento e o transporte em dutos de alta pressão. Por fim, o downstream consiste na distribuição local de gás através de dutos de média e baixa pressão ou a granel.[11] A conduta analisada se situa no midstream e no downstream, nos mercados de transporte e distribuição de gás natural. Isso porque a Petrobras, situada a montante (midstream), fornece o produto para as distribuidoras, situadas diretamente a jusante (downstream), entre elas o Consórcio Gemini e a Comgás. Esta SG definiu, em decisão recente, o mercado de transporte como de dimensão geográfica nacional, pois a Petrobras é a monopolista na sua oferta (v.

Nota Técnica nº 3/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0152762, acolhida pelo Despacho SG nº 32/2016, SEI nº 0152764, Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30).[12] Segue-se aqui tal definição. No Brasil, o transporte é feito através de dutos de alta pressão que percorrem distâncias interestaduais, inter-regionais e por vezes internacionais.[13] Ao longo do comprimento do duto, são instaladas válvulas ou mecanismos para possibilitar o deslocamento de certo volume de gás para os modais de distribuição, encarregados de entregar o produto ao destino final. Já a distribuição pode ser feita de duas formas básicas: (i) por meio de dutos locais, de média e baixa pressão, conectados diretamente aos dutos de transporte, ou (ii) a granel, através de veículos como trens, navios e caminhões dotados de tanques onde o gás é armazenado e transportado até a destinação final. A definição mais precisa da dimensão geográfica desse mercado será feita na seção 2.3.2 a seguir, em virtude das especificidades do presente processo. Antes de adentrar nesse tópico, é oportuno revisar o regime regulatório atual desse mercado no Brasil, que tem consequências importantes para o caso. A maior parte da regulação atual do setor é concentrada em nível federal, por meio da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”).[14] A etapa de transporte é regulada pela ANP, assim como outras atividades do mercado a montante (exploração, produção, refino etc.).

A ANP também é responsável por fazer uma regulação técnica da etapa de distribuição a granel, concedendo autorização para o funcionamento de plantas de compressão ou liquefação e para sua entrega final via caminhões. Por sua vez, a etapa de distribuição por dutos é frequentemente considerada monopólio natural em razão dos altos custos fixos e afundados envolvidos na instalação de dutos até determinada localidade e dos baixos custos marginais necessários para conectar clientes nas imediações do ramal principal (no mesmo bairro ou cidade). Por isso, a Constituição Federal classifica tal serviço como público e o delega à competência estadual (art. 25, §2º). Na prática, o serviço é outorgado pelas unidades da federação a empresas estatais ou privadas, sempre garantindo exclusividade de sua prestação sobre determinado território (i.e. monopólio legal, em geral todo o território estadual/distrital). Desse modo, a regulação estadual tem competência para regular apenas as concessionárias estaduais de gás natural canalizado. Tais empresas são denominadas Companhias Distribuidoras Locais (“CDLs”) e em geral estão autorizadas apenas a realizar a distribuição por meio de dutos (e não a granel), cumprindo o contrato de outorga. Entre o duto de transporte e o duto de distribuição existe uma válvula denominada city gate, que permite a despressurização e transferência do gás. É nesse ponto que se delimitam as competências regulatórias federal e estadual:

ao passar para o duto de distribuição, o gás passa a ser de competência estadual. Cada estado cria sua própria entidade regulatória, que pode ser desde um órgão do Poder Executivo Estadual até um ente autárquico do estado. O esquema abaixo representa a divisão de competências regulatórias entre as etapas de transporte e distribuição por dutos: Figura 1: Esferas regulatórias do transporte e da distribuição de gás natural por dutos Fonte: elaboração própria. Em geral, em cada unidade da federação atua apenas uma CDL. Apenas dois estados no Brasil subdividem seus territórios para permitir a atuação de mais de uma CDL: Rio de Janeiro (duas distribuidoras) e São Paulo (três distribuidoras). Mesmo assim, a CDL atuante em cada uma dessas subdivisões territoriais detém o direito de monopólio legal sobre a distribuição por dutos em sua respectiva área. No Estado de São Paulo, a entidade responsável pela regulação do serviço de distribuição canalizada de gás natural é a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”). Tendo em vista que a distribuição canalizada é serviço público, seu preço é uma tarifa regulada. A Arsesp determina a tarifa final de todo o volume de gás natural vendido por cada uma das três CDLs do Estado de São Paulo. É possível que o gás natural seja vendido não pela CDL, mas por outras agentes, pois o estado de São Paulo permite a livre comercialização do insumo.

Por exemplo, a Petrobras pode vender gás diretamente a uma fábrica de fertilizantes, sem a intermediação da CDL. Ainda assim, para que chegue ao ponto de consumo, o produto deve necessariamente ser distribuído – ou seja, passar por dentro do duto da CDL para entrega final –, motivo pelo qual a Arsesp determina o pagamento de uma margem de distribuição sobre todo volume de gás deslocado dentro do duto de qualquer uma das CDLs do estado. Além disso, como o serviço é público, mas provido por particulares, o contrato de concessão prevê um termo para acabar, momento em que é aberto nova seleção para o próximo termo. A chegada de dutos de distribuição a determinada localidade é objeto de regulação não apenas porque constitui monopólio natural, mas também porque traz benefícios para toda a região, algo que a distribuição a granel não consegue fazer. Tais benefícios decorrem da necessidade de escala e da natureza de monopólio natural da distribuição canalizada. Para entender esse aspecto, é necessário ter em mente que o deslocamento de gás natural é de todo modo caro, seja a granel, seja por dutos, de forma que é sempre necessário haver uma quantidade mínima de consumo que torna o empreendimento economicamente viável.

No caso do gás a granel, essa escala mínima só pode ser garantida individualmente, cliente a cliente – ou seja, uma cliente interessada em gás natural comprimido (GNC) ou gás natural liquefeito (GNL) a ser entregue por carretas[15] deve adquirir uma quantidade mínima mensal, ou não encontrará nenhuma distribuidora disposta a lhe vender o produto. O tópico 2.3.2 a seguir discutirá mais detalhes sobre isso. Na prática, apenas algumas poucas indústrias e outros empreendimentos de maior porte apresentam demanda suficiente para tanto. Assim, mesmo que uma ou duas empresas de uma localidade forneçam escala mínima viável, apenas cada uma delas, individualmente, terá acesso a gás natural, contratando de maneira privada o GNC ou GNL. Já no caso da distribuição canalizada, a demanda de uma localidade pode ser agregada (somada) para fins de cálculo da escala mínima. Não é necessário que apenas uma empresa forneça escala, pois vários pequenos dutos locais podem conectar clientes diferentes da mesma localidade. Vale lembrar que a distribuição por dutos é monopólio legal da CDL, de modo que uma distribuidora de GNC ou GNL não pode conectar clientes de uma localidade por meio de dutos e agregar sua demanda (v. explicação de “projeto estruturante” no próximo tópico). Desse modo, diferentemente das distribuidoras a granel, uma CDL não precisa enxergar cada cliente individualmente para checar se há escala mínima viável.

Do seu ponto de vista, todos os pontos de consumo conectáveis em uma localidade são elegíveis para fazer parte da estimativa de demanda agregada daquela mesma localidade. Lembre-se que um dos maiores custos de instalar uma malha de distribuição é a distância que o duto deve percorrer até chegar àquela localidade. Uma vez ali, o custo de conectar uma cliente a mais (custo marginal) é relativamente pequeno, pois clientes na mesma localidade estão situadas muito próximas uma da outra. Com isso, todas as empresas, residências, comércio, postos de gás natural veicular, enfim, toda a demanda daquela localidade pode ser abastecida. Em outras palavras, a chegada de gás canalizado constitui um melhoramento “público”, no sentido de que toda a localidade tem acesso, o que se chama externalidade positiva. Uma cliente pequena situada em uma cidade conectada à malha da CDL pode consumir gás a despeito de individualmente não fazer com que aquele consumo seja economicamente viável. As externalidades positivas são incorporadas ao planejamento regulatório de modo a tentar, na medida do possível, maximizar o acesso a gás canalizado. A existência de externalidades positivas será especialmente importante nos tópicos 2.6.1 e 2.6.2 à frente, que tratam da possibilidade de haver dano concorrencial advindo da conduta investigada.

Por ora, cumpre esclarecer que, tendo em vista o caráter de “melhoramento público” representado pela chegada da malha, o investimento em dutos aproveita a cada pessoa e empresa conectada, com benefícios e custos comuns a toda usuária. Desse modo, o objetivo da tarifa regulada é compartilhar o custo de uma maneira equilibrada entre todas as partes envolvidas, considerando as especificidades de cada uma. E parte dos custos enfrentados pela malha é a sua própria expansão. Por isso, a remuneração dos investimentos em infraestrutura feitos pela CDL é um dos componentes utilizados para calcular a tarifa de gás determinada pelo Estado de São Paulo. Como a tarifa é a mesma para todo o território da CDL, variando apenas quanto a perfis de cliente,[16] a expansão é financiada por toda a base consumidora, não obstante o fato de que esse investimento irá beneficiar pessoas e empresas que ainda não estão na mesma base. Exatamente quanto da tarifa final é destinado a investimentos é determinado pela regulação, assim como o momento da expansão. Como se verá no próximo tópico, o momento de tomada de decisão da CDL sobre expandir ou não expandir é crucial para a dinâmica concorrencial desse mercado. A regulação paulista prevê ciclos quinquenais de planejamento e investimento. Ao fim de cada ciclo, ocorre um procedimento denominado revisão tarifária, ocasião em que são avaliados os investimentos realizados nos últimos cinco anos e fixadas as metas de expansão para os cinco anos seguintes.

Nesse momento, a CDL deve declarar antecipadamente à Arsesp qual serão os investimentos que pretende realizar nos próximos cinco anos. Com base nisso e nos investimentos passados que porventura não tenham sido contemplados no último ciclo, são fixados os valores de referência para a tarifa-base a ser cobrada no próximo ciclo. Segundo a Arsesp, a CDL pode optar por fazer investimentos normalmente de forma avulsa, sem necessidade de aprovação prévia em fase de revisão tarifária. A concessionária é penalizada por não cumprir determinada meta de expansão que tenha sido aprovada na fase de revisão. Em compensação, caso a empresa opte por incluir um investimento em seu plano quinquenal de negócios, a tarifa de todo o próximo ciclo será calculada de modo a financiar o montante a ser investido. Além disso, enquanto os investimentos aprovados em revisão tarifária já têm o aval prévio da agência reguladora, os investimentos realizados de forma avulsa só serão avaliados no fim do ciclo em que foram realizados, durante a próxima revisão tarifária, ocasião em que estarão sujeitos a aprovação ou reprovação por parte da agência. No caso de serem aprovados, o montante gasto com tais investimentos será incluído na tarifa do próximo ciclo. Entretanto, caso não haja aprovação, não haverá compensação na tarifa, de modo que a concessionária arcará com todos os custos do investimento.

Adicionalmente, a tarifa de gás estabelecida regulatoriamente é inversamente proporcional ao volume de gás consumido por toda a rede. Considerando que os investimentos previstos na revisão tarifária recebem prioridade, a inclusão prévia de um investimento pode minorar o custo de gás para toda a base consumidora final mais cedo, o que acarreta vantagem competitiva para a concessionária em sua competição com combustíveis substitutos e com outras concessionárias por atração de clientes. O quadro 1 abaixo traz um resumo dos riscos associados à decisão de incluir determinado investimento no plano de negócios da revisão tarifária, do ponto de vista da concessionária: Quadro 1: Riscos de realização do investimento conforme a (não) previsão em meta de expansão Situação Risco conforme a decisão de... Incluir Não incluir Caso o investimento não seja realizado Penalidade regulatória Maior tarifa em virtude do menor volume comercializado Caso o investimento seja realizado Quanto à autorização: Nenhum risco Prejuízo financeiro equivalente ao custo do investimento caso não haja aprovação Quanto ao financiamento: Prévio/concomitante Posterior caso haja aprovação Quanto à tarifa: Maior em virtude da inclusão do investimento (5 anos), menor em virtude do volume (toda a concessão) Menor em virtude do volume (toda a concessão), maior no próximo ciclo (5 anos) caso haja aprovação Fonte:

elaboração própria a partir de esclarecimentos da Comgás (SEI nº 0032321) e da Arsesp (SEI nº 0037076 e reunião de 8 de março de 2015, SEI nº 0033611). Assim, a partir do exposto, não obstante o fato de inexistir penalidade regulatória para o investimento avulso, depreende-se que o risco de um investimento avulso é significativamente superior ao risco de um investimento que foi antecipadamente incluído na meta de expansão durante a revisão tarifária, pois o avulso apresenta incerteza quanto à aprovação (e, consequentemente, quanto à remuneração) e, uma vez aprovado, oferece piores condições de financiamento (posterior, durante o próximo ciclo). Nesse ambiente, a concessionária tem incentivo para realizar primeiramente – e talvez exclusivamente – os investimentos previstos em sua meta quinquenal de expansão, pois os riscos de realizar um investimento avulso são muito altos.[17] Frise-se que o quadro acima sintetiza os riscos apenas do ponto de vista da CDL. É preciso considerar que o risco de não realização do investimento avulso é suportado em grande parte pela pessoa usuária final, que deixará de ter uma redução de tarifa no médio-longo prazo em função do menor volume comercializado. Dessa forma, a decisão de não realizar investimento avulso é custeada pela base consumidora.

Para a concessionária, não há prejuízo financeiro direto, visto que sua tarifa está protegida e fixada pela regulação, o que reforça o incentivo de realizar apenas investimentos já previstos no plano de expansão. Na prática, portanto, a dinâmica de expansão da malha de dutos ocorre em ciclos, com planejamento e aprovação regulatória a cada cinco anos para posterior financiamento e inversão de recursos. A distribuição a granel segue regras bastante diferentes da regulação de gás canalizado. Tendo em vista sua importância para a conduta investigada, o regime regulatório específico do granel será aprofundado no tópico 2.4.1 à frente. Por ora, passa-se a uma explicação sobre a dinâmica dos diferentes modais de distribuição e a localização da Representante e das Representadas nesse mercado. 2.3.2. Mercado relevante e dinâmica concorrencial dos modais de distribuição A primeira observação a se fazer sobre os diferentes modais de distribuição é que não existe diferença relevante entre o produto entregue por cada modal do ponto de vista da demanda. O produto entregue por um modal é perfeitamente substituto do produto entregue por outro modal.[18] Na realidade, o que existem são custos de troca, sendo necessária a adaptação de equipamentos no ponto de consumo. Entretanto, no entender desta SG, está correto o segundo parecer da FA Consultoria ao destacar que ter uma estrutura física diferenciada para receber o “produto” não implica ausência de substitutibilidade.

Esta estrutura física pode até representar um custo de troca no curto prazo. Mas dado que o benefício desta troca ocorre em um prazo mais longo, é totalmente razoável que “um aumento pequeno, mas significativo e não transitório” de preços implique a troca imediata de um tipo de gás por outro. Afinal, se o aumento é considerado não transitório, as decisões mirando o longo prazo já se realizam no curto prazo. (SEI nº 0109359, pp. 5-6.) Portanto, a SG entende que a existência de diferentes modais de distribuição não acarreta a necessidade de subdivisão do mercado relevante na sua dimensão produto, de modo que fica mantida a definição da dimensão produto como a distribuição de gás natural. Lembre-se que, embora do ponto de vista concorrencial o duto e o granel estejam no mesmo mercado relevante, do ponto de vista regulatório são considerados coisas distintas, em razão das externalidades trazidas pelo gás canalizado e de sua característica de serviço público. Para definir corretamente a dimensão geográfica desse mercado, é necessário fazer um aprofundamento das diferenças entre os modais de distribuição e da sua interação concorrencial. Enquanto na distribuição canalizada o gás natural é deslocado por meio de dutos (canos), ocupando volume próximo ao seu volume nas condições normais de temperatura e pressão, na distribuição a granel o gás tem seu volume reduzido e é estocado em veículos para deslocamento e entrega.

No duto, a lógica é apenas trasladar o gás diretamente da refinaria até o ponto de consumo. Já no granel, o racional é estocar o máximo de densidade energética possível ao menor custo, de modo a viabilizar o deslocamento barato, mas não direto (contíguo), da unidade de energia. Portanto, o modal canalizado se caracteriza pelo fluxo constante e o estoque praticamente inexistente, enquanto os modais a granel se caracterizam pelo estoque quase constante e o fluxo interrompido pelos ciclos de (des)abastecimento do veículo. Os principais modais a granel utilizados no Brasil são o gás natural comprimido (“GNC”) e o gás natural liquefeito (“GNL”). No primeiro caso, o gás é comprimido e armazenado em veículo com tanque pressurizado até a destinação final, onde é descomprimido e consumido. No segundo, o produto é liquefeito a temperaturas extremamente baixas e armazenado em veículo com tanque criogênico até a destinação final, onde é regaseificado e consumido. Também é possível o armazenamento do GNC ou do GNL no ponto de entrega final, para consumo posterior. A empresa que deseja contratar GNC ou GNL deve possuir uma certa escala mínima, ou seja, o fornecimento a granel também depende do volume, de forma que o abastecimento só costuma ser viável para grandes clientes (em geral, indústrias). Ressalta-se que a única planta de liquefação em funcionamento no Brasil é a da Representada GásLocal, localizada em Paulínia, SP, município da área de concessão da Representante Comgás.

É importante ressaltar que a atividade de distribuição a granel não fere o monopólio legal da distribuição por dutos e não é considerada serviço público, em geral não sendo nem mesmo permitida sua operação por CDLs (que só atuam com distribuição canalizada). Com efeito, em condições normais de mercado, a distribuição a granel é mais cara que a distribuição por dutos, de modo que a concorrência entre elas se torna inviável. Isso porque a distribuição por dutos cria uma conexão direta entre a refinaria ou o terminal de importação e o local de consumo. Desse modo, o gás flui diretamente da origem no sistema dutoviário até a destinação final, sem nenhum custo de liquefação/compressão ou regaseificação/descompressão. Ainda, uma vez instalada a infraestrutura, o custo de transportar gás por meio de duto é acentuadamente menor que o preço de frete e seguros para transporte por veículos. Por fim, o processo de liquefação acarreta maiores perdas de volume de gás que podem contribuir para majorar ainda mais seu custo.

Dessa forma, sempre que houver escala suficiente para realização do investimento inicial de infraestrutura dutoviária, é mais eficiente fazer o transporte por meio de dutos.[19] Em termos concorrenciais, é possível dizer então que se cria uma zona de monopólio natural onde quer que exista malha de distribuição, pois uma vez que o duto da CDL chega a uma localidade, não é mais possível haver competição, tendo em vista o reduzido custo marginal do produto, para a CDL, naquela localidade.[20] Por esse motivo, em regra as distribuidoras de gás natural a granel e as de gás canalizado atuam em nichos diferentes de mercado. Em vez de competir entre si, as duas modalidades se complementam: a distribuição a granel é encarregada de realizar o abastecimento fora da zona de monopólio natural, onde não haja gás canalizado e a demanda apresente escala mínima viável. Ou seja, o critério para haver distribuição a granel é residual, pois esta somente ocorre na ausência de distribuição canalizada. Note-se que uma CDL nunca estará presente em todo o seu território de concessão, apesar de possuir monopólio legal da distribuição canalizada dentro dele, pois há inúmeras localidades cuja demanda não justifica a construção de dutos. Desse modo, a zona de monopólio natural (onde já existe malha dutoviária) não se confunde com a zona de monopólio legal (onde uma CDL tem o direito exclusivo de operar malha, independentemente de sua malha já cobrir todo esse território ou não).

Duas características do mercado de distribuição aprofundam a complementariedade entre os modais canalizado e granel ao possibilitar a existência de práticas mutualistas: a especificidade dos ativos necessários para haver demanda por gás natural e a necessidade de garantir o imediato suprimento de gás nos chamados “projetos estruturantes”. A especificidade dos ativos faz com que haja um custo de troca para as empresas adotarem combustíveis relativamente substitutos, como o GLP, o óleo combustível e o próprio gás natural.[21] Assim, é necessário um processo de adaptação de uma empresa ao gás natural para que ela seja capaz de consumi-lo. Em virtude dessa especificidade, é útil para a concessionária de gás canalizado se associar às distribuidoras de gás a granel de modo a antecipar a demanda de determinada localidade por meio de projetos estruturantes ou gasodutos virtuais. Nesse tipo de projeto, a concessionária constrói duto local, não conectado à sua rede primária, voltado apenas a conectar as pessoas e empresas consumidoras locais a um tanque próximo. Esse tanque receberá GNC ou GNL durante alguns anos, permitindo que a base consumidora local adapte seus equipamentos e know-how ao novo combustível (gás natural).[22] Com isso, quando o duto da CDL chegar à localidade, a demanda potencial já terá se adaptado ao novo combustível, garantindo a escala mínima necessária à remuneração do investimento.

A figura abaixo apresenta o esquema de um projeto estruturante cuja demanda é adiantada por GNC: Figura 2: Projeto estruturante de expansão de malha de distribuição, abastecido por GNC Fonte: elaboração própria. Conforme ficou evidenciado nos projetos estruturantes apresentados pela Comgás[23] e também nas justificativas da operação do AC nº 08700.000137/2015-73 (Requerentes: Gasmig e GásLocal),[24] esse tipo de associação também traz vantagens para a distribuidora a granel, que necessita de apenas um tanque para atender toda a clientela da microrregião e vê sua demanda aumentada na localidade, passando a atender setores de menor demanda que de outra forma não apresentariam escala para receber gás a granel (residencial, comercial etc.). O incentivo para a complementariedade e a cooperação é reforçado em virtude da existência de regulação sobre o setor de gás canalizado, trazendo metas regulares de expansão e tarifas reguladas para o fornecimento de gás às distribuidoras a granel, e também pelo fato de que a construção de dutos desloca permanentemente a demanda por GNL e GNC, não sendo uma estratégia viável do ponto de vista das empresas de GNC e GNL competir com a CDL dentro de sua zona de monopólio natural. A complementaridade dos diferentes modais de distribuição também pode ser visualizada entre o GNC e o GNL, o que decorre diretamente das características de cada modal refletidas nas respectivas estruturas de custos para sua distribuição terrestre por carretas.

De um lado, o procedimento de liquefação e regaseificação é substancialmente mais caro que o de compressão e descompressão, o que dá grande vantagem inicial ao GNC.[25] De outro, no entanto, enquanto o GNC pode ser comprimido até cerca de 1/268 do volume original de gás natural (em condições normais de temperatura e pressão), o GNL ocupa cerca de 1/600 do volume original, o que permite uma quantidade menor de viagens (carretas).[26] Ainda, devido à diferença na densidade energética entre os dois modais, o número de carretas necessário para o transporte de GNC aumenta em proporção maior conforme a distância (gráfico 1 abaixo).[27] Por esses fatores, os dois modais apresentam maior eficiência em nichos diferentes de mercado: “na falta de gasodutos, o GNC mostra-se competitivo no transporte de pequenos volumes a pequenas distâncias, enquanto o GNL é competitivo para o transporte de gás em grandes volumes a grandes distâncias.”[28] Gráfico 1: Demanda de carretas nos modais GNC e GNL para transporte de um mesmo volume de gás natural em função da distância* Fonte: Perrut (2005, p. 47).[29] A distância específica a partir da qual o GNL passa a ser mais competitivo que o GNC é objeto de estudo, dependendo frequentemente da localidade e do meio de transporte (marítimo, fluvial, ferroviário, rodoviário). No Brasil, considerando o meio rodoviário (o mais comum no país), Prates et al.

(2005)[30] estimam a distância de até 100 ou 150 km como ideal para GNC e a faixa entre 500 e 1.000 km para GNL, embora não apresentem método e pressupostos de suas estimativas. Já Perrut (2005), a partir de custos informados por fornecedoras e empresas de GNC e GNL, em estudo que é, em geral, tomado como referência para essa estimativa no Brasil,[31] conclui que o GNL seria mais competitivo a partir de 200 km da localidade abastecida por GNC. Abaixo dessa distância, o GNC seria mais competitivo, conforme o gráfico a seguir: Gráfico 2: Custo de distribuição de GNC e GNL em função da distância* Fonte: Perrut (2005, p. 48).[32] Mais recentemente, Bendezú (2009)[33] utilizou modelo baseado nas estruturas de custo das empresas GALILEO, NEOgás e FIBA[34] (GNC) e da Representada GásLocal (GNL), considerando o mesmo custo de gás, para estimar qual das alternativas de distribuição seria mais eficiente. No estudo, foi incluída, ainda, a forma canalizada. O autor identifica duas variáveis básicas que determinam a competitividade relativa entre os três modais: volume e distância. Conforme se depreende do gráfico abaixo, o GNC é mais competitivo abaixo de 250 km do local de entrega final, perdendo a partir daí para o GNL. Tais números apresentam ligeira variação com relação ao volume. Gráfico 3: Efeito da distância e do volume na escolha do modal de distribuição de gás natural Obs.: abaixo das linhas azul e vermelha é a área de escolha do GNC, o que não está informado no gráfico. Fonte:

Bendezú (2009, p. 74).[35] A variável volume é decisiva para a competição entre gás canalizado e gás a granel (GNC ou GNL), sendo que, para maiores volumes, o gás canalizado é sempre mais eficiente na distância considerada, já incluído o custo de investimento em infraestrutura. Já na competição entre GNC e GNL, o fator mais determinante é a distância, como se depreende da linha de inclinação aguda que separa as zonas de cada modal no gráfico.[36] Bendezú (2009) analisa, ainda, o efeito das variáveis “velocidade da carreta” e “taxa de retorno” sobre a competitividade relativa dos três modais, chegando aos cenários do gráfico 4 abaixo. Com relação à velocidade, o autor encontra que a possibilidade dos veículos poderem viajar a maiores velocidades tende a favorecer o uso do GNC, cuja área de utilização tende a se ampliar sobre os demais modais, assim como favorece o GNL sobre o uso de gasodutos. Já que os investimentos em carretas assim como seus custos operacionais sofrem uma queda do número de caminhões e pelo aumento de viagens ao dia. (BENDEZÚ, 2009, p. 74.) Já com relação à taxa de retorno do investimento, “[a]o comparar os valores presentes descontados aos 12%, 14% e 16% se vê [...] que o custo de do GNC tem pequeno efeito, só na região limite entre o GNL e gasoduto para distâncias e demandas altas percebe-se o efeito da taxa de retorno” (BENDEZÚ, 2009, pp. 74-75). Gráfico 4:

Efeito da velocidade e da taxa de retorno na eficiência do modal de transporte segundo o volume e a distância (a) (b) Isso evidencia que existe algum espaço para competição entre os três modais em função da eficiência de cada distribuidora, a partir de fatores tais como custos variáveis, tecnologia e escolha de rota ótima até a cliente final. Não obstante, o fator decisivo para a escolha entre GNC e GNL continua sendo a distância da planta de compressão/liquefação até o ponto de entrega final, ao passo que a competição desses dois modais com o canalizado se pauta tanto na distância quanto, mais acentuadamente, no volume.[37] Frise-se que a competição entre GNC e GNL ocorre de maneira contínua na faixa de distância fronteiriça em sua competitividade relativa (aprox. 200~300 km), o que é fundamentalmente diferente da competição entre gás a granel e gás canalizado. Isso porque, uma vez instalado o duto em determinada localidade, não existe mais competição, conforme colocado anteriormente, deslocando-se definitivamente a demanda por GNC ou GNL.

Dessa forma, a competição entre gás natural a granel e gás natural canalizado ocorre no momento da decisão de expansão da rede dutoviária por parte da concessionária.[38] Por isso, é possível dizer que a competição entre duto e granel se assemelha à competição pelo mercado, pois existe uma série de localidades (cidades, indústrias, térmicas) potenciais para expansão da malha, de modo que cada uma dessas localidades constitui um mercado local que será disputado entre a CDL e todas as demais distribuidoras de GNC e GNL.[39] Com efeito, o principal argumento de dano concorrencial aventado pela Comgás é o fechamento dos mercados locais por parte das Representadas, o que será endereçado no tópico 2.6.2 à frente. Em parecer sobre o presente caso, após a análise desta SG contida na Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0051499), a ANP afirma que as “distâncias máximas fixadas, até as quais a distribuição de GNC seria mais eficiente variam de acordo com cada estudo, situando-se em um raio que oscila entre 150km e 250km da planta de GNC.” (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 6.) Afirma, ainda, que De um modo geral, o GNC mostra-se mais adequado para a movimentação de pequenas quantidades de gás e a pequenas distâncias.

Os dutos mostram-se mais econômicos e confiáveis para a movimentação de volumes elevados a médias distâncias e o GNL é mais adequado para a movimentação de grandes quantidades a longas distâncias, tendo em vista as respectivas economias de escala. Almeida e Ferraro (2013) destacam, por exemplo, que projetos de GNL só se justificam onde os gasodutos não são viáveis técnica ou economicamente. Isso porque os custos de capital e operacional associados à produção, transporte e armazenagem de GNL são muito elevados. Ademais, as perdas com os processos de liquefação e transporte de GNL e o consumo de energia são relativamente altos (10 a 15%), quando comparados ao transporte via gasoduto (1 a 2%). (Ibid.) [40] À luz do exposto, frente aos estudos disponíveis sobre a competição GNC/GNL no Brasil, tem-se como ponto de referência para fins de visualização do mercado relevante o círculo de raio igual a 200 km a partir da planta de compressão como a área em que uma planta de liquefação não consegue competir em condições normais de mercado.[41] Tem-se, ainda, o círculo de raio de 1.000 km como a área limite possível de atuação da planta de liquefação (localizada em Paulínia, SP), distância a partir da qual seus custos se tornam proibitivos e o uso de combustíveis alternativos se mostra mais competitivo (GLP, óleo combustível, biomassa, lenha, eletricidade etc.).

Por fim, as localidades onde já existe gasoduto de distribuição são consideradas aqui como monopólio natural sem possibilidade de competição em condições normais de mercado, concorrendo apenas com combustíveis relativamente substitutos ao gás natural. Figura 3: Complementariedade entre os modais de distribuição de gás natural Fonte: elaboração própria. A figura acima ilustra a complementariedade de modais de distribuição de gás natural. As localidades que são tocadas por um duto de distribuição (linha contínua) estão na zona de monopólio natural em que já existe malha e, portanto, é mais barato fazer o abastecimento pela via canalizada, utilizando-se o duto da CDL. Já as localidades conectadas por setas de linha tracejada ainda não estão ligadas à malha da CDL, mas recebem gás natural a granel, por GNC ou GNL. Por fim, as localidades isoladas, i.e. que não estão conectadas, são abastecidas por outros combustíveis, pois sua distância mina a competitividade relativa do gás natural. Note-se que a distribuição a granel pode abastecer clientes que não estão no mesmo estado ou área de concessão em que se encontra a empresa de GNC ou GNL – ao contrário da distribuição canalizada, em que uma CDL não pode atuar no território de outra CDL. Note-se, ainda, que as localidades situadas dentro do raio de maior competitividade do GNC, raio calculado a partir da planta de compressão, não são disputadas pelo GNL, por falta de viabilidade econômica.

Ou seja, o ponto de referência para averiguar a atuação de GNC ou GNL é a planta de compressão, e não a planta de liquefação. Vale dizer que, mesmo se uma localidade se situa a 100 km da planta de compressão mais próxima e a 0 km da planta de liquefação mais próxima, o custo final do GNC ainda assim será mais barato que o custo final do GNL. Portanto, mesmo nessa situação o GNC vencerá a competição pela cliente local, desde que evidentemente tenha capacidade e vontade de fazê-lo. O que importa é que a cliente esteja dentro do raio de 200 km da planta de compressão mais próxima, sendo irrelevante a proximidade do GNL. A única exceção a essa regra são as localidades na faixa contínua de competição entre GNC e GNL, em raio estimado de 200~300 km da planta de compressão, conforme já mencionado. A partir do que foi exposto nesta seção, é possível entender a escolha do modal de distribuição como uma sequência de passos, resumidos e simplificados da seguinte forma: Figura 4: Fluxograma simplificado da escolha do modal de distribuição Fonte: elaboração própria. Dentro das limitações geográficas mencionadas, a quase ausência de competição entre os modais analisados pode indicar a existência de mercados relevantes distintos na dimensão produto no curto prazo.

De fato, em condições normais de mercado, a competição entre esses modais é limitada à área fronteiriça de competitividade entre um e outro modal, conforme estudada no gráfico 4 acima, com as mencionadas exceções quanto ao gás canalizado (concorrência no momento da expansão, ausência de concorrência uma vez instalado o duto). Entretanto, a Representante alega em sede de denúncia no presente caso que a Petrobras estaria fornecendo gás a custo subsidiado e condições discriminatórias à GásLocal, de forma que o custo desse gás não estaria refletindo os custos da cadeia e, portanto, o mercado estaria fora das condições normais. Com isso, a GásLocal estaria conquistando de maneira mais definitiva clientes cuja demanda serviria para viabilizar o investimento em duto (“clientes âncoras”), conseguindo fechar o mercado para a expansão da rede de dutos. Ainda, segundo a Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido (“ABGNC”), a GásLocal também estaria conseguindo atuar em área típica do GNC, supostamente em virtude das condições discriminatórias de fornecimento. Assim, tendo em vista que o dano concorrencial pode ser efetivado em toda a área de atuação do Consórcio, o raio de 1.000 km a partir de Paulínia, SP, é o limite do mercado relevante geográfico. A apuração do alegado dano será descrita na seção 2.6.

Conforme se verá adiante, a racionalidade da denúncia se torna mais factível pelo fato de a Petrobrás também fornecer gás natural às concessionárias canalizadas, permitindo um possível subsídio cruzado (price squeeze).[42] Ou seja, a Petrobrás tem condições de fornecer à GásLocal a custo artificialmente baixo, pois pode cobrar de concessionárias não-verticalizadas (como a Comgás) preço artificialmente mais alto. Isso seria um desvirtuamento das condições normais de mercado que possibilitaria o dano concorrencial. Será explicado no tópico 2.4.2 como isso pode ocorrer considerando as cláusulas contratuais comuns no setor de gás natural. Frente ao exposto, a SG conclui que a dimensão geográfica do mercado relevante de distribuição de gás natural, para fins do presente processo, é definida da seguinte forma: Na competição entre GNC e GNL, a superfície territorial compreendida dentro de uma circunferência de 1.000 km de raio com centro na planta de liquefação da White Martins, situada em Paulínia, SP, conforme se observa na figura abaixo, excluindo-se a zona de monopólio natural (i.e. área das localidades já conectadas por dutos); e Na competição entre distribuição canalizada e distribuição a granel, cada uma das localidades dentro do mesmo raio de 1.000 km ainda não conectadas à malha de distribuição (i.e.

localidades fora da zona de monopólio natural) e cuja demanda individualmente justificaria a expansão da malha, pois somente essas localidades estão inseridas na competição pelo mercado. Figura 5: Dimensão geográfica do mercado relevante de distribuição de gás natural – raio de 1.000 km de Paulínia, SP Obs.: as localidades mostradas no mapa representam clientes da GásLocal. Fonte: Arsesp (em resposta ao Ofício nº 1267/2015/CADE, SEI nº 0037076, p. 5.) Ressalta-se que o Tribunal do Cade já se mostrou aderente à definição de mercado relevante aqui adotada, em decisão transitada em julgado nos autos dos Recursos Voluntários que foram interpostos pelas Representadas White Martins e GásLocal impugnando a medida preventiva adotada pela SG no presente caso. Nas palavras da Conselheira Relatora, em voto acolhido por unanimidade pelo Tribunal: 109. [...] o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, foi acertadamente fixado [pela SG] como as áreas não servidas por dutos, pois, nessas localidades, deve existir uma rivalidade efetiva entre a concessionária de gás canalizado e o Gemini, principalmente para efeito de entrada. 110. Isso mostra que, ao contrário do que sustentam as recorrentes, o mercado relevante foi fixado de forma acertada e levando em consideração que o problema concorrencial que justificou a medida preventiva diz respeito à competição pelo próprio mercado. [...] 112.

Tanto é assim que as próprias recorrentes admitem que não podem concorrer nas localidades servidas pelo gás canalizado, o que só corrobora a definição feita pela SG, que excluiu tais localidades do mercado relevante. (SEI nº 0066738) 2.3.3. Atuação das partes e poder de mercado A Representante no presente processo é a Comgás, CDL que atua no sudeste paulista, onde se situa a planta de liquefação da Representada White Martins, em Paulínia, SP. Segundo a Representante, o Consórcio Gemini estaria conseguindo o gás natural a custo mais favorável desde seu fornecimento no mercado midstream (transporte) e estaria sendo capaz de revendê-lo a preços finais artificialmente mais competitivos no mercado downstream (distribuição), na área de concessão da própria Comgás, fechando o mercado para a expansão da Comgás e acarretando dano concorrencial. Conforme colocado no relatório da presente nota técnica, a conduta investigada estaria sendo praticada pelas empresas Petrobras, White Martins e GásLocal. A GásLocal é resultado de uma joint venture entre as duas primeiras empresas, no âmbito de consórcio firmado entre as três empresas denominado “Consórcio Gemini” para comercialização e distribuição de gás natural liquefeito (GNL). A formação da joint venture e do Consórcio Gemini foi submetida à aprovação do Cade quando de sua formação em 2004, por meio do AC Gemini (Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08).

A White Martins detém 60% do capital social da GásLocal, enquanto a Petrobras detém os 40% restantes, conforme representado abaixo: Figura 6: Quadro societário e dinâmica de funcionamento do Consórcio Gemini Fonte: elaboração própria a partir de informações das Representadas no AC Gemini. No âmbito do Consórcio, a cada consorciada cabe uma série de direitos e obrigações (“contrapartidas”), essas últimas sendo sua própria função no empreendimento comum. Nesse sentido, cumpre à Petrobras o fornecimento de gás natural, à White Martins a liquefação desse gás, na planta de liquefação construída pela empresa em Paulínia, SP, e à GásLocal a comercialização e distribuição do gás liquefeito no modal GNL, conforme representado na figura acima. Para dispor sobre todos esses direitos e obrigações, foi firmado o Acordo Operativo do Consórcio junto com seus anexos. Para fins do presente processo, o anexo mais importante é o Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio Gemini (“Anexo 6”), que dispõe sobre a remuneração de cada uma das consorciadas e que é o alvo dos questionamentos da Representante. Com efeito, o Anexo 6 constitui um dos indícios da existência da conduta investigada e será descrito em mais detalhes no tópico 2.5.1 à frente. Foi mencionado na seção 2.2 que a conduta de discriminação anticompetitiva pressupõe posição dominante do agente que a perpetra.

No presente caso, reputa-se desnecessário aprofundar esse ponto, visto que a Petrobras é monopolista no fornecimento de gás natural no Brasil e possui grande participação no setor de distribuição de gás natural,[43] no setor termoelétrico a gás, nos principais combustíveis substitutos (óleo combustível,[44] GLP[45]) e em outros setores a jusante (ex. fertilizantes). Portanto, considera-se aqui que a Petrobras tem capacidade para exercer poder de mercado na sua relação com as distribuidoras de gás. Verificados os pressupostos da possibilidade de exercício de poder de mercado, passa-se à análise dos indícios apurados no processo. 2.4. Incentivos estruturais à discriminação Antes de partir para a análise de existência do tratamento discriminatório denunciado pela Representante, cumpre relatar indícios iniciais, prévios ao presente processo, que revelam a presença de um ambiente propício à prática da conduta, com incentivos que tornam economicamente mais racional, para as Representadas, adotar a discriminação. Os indícios relatados na presente seção, portanto, apontam para a plausibilidade da conduta, mas não atestam sua existência. No tópico 2.4.1, serão relatados os incentivos decorrentes do ambiente regulatório em que se situa o Consórcio Gemini. No tópico 2.4.2, serão colocados os incentivos contratuais e societários, que foram identificados pelo Cade durante a primeira apreciação do AC Gemini.

Por fim, no tópico 2.4.3 serão relatadas características gerais da indústria de gás natural que reforçam os incentivos à conduta. 2.4.1. Não-conformidade com o regime constitucional-regulatório Conforme colocado no tópico 2.3.1 acima, a competência para regular os serviços de gás é dividida entre a União e as unidades da federação, sendo o transporte de regulação federal (por meio da ANP) e a distribuição de regulação estadual (por meio de órgão ou ente regulador local), com a divisão de competências ocorrendo fisicamente no city gate. Nos termos da Constituição Federal, o “transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem” compete privativamente à União (art. 177, inc. IV), enquanto os “serviços locais de gás canalizado” devem ser prestados pelo Estado-membro em seu respectivo território (art. 25, §2º). Embora a atividade canalizada de transporte e distribuição tenha divisão clara de competências nos termos que se acabou de mencionar, os modais de distribuição a granel adicionam especificidade à organização federativa. Isso porque o GNL e GNC não são serviços de gás canalizado e, a princípio, a competência para sua regulação recai sobre a ANP. Mas o serviço de distribuição tem natureza diferente do serviço de transporte, sendo plausível pensar em interpretação jurídica que considere os modais GNC e GNL como parte ou extensão dos “serviços locais” aos quais se refere o art. 25, § 2º, da CF. Por esse motivo, é de se indagar:

uma distribuidora de GNC ou GNL deve retirar seu gás do duto de transporte ou do duto de distribuição? Evidentemente, caso retire diretamente do duto de transporte, não é necessário que o gás passe pelo city gate e a competência regulatória será exclusivamente da ANP. No entanto, caso retire do duto de distribuição, o gás passará pelo city gate e o contrato de fornecimento deverá seguir também, além das regras da ANP, as regras regulatórias estaduais com pagamento obrigatório da margem de distribuição e observância da tarifa regulada local. Na prática, o GNC segue a regra local, retirando seu gás do duto de distribuição. Assim, considerando que a regulação da ANP para o gás a granel é eminentemente técnica,[46] o GNC se submete a duas regulações diferentes e com escopo distinto: na esfera federal, a ANP concede a autorização de funcionamento e opera fiscalização quanto a aspectos técnicos de operação; por sua vez, na esfera estadual, a reguladora local estabelece a tarifa que deve ser praticada no fornecimento de gás da distribuidora local de gás canalizado para a distribuidora de GNC.[47] Por esse mesmo motivo, é possível saber desde já o preço do insumo pago por qualquer distribuidora de GNC no país, sendo esse um preço público (tarifa) fixado por regulação estadual e igual à tarifa cobrada pela CDL.[48] Entretanto, o Consórcio Gemini foi concebido para atuar de forma distinta.

A planta de liquefação da White Martins está diretamente conectada a duto de transporte da Petrobras, de modo que não existe city gate e, portanto, não há transferência de gás para o duto da distribuidora local. Visto que a GásLocal é a primeira e única distribuidora de GNL no Brasil, inaugurou-se uma discussão com o seguinte escopo: a transportadora (no caso, Petrobras) pode realizar o serviço de entrega de gás natural à planta de liquefação por meio de duto de transporte? Ou tal serviço deve ser considerado ulterior ao mero transporte, sendo considerado serviço local de gás canalizado nos termos da Constituição Federal (art. 25, §2º) e, portanto, realizado pela distribuidora local através de duto de distribuição? Por se tratar de conflito federativo, a matéria foi remetida ao Supremo Tribunal Federal – STF por meio da Reclamação nº 4210-3/SP (“Reclamação 4210”). Ainda não há decisão final na ação, mas, em 11.10.2006, foi proferida decisão interlocutória em caráter cautelar pela ministra Carmen Lúcia, determinando que passasse “a se garantir que as atividades de distribuição de gás [natural] sejam desempenhadas pelos entes estaduais competentes para tanto, na forma do art. 25, §2º, da Constituição da República e até o julgamento final da presente Reclamação [...]”.[49] Como fundamentação para o dispositivo, a ministra Carmen Lúcia entendeu que a Petrobras não poderia operar a entrega de gás natural para a White Martins, como se depreende dos trechos abaixo:

De se notar que para a configuração do serviço local, são irrelevantes a espécie de destinação (uso próprio ou resfriamento e comercialização) e a quantidade adquirida (industrial ou residencial). Como explica Celso Antônio Bandeira de Mello, em parecer antes mencionado [fls. 724-742 dos autos da Reclamação 4210], “toda canalização especializada, isto é, cujo objetivo, desborde do mero transporte geral do gás, refoge ao monopólio da União e entra na esfera do Estado no qual se instale dita canalização. Daí porque o art. 25 da Lei Maior usou até mesmo expressão terminológica distinta ao referir o meio transportador do gás. Falou em ‘canalização’ para referir o que era da alçada estadual ao invés de ‘conduto’, como o fez no art. 177, ao qualificar o que competia à União.” [...] Se a Constituição reservou expressamente a competência do Estado-membro para explorar os serviços locais de gás canalizado, admitir-se a captação direta do gás natural, feita por meio de “braço” (ramal) do Gasoduto [de transporte] Brasil-Bolívia, significaria, pelo menos numa primeira e precária análise jurídica, deixar de atender o mandamento constitucional que outorga aos Estados-membros a competência para explorar os serviços locais de gás canalizado.

A considerar que as atividades econômicas monopolizadas constitucionalmente para o seu desempenho pela União têm natureza excepcional, parece menos gravoso, neste passo das pendências judiciais, suspender-se a atividade de distribuição de gás natural pela Petrobras à White Martins [...]. (fls. 3501-3503 dos autos da Reclamação 4210) Com essa decisão, o fornecimento de gás ao Consórcio Gemini deveria, em tese, se submeter à regulação tarifária da Arsesp. Ainda, visto que a planta de liquefação da White Martins-GásLocal se localiza em Paulínia, SP, município na área de concessão da Comgás, ela deveria reverter o valor da tarifa à Comgás. Entretanto, a decisão liminar do STF até hoje não foi executada, pois, frente à falta de especificidade da decisão quanto à sua execução, as partes se depararam com dificuldades operacionais e não chegaram a um acordo. Tais dificuldades advieram em decorrência da proibição regulatória de a Comgás operar dutos de transporte e de alegação da Petrobras de que a Comgás não estaria disposta a construir duto de distribuição até a planta da GásLocal. De todo o exposto até aqui, conclui-se que, enquanto as distribuidoras de GNC e de gás canalizado se submetem à regulação técnica federal e tarifária estadual, a GásLocal se submete apenas à regulação técnica federal, sem regulação econômica estadual. Isso permite ao Consórcio Gemini operar dentro de um vazio regulatório quanto à tarifa.

Essa condição de assimetria regulatória traz para o presente caso as seguintes consequências concorrenciais: A GásLocal não paga margem de distribuição regulada à distribuidora de gás canalizado (no caso, a Comgás), ao contrário das empresas de GNC, o que deixa seu produto artificialmente mais barato; A White Martins não é obrigada a submeter um contrato de fornecimento de gás para aprovação da reguladora estadual, ao contrário das concessionárias, o que permite a existência de um contrato próprio, livre, secreto e distinto – o Anexo 6, cujas condições contratuais serão analisadas em mais detalhes no tópico 2.5.1 adiante; O custo de gás pago pelo Consórcio Gemini à Petrobrás é livre e confidencial, enquanto o preço de fornecimento das demais distribuidoras é público e fixado (no caso do GNC, pago à concessionária local) ou aprovado (no caso do gás canalizado à Petrobrás) pela regulação, o que enseja a possibilidade de assimetria de condições de contratação em favor do Consórcio. Tendo em vista que o preço de aquisição do gás da Comgás é público, mas o custo de aquisição do Consórcio é secreto, essa situação enseja, ainda, uma assimetria de informação quanto à tarifa de gás, sendo que as consorciadas sabem o preço pago pelas concorrentes, mas as concorrentes não sabem o custo incorrido pelas consorciadas; e A reguladora estadual (no caso, a Arsesp) não consegue fazer o planejamento tarifário mais eficiente considerando a dinâmica dos modais de distribuição (v.

tópico 2.3.2 acima), de modo a otimizar os recursos e as externalidades associadas à chegada de gás natural às localidades, especialmente na forma canalizada (v. seção 2.6 abaixo, especialmente tópico 2.6.2). A Representada Petrobras reagiu às conclusões da SG em uma de suas peças de defesa. Tendo em vista que ela invoca as dificuldades de execução da decisão do STF, passa-se a explicar esse ponto em mais detalhes. Na época da determinação da ministra Carmen Lúcia, a Arsesp e a Comgás passaram a entabular negociações com a Petrobras para viabilizar a execução daquela decisão, como se verifica nas fls. 3743 e ss. dos autos daquele feito. Entretanto, até hoje não foi possível um acordo. Isso porque a Petrobras alegou que a Comgás não está autorizada a operar dutos de alta pressão e que o duto que abastece o Gemini faz parte de seu sistema interligado, sendo impossível separar sua operação do restante do Gasoduto Bolívia-Brasil. Como não há city gate que separa o duto da Petrobras e o ramal que conecta a planta, esse ramal é um duto de transporte que opera em alta pressão. Assim, a transferência de propriedade do duto não seria possível (medida estrutural). Segundo a interpretação da Petrobras, seria necessário que um duto da Comgás chegasse até a planta de liquefação da White Martins, para que o gás chegue por um duto de distribuição.

Entretanto, essa solução não foi aceita pela Comgás e pela Arsesp, visto que ela cria um ônus para a própria Comgás por um ilícito que ela própria não cometeu. Mais recentemente, a Petrobras intentou a mesma argumentação perante o Cade, como se depreende do seguinte trecho: (iv) No que concerne ao “vácuo regulatório” alegado, em que pese o entendimento da Petrobras de que a entrega de gás à Planta de Liquefação é uma atividade de transporte, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão em 2007 permitindo que a Comgás entregasse gás diretamente à Planta de Liquefação da White Martins, só que “a Comgás não estaria disposta a construir duto de distribuição até a planta da GásLocal” (leia-se White Martins), conforme expresso na própria Nota Técnica [nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, que aplicou a medida preventiva no presente caso]; (v) Portanto, depreende-se de tal contexto que o vácuo regulatório indicado na Nota Técnica é ocasionado pela própria inércia da Comgás, pois, desde 2007, poderia ter providenciado a entrega de gás à Planta, mas a distribuidora se limitou a tentar utilizar-se do investimento da TBG [empresa do Sistema Petrobras detentora do duto que leva à planta da White Martins] para se remunerar, adotando um comportamento free rider. (Petição SEI nº 0166389, p. 20.) As afirmações acima da Representada não são verídicas.

Como se depreende da leitura das decisões na Reclamação 4210, o STF declarou, em sede cautelar, a inconstitucionalidade do modelo implementado pelo Consórcio. O trecho anteriormente citado de autoria da ministra Carmen Lúcida é claro: o que as Representadas estão fazendo é contra a Constituição, ilícito, e, portanto, a Petrobras deveria cessar imediatamente seu fornecimento de gás para a White Martins. Ou seja, a afirmação da Petrobras de que o STF “proferiu decisão em 2007 permitindo que a Comgás entregasse gás diretamente à Planta de Liquefação da White Martins [...]” não é apenas uma interpretação errônea da Petrobras, mas sim uma afirmação evidentemente inverídica, que contraria frontalmente a clara redação da ministra Carmen Lúcia. O STF não “permitiu” à Comgás ofertar gás à White Martins. Antes, ele proibiu a Petrobras de continuar fornecendo à White Martins e esse é o inteiro teor da decisão. A Petrobras foi quem, para se esquivar de cumprir a decisão do STF, inventou uma suposta obrigação que deveria recair sobre a Comgás como requisito para cumprir a Constituição, qual seja, a de construir um duto para abastecer a White Martins. Percebe-se que a afirmação inverídica inventada pela Petrobras passa a ser utilizada pela Representada como uma forma de construir um argumento que culpabiliza a Comgás pelo atual vazio regulatório e imputa à Representante uma intenção de enriquecimento sem causa.

Para além do absurdo jurídico que essa situação gera – de que a reparação de um ilícito (frise-se, inconstitucional) deve ser feita pela própria parte que está sendo por ele prejudicado –, esse argumento de culpa não importa para a presente análise. É que, em termos concorrenciais, não interessa quem deveria resolver a situação, pois esse é um problema de execução da decisão do STF, que não é de competência do Cade. O que efetivamente importa para a presente análise é que existe um fato objetivo – a não-conformidade – que possui as consequências concorrenciais já mencionadas e que, portanto, serve de indício ao presente caso. Assim, as alegações da Representada quanto a esse ponto não merecem prosperar. Frente a essas considerações, a SG entende que existe atualmente vazio regulatório de tarifa e condições de contratação vivenciado pelo Consórcio Gemini, o que constitui indício inicial da presença de assimetrias regulatórias propícias à prática de tratamento discriminatório anticoncorrencial. 2.4.2. Elementos do AC Gemini: incentivos estruturais e a suspensão das restrições do Cade É comum haver, na indústria de gás natural, a presença de cláusulas de take-or-pay e de ship-or-pay.

Tais cláusulas obrigam a empresa que compra o gás a sempre pagar algum valor mínimo, em geral 60% a 80% do volume contratado, não importando se a empresa de fato utilizará todo esse volume.[50] Com isso, a Petrobras sempre tem uma remuneração garantida pelo gás contratado, mesmo que o gás não seja efetivamente transferido para a distribuidora. Na instrução do AC Gemini, verificou-se que o gás natural fornecido pela Petrobras no âmbito do Consórcio já teria sido pago pelas distribuidoras de gás canalizado, entretanto não teria sido utilizado, em decorrência de cláusulas de take-or-pay nos contratos entre a Petrobras e as distribuidoras. Desse modo, o gás fornecido como aporte ao Consórcio constitui uma “sobra” que é gratuita à Petrobras, tendo custo de oportunidade zero ou próximo a zero.[51] No julgamento do AC Gemini, em 26.4.2006, o Cade entendeu que isso poderia significar incentivo à empresa para fornecer esse gás a custo subsidiado ao Consórcio, visto que a integração vertical (capital social da GásLocal e participação nos resultados do Consócio) lhe confere parte das receitas com a venda final do gás. Se isso estiver acontecendo, conforme temido pelo Tribunal do Cade naquela época, segue que a discriminação denunciada pela Representada é viabilizada por meio da prática de subsídios cruzados (price squeeze), em que as CDLs pagam um gás mais caro de modo a permitir (financiar) a cobrança de um valor mais barato pelo gás fornecido ao Consórcio Gemini.

Em virtude dessas observações, o Cade entendeu, quando do julgamento do AC, haver incentivos à discriminação anticompetitiva advindos da integração vertical entre a Petrobras e o Consórcio Gemini. Assim, com vistas a endereçar tal preocupação, o Cade impôs algumas restrições à aprovação daquele AC, sendo a principal delas a obrigação de dar publicidade ao Anexo 6, às demonstrações contábeis da GásLocal e aos contratos entre a GásLocal e suas clientes finais. Com isso, esperava-se que as rivais não-integradas do Consórcio, assim como as autoridades regulatórias do setor, pudessem observar o custo do gás pago pelo Consórcio e, se fosse o caso, reportar alguma aparente discriminação anticompetitiva. Dessa forma, tal restrição, embora não tivesse o condão de alterar a estrutura de incentivos voltada à discriminação anticompetitiva, propiciaria ao menos um controle do próprio mercado sobre a atuação do Consórcio. Entretanto, a decisão do Cade foi judicializada e as restrições de publicidade foram suspensas judicialmente em 29.1.2007.[52] Dessa forma, no julgamento de instauração do presente processo, em 6.12.2013, o Cade entendeu que sua decisão no AC havia se tornado ineficaz para endereçar as preocupações então levantadas, tendo sido restabelecidos os incentivos para discriminação anticompetitiva causados pelo Consórcio Gemini, situação que perdura até hoje.

De fato, tais preocupações ensejaram não somente a instauração do presente processo, como também a reabertura do AC Gemini, a fim de avaliar a necessidade de revisão da decisão que aprovou com restrições o AC Gemini. Vale ressaltar que a própria decisão judicial que suspendeu parcialmente a decisão do Cade no AC consignou que ficaria, “porém, facultado a tal órgão [o Cade] que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade”.[53] Em síntese, os fatos acima relatados sobre o AC Gemini revelam que: (i) as Representadas possuem incentivo para praticar a conduta investigada, o que decorre do próprio modelo de negócio do Consórcio, conforme concluído pelo Cade, e (ii) as restrições que, no entender do Cade quando daquele julgamento, endereçariam tal problema foram suspensas, de modo que o incentivo inicialmente detectado pelo Cade permanece. A SG entende que tais fatos são indícios robustos da plausibilidade da denúncia. 2.4.3. Características da indústria de gás natural Em seu parecer sobre o caso, a ANP destacou uma série de especificidades da indústria de gás natural que, na sua opinião, determinam a existência de incentivos à prática de condutas anticoncorrenciais tais como a conduta ora investigada. Em suas palavras: A indústria de gás natural apresenta características específicas que merecem destaque.

Conforme abordado por Almeida e Ferraro (2013)10, a primeira decorre da ausência de um mercado cativo para o gás natural, uma vez que sofre uma elevada concorrência interenergética com os demais produtos (eletricidade e derivados de petróleo) em diversos segmentos de mercado. Ou seja, na medida em que, no médio prazo, é possível a substituição do gás natural por outras fontes de energia, o valor do produto tende a ser determinado pelos preços dos combustíveis concorrentes, o que representa uma importante característica econômica capaz de repercutir na elevação dos riscos dos investimentos na indústria de gás natural. A segunda é que a indústria apresenta características de rede, com a presença de um conjunto de atividades distintas e interdependentes11, onde a prestação do serviço com qualidade e de forma ininterrupta só pode ocorrer mediante a coordenação dos distintos segmentos da cadeia da indústria. Desta forma, a lógica econômica caminha no sentido da integração das atividades da cadeia, a fim de auferir os benefícios desta coordenação, dos ganhos de escala, de escopo e da redução dos custos de transação. Esta tendência de integração é reforçada por outra especificidade da indústria, que é a necessidade de sincronização entre a oferta e a demanda do produto.

Esse fator é de extrema importância para as decisões de investimento, pois o desenvolvimento de campos de produção, por exemplo, está condicionado à possibilidade de venda do gás produzido, o que impõe a realização de investimentos de forma coordenada ao longo da cadeia produtiva12. Esses, quando efetuados por empresas distintas, exigem elevados esforços de coordenação, implicando custos de transação significativos. Se por um lado estes fatos permitem à empresa integrada auferir os benefícios gerados pela coordenação, por outro, podem resultar na adoção de práticas discriminatórias e anticompetitivas, como o exercício abusivo do poder de mercado e a adoção do mecanismo de subsídios cruzados entre os segmentos da indústria13, eliminando ou impedindo a entrada de outras empresas no mercado competitivo14. ------ [Notas da ANP:] 10: [v. nota nº 40 da presente Nota Técnica] 11: Produção, importação, exportação, processamento, transporte, estocagem, comercialização e distribuição. 12: Escoamento, tratamento, transporte e distribuição de gás natural. 13: Nesse caso, a atividade competitiva da indústria poderia ser subsidiada com os recursos obtidos na atividade monopólica. 14: Alguns países, no intuito de imprimir pressões competitivas nas atividades potencialmente concorrenciais da indústria, têm adotado a prática regulatória do unbundling (desverticalização), que pode ocorrer em três níveis: (i) contábil, (ii) jurídico e (iii) societário).

(Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 4) Lembre-se que a Petrobras é monopolista no fornecimento de gás natural no Brasil, o que torna mais plausíveis as alegações da ANP acerca da probabilidade de exercício de poder de mercado no setor. Em resumo, a SG entende que as características da indústria de gás natural que se acabou de mencionar, aliadas aos fatos relatados nos tópicos 2.4.1 e 2.4.2 anteriores, constituem indícios que reforçam a verossimilhança das alegações da Comgás. Não obstante, embora o Cade tenha identificado a existência de incentivos e condições propícias à discriminação, isso por si só não evidencia que a prática esteja, de fato, ocorrendo. Passa-se a relatar os indícios colhidos no sentido de apurar a existência ou não de discriminação. 2.5. Existência da discriminação A seção anterior trouxe os indícios de plausibilidade da conduta investigada considerando os incentivos presentes no ambiente regulatório e concorrencial do Consórcio Gemini. Conforme colocado anteriormente na seção 2.2, a mera existência de discriminação não atesta que a prática seja anticompetitiva, podendo ser lícita perante o direito antitruste. Mas nem sempre é trivial averiguar se existe ou não discriminação, sobretudo quando há diferentes interpretações sobre sua (in)existência (v. seção 2.5.4). Assim, a simples constatação da existência de discriminação é a primeira das condições necessárias para a configuração da conduta de discriminação anticompetitiva.

A SG conclui que esta condição está satisfeita. A presente seção apresenta os indícios colhidos durante o processo que fundamentam tal conclusão e atestam a existência de discriminação. Como foi possível apurar, a discriminação é iniciada já na constituição do Consórcio, com a assinatura do Anexo 6 e as condições diferenciadas de fornecimento de gás natural que aquele documento prescreve para o empreendimento (tópico 2.5.1). Tendo em vista as especificidades do caso e do mercado analisado, consta nos autos uma série de pareceres que tentam dar conta da existência e magnitude da discriminação. Os Pareceres da FA Consultoria, da Arsesp, da ANP e do DEE/CADE tentam estimar as condições de fornecimento ao Consórcio a partir dos dados públicos sobre os contratos da GásLocal (tópico 2.5.2). O Parecer de Edgar Pereira & Associados traz esclarecimentos a partir de dados internos (não públicos) das Representadas White Martins e GásLocal (tópico 2.5.3). Por fim, têm-se os Pareceres anteriores do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (tópico 2.5.4). Adicionalmente às análises técnicas de tais documentos, a SG procedeu a uma instrução de mercado para descobrir o preço final de GNL praticado pela GásLocal e compará-lo ao preço do gás canalizado (tópico 2.5.5). 2.5.1.

Anexo 6 e as condições de fornecimento ao Consórcio Gemini O Anexo 6, firmado em 22.10.2004, é o instrumento contratual que rege as regras de aporte de contribuições in natura ao Consórcio e de posterior remuneração às consorciadas. Em outras palavras, é o documento que determina o custo e reajuste do fornecimento de gás natural da Petrobras ao Consórcio, bem como a remuneração adicional (ou prejuízo) que a Petrobras receberá em razão dos resultados financeiros do Consórcio. Simetricamente, o Anexo 6 fixa também o custo e remuneração da liquefação feita pela White Martins e da comercialização e distribuição feita pela GásLocal. A remuneração de cada consorciada é feita segundo um plano de contas, com determinadas contas cujo saldo é revertido a uma das três empresas. Segundo a Representante, tal instrumento é fundamentalmente discriminatório quanto às regras de aporte e remuneração de gás natural, pois: (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) O próprio Anexo 6 apresentado pelas Requerentes nos autos do AC Gemini fornece prova dessa afirmação. A partir das afirmações da Arsesp e das partes – e conforme ficará mais claro no decorrer da presente Nota Técnica –, a SG entende haver indícios suficientes de que algumas dessas condições são bastante relevantes, em especial as condições de take-or-pay e ship-or-pay (que nos contratos da Comgás com a Petrobras correspondem a 80% anual e 60% mensal, conforme último aditivo ao contrato NPP, v.

SEI nº 0047528), de moeda de precificação (que nos contratos com a Comgás é o dólar, adicionando o risco cambial ao contrato), de reajuste (sendo o IGPM um índice mais estável que a cesta de óleos presente nos contratos com a Comgás) e a duração do contrato (que pode deixar a distribuidora com menor poder de barganha frente à fornecedora, a depender do termo final de seus contratos). Assim, a SG entende que o conjunto dessas condições contratuais afetam de maneira significativa o risco e o valor econômico dos contratos, o que constitui indício robusto de vantagem concorrencial ao Consórcio Gemini em relação à Comgás e às demais distribuidoras. 2.5.2. Pareceres da FA Consultoria e da Arsesp e Notas Técnicas do DEE/CADE e da ANP Para averiguar a existência de discriminação no custo do gás natural, é preciso conhecer o custo de fornecimento ao Consórcio Gemini e compará-lo ao preço de fornecimento à Comgás. Entretanto, o conhecimento do custo de fornecimento ao Gemini não é trivial, visto que a estrutura contratual-societária do Consórcio é pouco transparente e permite liberdade de forma por parte das consorciadas para fins de registro contábil das efetivas transferências realizadas entre elas. Com efeito, uma das diligências determinadas pelo Tribunal do Cade para instrução complementar é a coleta dessas informações internas ao Consórcio. Existem nos autos quatro estimativas da diferença entre esses dois valores:

a da FA Consultoria, a da Arsesp, a do Departamento de Estudos Econômicos do Cade (“DEE/CADE”) e a da ANP. O presente tópico descreve brevemente o método e os resultados de tais estimativas. A Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido (“ABGNC”) apresentou manifestação nos autos do presente processo alegando que algumas de suas associadas estariam perdendo clientes para a GásLocal dentro do raio de 200 km de suas respectivas plantas (fls. 53, 69 e 76, autos de acesso restrito ao SBDC, SEI nº 0001757). Isso seria incondizente com a dinâmica de mercado relatada na seção 2.3.2, dado que a Representada fornece GNL, em regra menos competitivo que o GNC dentro desse raio. Para a ABGNC, tal fato poderia ser explicado pela conduta ora investigada, o que a motivou a encomendar parecer econômico da FA Consultoria avaliando o custo do gás natural fornecido pela Petrobras ao Consórcio Gemini (versão pública em SEI nº 0040617 e versão confidencial às fls. 51-76, autos de acesso restrito ao SBDC, SEI nº 0001757). Visto que a obrigação de publicidade do custo do gás ao Consórcio foi suspensa por via judicial (ver tópico 2.4.2 anterior) e que, portanto, a FA Consultoria não teve acesso ao custo do gás fornecido ao Consórcio, empregou-se método de “engenharia reversa” para fazer uma estimativa.

Com isso, estimou-se o custo a que o gás deveria estar sendo fornecido ao Consórcio para que a GásLocal pudesse fazer preço semelhante ao do GNC no raio de 200km, considerando a estrutura de custos das associadas da ABGNC e a estrutura de custos do GNL dada por Perrut (2005).[55] Em síntese, os resultados do parecer permitem concluir que, “para que o Gemini possa estar operando com clientes localizados a menos de 200km das plantas de Gás Natural Comprimido, a Petrobras tem que estar cobrando preços subsidiados do Consórcio, inferiores aos que a empresa cobra dos seus outros clientes como a Comgás, por exemplo, o que configura discriminação de preços visando incrementar os custos dos rivais do Gemini.” (SEI nº 0040617, p. 24.) Dados diferentes pressupostos, a diferença mínima encontrada foi de 32,4% e a máxima foi de 61%.[56] Tais resultados vão na mesma linha das conclusões de estudo elaborado pela Arsesp nos autos. Por força das restrições impostas pelo Cade à aprovação do AC Gemini, a Arsesp tem acesso integral aos autos confidenciais do AC, o que inclui as informações de custos de referência do Anexo 6 e contratos da GásLocal com suas clientes finais. Dessa forma, a Arsesp pode construir o custo de gás ao Consórcio de maneira direta, sem necessidade de estimação por engenharia reversa. Em resposta a solicitação do Cade (Ofício nº 3279/2014/CADE), a Arsesp apresentou o Ofício P/0129/2014 (fls.

85-97 dos autos de acesso restrito Cade e Requerentes no AC Gemini), no qual calculou o custo de gás fixado no Anexo 6 e suas cláusulas de reajuste e o preço final a clientes da GásLocal. Como resultado, a Arsesp relata que: No início do Consórcio, o custo de gás era apenas ligeiramente inferior ao preço de fornecimento à Comgás. Entretanto, as cláusulas de reajuste e precificação fizeram com que o custo de gás ao Consórcio ficasse significativamente inferior. Para o mês de novembro de 2013, a Arsesp estimou que o preço de fornecimento à Comgás por meio do contrato TCQ era (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) superior ao valor praticado pela Petrobras ao Consórcio Gemini – o que se traduz em aprox. (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) considerando todos os contratos de fornecimento da Comgás.[57] A evolução dos valores pode ser vista no gráfico 5 reproduzido abaixo; Ao analisar os preços às clientes finais da GásLocal nos contratos então disponíveis nos autos, verificou-se que são superiores à tarifa que deveria ser cobrada pela Comgás às mesmas clientes. Entretanto, tais contratos possuem cláusulas de take-or-pay, muito embora a White Martins não possua esse tipo de cláusula com a Petrobras no âmbito do Consórcio. Há evidências de que o gás que o Consócio recebe equivale à sobra do take-or-pay das empresas cujo contrato prevê essa condição, com custo econômico próximo a zero.

Tais fatos constituiriam vantagem sobre as demais distribuidoras; As demais condições do Anexo 6 são discriminatórias, conforme colocado pela Comgás (v. tópico 2.5.1 acima); A não-conformidade do Consórcio Gemini ao regime constitucional-regulatório vigente existe e permite ao Consórcio auferir vantagens competitivas irregulares (v. tópico 2.4.1 acima). Gráfico 5: Evolução do custo de gás ao Consórcio em relação ao preço de fornecimento à Comgás (contrato TCQ)* , calculado pela Arsesp - jul. 2005 a nov. 2013 (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) *Linha de cima, com maior variação: contrato TCQ Linha de baixo, com menor variação: Anexo 6 Fonte: Arsesp, fl. 91, autos de acesso restrito Cade e Requerentes no AC Gemini. Elaborado a partir de informações das Representadas. A avaliação da Arsesp permite a comprovação de que as condições estabelecidas no Anexo 6 são discriminatórias em pelo menos dois sentidos: (i) fixando-se um fornecimento de gás mais barato para o Gemini e (ii) permitindo-se que essa diferença aumentasse significativamente ao longo do tempo por meio de cláusulas discriminatórias de câmbio e reajuste, que também acarretam maior incerteza aos contratos da Comgás em relação ao Anexo 6. Semelhantemente à Arsesp, a ANP também procedeu à estimativa de custos do Consórcio Gemini a partir do Anexo 6 e do preço pago pela Comgás, na sua Nota Técnica nº 26/2015/CDC. O resultado do estudo da ANP pode ser conferido abaixo: Gráfico 6:

Evolução do custo de gás ao Consórcio em relação ao preço de fornecimento à Comgás (contrato NPP), calculado pela ANP - jan. 2008 a jul. 2014 (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Fonte: SCM/ANP, a partir do Acordo Operacional do Consórcio Gemini e contrato de fornecimento e seus aditivos entre Petrobras e Comgás na modalidade NPP.[58] Depreende-se do gráfico acima que as conclusões são muito semelhantes às conclusões da Arsesp quanto ao valor de fornecimento. Em síntese de seus resultados, a ANP afirma que: [...] a partir das disposições contratuais, o custo incorrido pelo Consórcio para a obtenção do gás natural é inferior ao suportado pela concessionária paulista. Este fato denota discriminação de preços no mercado que beneficia o Consórcio. Se essa discriminação de preços é fruto de uma política de subsídios cruzados adotada pela Petrobras não é possível afirmar com base nas informações [públicas] disponíveis. (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 31) Ressalte-se que o subsídio cruzado é uma tese aqui adotada, com base no depoimento das Representadas e da Arsesp, a respeito do meio utilizado pelas Representadas para financiar a conduta investigada, mas com ela não se confunde. Portanto, se for provado que a conduta não é financiada por subsídio cruzado, e sim por qualquer outro meio (o que pode incluir, p.ex., prejuízo direto à Petrobras), as conclusões da presente Nota Técnica sobre a configuração da conduta não se alteram.

A ANP procedeu, ainda, à análise do preço final praticado pela GásLocal, do mesmo modo que a Arsesp. Quanto a isso, é importante frisar que a análise da ANP contradiz a análise da Arsesp. Resumidamente, a ANP conclui que a GásLocal é capaz de fornecer preços inferiores aos da Comgás, o que será relatado em mais detalhes no tópico 2.5.5 à frente. Conforme se coloca naquele tópico, tanto a instrução desta SG quanto a palavra da própria Representada White Martins vão no mesmo sentido da conclusão da ANP, ou seja, também contradizendo a conclusão da Arsesp especificamente quanto a esse ponto. Em vista do caráter técnico dos pareceres da Arsesp e da FA Consultoria, a SG remeteu os autos ao DEE/CADE (Memorando nº 220/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0034116) solicitando manifestação acerca do método adotado em cada um dos estudos.

Em resposta, foi elaborada a Nota Técnica nº 10/2015/DEE/CADE (SEI nº 0037787), na qual o DEE/CADE confirma a razoabilidade dos pressupostos de cada um desses pareceres, valida os cálculos realizados e afirma que as respectivas conclusões “encontram respaldo nos elementos de análise evidenciados [...], de tal forma que [...] consideramos como suficiente para caracterizar indícios econômicos de práticas restritivas no mercado de gás natural em benefício do Consórcio Gemini.” O DEE/CADE realizou, ainda, análise quantitativa própria para tentar identificar tratamento discriminatório, utilizando o método de dados em painel (panel data).[59] No estudo, foram consideradas as variáveis “distribuidor”, “modalidade”, “regra de precificação” e “período de tempo”, com vistas a explicar a variável dependente “preço de fornecimento ao Consórcio Gemini e às distribuidoras do estado de São Paulo”. Como resultado, o DEE/CADE encontrou, em seu modelo mais robusto, que os preços de aquisição do gás natural pelo Consórcio Gemini são (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) inferiores aos preços NPP praticados à Comgás.[60] Tal resultado “é bastante semelhante ao sobrepreço Comgás/Gemini apurado pela consultoria Fagundes e Associados [FA Consultoria] [...]: 36,1% (para 5% de margem Gemini e distância de até 200km). Também há notável proximidade com relação aos sobrepreços gerados a partir das estimativas da Arsesp [...]:

entre [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL]” (SEI nº 0037787.) Em síntese, a SG entende que os pareceres relatados acima trouxeram indícios robustos da existência de discriminação, tanto no custo do gás quanto nas demais condições contratuais, a partir das análises: (i) do Anexo 6 (Arsesp e ANP), (ii) de estimativa por “engenharia reversa” (FA Consultoria) – ambos validados pelo DEE/CADE –, e (iii) de estimativa segundo modelo de dados em painel (DEE/CADE). 2.5.3. Parecer de Edgar Pereira & Associados Se, por um lado, a análise do Anexo 6 e a “engenharia reversa” relatadas no tópico anterior fornecem indícios robustos da existência de discriminação, por outro, tais métodos não levam em consideração as efetivas transferências financeiras entre Petrobras e GásLocal a título de remuneração pelo aporte de gás ao Consórcio Gemini. Frise-se que esse ponto foi exigido pelo Tribunal para a instrução complementar na SG, conforme relatado anteriormente na seção 2.1 (item (iv) na lista de pontos controvertidos do Tribunal). Nesse sentido, a Representada White Martins trouxe aos autos parecer encomendado à Edgar Pereira & Associados (SEI nº 0043372, versão de acesso restrito Cade, Petrobras, White Martins e GásLocal e nº 0043369), em que elucida tal aspecto e traz outras considerações. Inicialmente, o parecer critica os pressupostos de custo da GásLocal tomados pela FA Consultoria, afirmando, em síntese, que:

A capacidade da planta da GásLocal é de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), em vez de 333.000 m³/dia; A planta da GásLocal precisa parar por (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), em vez de 96 dias ao ano; (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), o que lhe permite obter margens de lucro mais baixas para conquistar clientes do GNC; O estudo da FA Consultoria utiliza hipóteses de Perrut (2005) apenas para o GNL, mas para o GNC utiliza hipóteses mais brandas; O estudo da FA teria tomado premissas de preço final da GásLocal muito menores que o valor real – R$ 1,19/m³ contra média de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL); O GNL poderia ser lucrativo a distâncias menores de 200 km da planta de liquefação, o que comprovaria sua viabilidade econômica. Apesar de tais críticas, o parecer encomendado pela Representada não apresentou estimativa própria do preço relativo de seu próprio produto (GNL) em relação ao GNC, o que inviabiliza a comparação para fins de visualização de mercado relevante e da complementariedade geográfica dos modais de distribuição. Esse fato é especialmente curioso porque, dentre todas as entidades que produziram peças no presente feito – inclusive o próprio Cade –, a própria Representada é justamente a entidade mais bem posicionada para fazer essa estimativa, tendo em vista que ela tem acesso a todos os dados internos da estrutura de custos da sua própria operação.

Seja como for, a FA Consultoria teve a chance de elaborar uma tréplica à resposta da Edgar Pereira & Associados, em segundo parecer nos autos (SEI nº 0109359), no qual realiza uma nova estimativa baseada nas críticas da White Martins. Em conclusão, o parecer conclui que, “mesmo que se flexibilize a estrutura de custos do GNL, ainda haveria vantagens competitivas para o GNC em distâncias menores de 400 km no presente caso”. A White Martins não apresentou nenhuma outra manifestação sobre o assunto. Frente a tais argumentos, a SG entende que a alegação de que o GNL também pode ser lucrativo a menos de 200 km da planta de liquefação não altera as conclusões da seção 2.3.2 (dinâmica dos modais de distribuição), pois a definição da área de atuação de GNL e GNC não se baseia em viabilidade econômica absoluta, mas sim na competitividade relativa entre os dois modais, de modo que a constatação de que ambos são lucrativos dentro de 200 km não obstrui o fato de que um deles será mais competitivo que o outro. Por fim, não foram feitas críticas ao método de Perrut (2005) ou de Bendezú (2009),[61] estudos que estabelecem o raio de 200~300 km como área típica do GNC e que, inclusive, se baseiam na estrutura de custos do próprio Gemini.

Portanto, apesar das críticas de método apresentadas por Edgar Pereira & Associados, não foi possível obter indícios de que o GNL seja mais competitivo que o GNC em distâncias abaixo de 200 km em condições normais de mercado, ainda que haja margem para competição dentro da faixa de aprox. 200~300 km (baseada nas taxas de retorno, eficiência relativa de cada planta e outros fatores, conforme exposto na seção 2.3.2). Na realidade, o parecer de Edgar Pereira & Associados traz mais um dado chave que comprova a existência de discriminação: o valor efetivamente praticado pela GásLocal a título de remuneração pelo aporte de gás natural da Petrobras ao Consórcio Gemini. Até o protocolo daquele parecer, esse dado não era conhecido. Sem tal informação, seria de se pensar que essa remuneração seguia o custo fixado no Anexo 6 e demais cláusulas de reajuste.[62] Frise-se que o custo fixado pelo Anexo 6 já havia sido considerado discriminatório pela Arsesp, em parecer com metodologia validada pelo DEE, e também pela ANP (tópico 2.5.2 anterior). Entretanto, conforme esclareceu a Edgar Pereira & Associados, as empresas do Consórcio Gemini não vêm mais aplicando o valor definido no Anexo 6, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Gráfico 7: Evolução do custo do gás natural nas transferências realizadas pela Petrobras para o Consórcio Gemini e do previsto no Anexo 6 (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Fonte:

Edgar Pereira & Associados, versão confidencial, p. 26 (SEI nº 0043372) Visto que tais dados foram protocolados pela própria Representada White Martins, em parecer por ela encomendado apresentando informações internas, a SG considera que tal elemento constitui confissão quanto à existência de discriminação, especialmente tendo-se em conta que o custo do Anexo 6 já havia sido reputado discriminatório pelo parecer da Arsesp, com método validado pelo DEE/CADE. Além disso, note-se que em determinado ponto no início do ano de 2010 as Representadas simplesmente resolveram manter fixo o custo do gás aportado ao Consórcio. Todas essas informações demonstram que a discriminação efetivamente praticada é maior que aquela que havia sido estimada a partir dos contratos, não só porque seu montante monetário é superior, mas também porque, ao receber gás a custo fixo, o Consórcio tem os riscos de indexação eliminados, ao contrário de todas as outras distribuidoras de gás natural, que devem se contentar com a volatilidade de preços inerente a esse mercado.

Ademais, a descoberta desse fato apenas em momento posterior da instrução processual, possibilitado exclusivamente pela confissão da Representada, constitui indício da dificuldade de monitoramento das práticas do Consórcio, em razão da própria estrutura jurídica e concorrencial do negócio (sem contrato de fornecimento, sem separação contábil, sem desverticalização etc.), tal qual advertido sucessivas vezes pelo Tribunal do Cade no julgamento original do AC Gemini. Assim, conclui-se que há indícios robustos e suficientes da existência de tratamento discriminatório. 2.5.4. Pareceres da SDE, da ProCade e do MPF As peças de defesa protocoladas pelas Representadas desde a instauração do presente processo apontam como indício da ausência de discriminação os pareceres que haviam sido elaborados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE”), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”) e pelo Ministério Público Federal (“MPF”) no presente processo, quando da fase de Averiguação Preliminar e antes da instauração de Processo Administrativo (v. relatório, seção 1). Os documentos identificaram, em síntese, que o saldo da Conta Gráfica de Gás (“CGG”) havia sido integralmente zerado e que, portanto, não haveria indícios de infração à ordem econômica. Recomendaram, portanto, o arquivamento do feito ainda na fase de Averiguação Preliminar.

A CGG é parte do sistema de contas do Anexo 6, documento que define as regras de remuneração de cada consorciada. Segundo o acordo, o aporte de gás natural por parte da Petrobras deveria ser remunerado por meio de duas contas principais, a Conta de Custo de Gás (“CCG”) e a Conta de Transporte de Gás (“CTG”), associadas a outras contas de variação cambial. O Anexo 6 prevê que os prejuízos do Consórcio poderiam provisoriamente deixar de remunerar a Petrobras, sendo computados na CGG para adimplemento futuro. Em resumo, a CGG permitiria ao Consórcio deixar de remunerar integralmente a Petrobras pelo aporte de gás por um período de tempo. Dessa forma, caso existisse algum saldo na CGG, o gás não estaria sendo devidamente remunerado, o que constituiria indício de discriminação. Apesar de a CGG ter sido integralmente saldada segundo os pareceres da SDE, da ProCade e do MPF, insta observar que tal argumento já foi analisado quando da instauração do presente Processo Administrativo, em decisão final que foi fundamentadamente contrária a estas manifestações opinativas, conforme restou claro no trecho abaixo: [...] ainda foram identificados vários outros indícios de conduta anticoncorrencial, que acabaram sendo ignorados pela análise empreendida pela SDE, ProCADE e MPF, as quais acabaram sendo muito apressadas, diante da complexidade que o caso envolve.

A SDE, por exemplo, reconheceu expressamente em seu parecer que, entre 2007 a 2008, o gás recebido pelo Consórcio não foi remunerado, situação que se reverteu após janeiro de 2008. Tal situação já seria, por si só, importante indício das condutas anticompetitivas ora descritas. Por outro lado, a simples remuneração da CGG não reflete toda a cadeia de formação dos custos, bem como as condições em que o gás estaria sendo fornecido tanto ao Consórcio quanto aos demais concorrentes não relacionados verticalmente com a Petrobras. Isso significa que a mera remuneração da CGG não diz nada sobre se houve ou não o favorecimento indevido do Consórcio em relação aos demais concorrentes. A CGG apresenta tão somente o saldo gerado pelos prejuízos decorrentes de receitas não suficientes para remunerar a Conta de Custo de Transporte de Gás e a Conta de Custo de Gás. A partir do momento que a CGG é totalmente remunerada, nada se sabe sobre as receitas de fato auferidas por cada empresa participante do Consórcio, e, consequentemente, não se sabe como essa receita foi gerada. A intenção do Anexo 6 era tão somente a de deixar claro que um saldo nulo da CGG indicaria que as empresas trabalham com o Custo de Transporte de Gás e o Custo do Gás próximo de zero. Ou seja, qualquer análise feita somente a partir deste cenário se mostra insuficiente porque considera apenas o lado dos custos e não das receitas auferidas. (Voto da Conselheira Relatora Ana Frazão, fl.

1595, autos públicos.) Em resposta (fls. 1721-1722), as Representadas reproduziram o argumento do referido parecer da SDE de que seria natural que, no início, o investimento poderia trazer prejuízo e, portanto, a CGG não seria integralmente saldada. Porém, conforme o investimento desse retorno, a CGG seria saldada, como ocorreu em 2008. Tendo em vista que essa afirmação já estava contida no parecer original da SDE, a SG entende que já foi analisada pelo Plenário do Cade por meio do trecho acima. Não foi exposto outro contra-argumento às críticas de método trazidas acima, tampouco fato novo que pudesse fundamentar uma reavaliação da insuficiência dos pareceres da SDE, da ProCade e do MPF, conforme já analisado pelo Plenário do Cade. Em verdade, os pareceres da Arsesp, da ANP e da Edgar Pereira & Associados, descritos nos tópicos 2.5.2 e 2.5.3 anteriores, trouxeram novos indícios que reforçam as conclusões do Plenário. Conforme se depreende do trecho citado, o método dos pareceres da SDE, ProCade e do MPF consistiu tão-somente na análise do saldo da CGG. Entretanto, o parecer da Arsesp concluiu que o custo de gás natural do Anexo 6 já é, por si só, discriminatório, sem levar em consideração os eventuais valores computados na CGG.[63] Trata-se de indício de que o tratamento estipulado pelo Anexo 6 é discriminatório independentemente de a CGG estar saldada ou não.

Por sua vez, o parecer da Edgar Pereira & Associados traz a informação de que o custo inicialmente previsto pelo Anexo 6 não está sendo praticado desde 2010. Em seu lugar, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), com o objetivo explícito de deixar saldada a CGG, o que corrobora o argumento da Conselheira Ana Frazão de que a análise da CGG não é capaz de identificar essa prática. É importante destacar que as Representadas alegam que o Anexo 6 teria sido analisado reiteradas vezes pelo SBDC e “aprovado” e, por isso, não caberia sua revisão, sob o risco de rever algo que já foi apreciado. No entanto, tais “análises” referem-se justamente aos pareceres de SDE, ProCade e MPF, documentos que não analisaram todas as condições do Anexo 6, e sim preponderantemente as questões relativas à CGG. E, como se demonstrou no presente tópico, o Tribunal do Cade não acatou aquelas análises, reputando-as incompletas, de forma que tais alegações das Representadas não procedem. Lembre-se, ainda, que o AC Gemini nunca restou definitivamente aprovado no Cade (v. tópico 2.1.2). 2.5.5. Comparação entre preços finais Outra forma de observar a existência de discriminação é analisar o preço final que a GásLocal é capaz de fazer e compará-lo com o preço final da Comgás.

Com efeito, algumas das distribuidoras oficiadas pela SG relataram que o seu contrato com a consumidora final é basicamente um espelho do contrato de fornecimento, constituindo verdadeiro repasse de custos e condições de contratação.[64] Ou seja, há elementos que demonstram que o preço final, nesse caso, é um indicador razoável do custo e das demais condições de fornecimento de gás. Conforme se colocou em tópicos anteriores (2.3.2 e 2.5.5), o processo produtivo da distribuição por GNL é substancialmente mais caro que o da distribuição canalizada, o que foi originalmente alegado pelas próprias Representadas nos autos do AC Gemini e posteriormente confirmado pela ANP, Arsesp e empresas do setor. “Diante disso,” segundo a ANP, “não é esperado que, em condições normais de mercado, os preços de comercialização de GNL aos clientes finais sejam atrativos em relação aos preços do gás natural canalizado.”[65] Portanto, caso se verifique que o preço final da GásLocal está próximo ou até mesmo abaixo do preço final da CDL, esse é mais um forte indício de que a discriminação existe. Ainda, em que pese o fato de que, no entender desta SG, a existência de discriminação já restou suficientemente comprovada nos tópicos anteriores, os indícios relatados no presente tópico também constituem indícios preliminares para a análise de dano e serão úteis na seção 2.6 a seguir.

Para proceder à comparação de preços, é necessário ter em mente que a Comgás tem várias tarifas diferentes, estipuladas pela regulação para cada tipo de cliente, conforme o uso (industrial, residencial, GNV etc.) e o volume demandado. A tarifa-base para comparação é aquela praticada a clientes industriais, pois esse é o principal público da GásLocal, em função da escala. No segmento industrial, existe uma tarifa para cada uma das seguintes faixas de consumo: até 50 mil m³/mês; de 50 mil a 300 mil; de 300 mil a 500 mil; de 500 mil a 1 milhão; de 1 milhão a 2 milhões; e acima de 2 milhões. A tarifa decresce a cada uma dessas faixas, à medida em que cresce a demanda da cliente individual. O montante exato é regularmente atualizado pela Arsesp. Conforme mencionado anteriormente no tópico 2.5.2, a Arsesp analisou os contratos entre a GásLocal e clientes finais disponíveis nos autos e chegou à conclusão de que os preços finais estavam superiores à tarifa da Comgás. No entanto, dentre as análises presentes nos autos, somente a Arsesp chegou a essa conclusão. Esta SG, ao oficiar as Representadas, identificou que, de fato, o preço final da GásLocal a algumas empresas é maior que a tarifa da CDL, mas que a outras empresas não é.[66] Portanto, é possível que os contratos que a Arsesp analisou correspondiam a amostra não representativa do conjunto de contratos da White Martins.

A ANP, por sua vez, analisou todos os contratos declarados pela GásLocal à Agência e comparou com as faixas de tarifa da Comgás, conforme a tabela abaixo: Tabela 1: Comparação entre o preço final médio da GásLocal e a tarifa industrial da Comgás para cada faixa de consumo (R$/m³ sem impostos) (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Fonte: adaptado de ANP, Nota Técnica nº 26/2015/CDC, versão confidencial, SEI nº 0066840, p. 32. Em suas próprias palavras para descrever os resultados da comparação acima, a ANP afirma que: o preço médio declarado pela GásLocal até a faixa de consumo de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) m³/mês é inferior à tarifa da Comgás. Para a faixa de consumo que se estende de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) m³/mês, em alguns meses, o preço médio de venda da GásLocal foi similar a tarifa da Comgás. Para as demais faixas de consumo, a tarifa da Comgás mostra-se-mais competitiva. (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, em sua versão confidencial, SEI nº 0066840, p.

33.) Ressalte-se que, das (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) clientes da GásLocal reportadas ao Cade, apenas (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) consomem um volume superior a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL).[67] Ou seja, a partir da análise da ANP, conclui-se que a GásLocal tem a capacidade de ofertar um preço médio competitivo em relação à Comgás considerando a grande maioria da sua carteira de clientes – e, portanto, de seu mercado alvo. A ANP coloca ainda que a “situação competitiva favorável [do Consórcio Gemini em relação às distribuidoras, em virtude da discriminação,] reflete-se no preço de venda da GásLocal [...]” (ibid., p. 31). Em outras palavras, a ANP coloca a discriminação ora investigada como a explicação para a capacidade das Representadas de ofertar preços tão baixos. A SG considera que tais conclusões da Agência constituem mais um indício da existência de discriminação e também um indício preliminar robusto de possível prejuízo à concorrência. A ANP explicita algumas limitações do método utilizado,[68] mas conclui que, mesmo considerando as limitações, as conclusões acima se mantêm.

Além disso, a Agência ressalta que o preço final médio da GásLocal representa toda a carteira de clientes da Representada, e não apenas as empresas que se localizam na área de concessão da Comgás, de modo que “se a média fosse realizada apenas com os preços praticados pelos clientes de GNL localizados na área de concessão da Comgás, infere-se que ela seria ainda inferior, em função dos menores custos logísticos para a entrega do produto, dada a maior proximidade da planta de liquefação [localizada em Paulínia, SP, já dentro da área da Comgás, v. mapa do tópico 2.3.2]” (ibid., p. 33). Ou seja, é possível não só que o preço médio calculado acima superestime os preços finais na área da Comgás, mas também que a GásLocal tenha a plena capacidade de ofertar preços mais competitivos nesta área até mesmo para clientes em faixas superiores de consumo. Adicione-se às conclusões da ANP que ao menos duas das clientes da GásLocal, a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), são empresas verticalizadas à Representada White Martins e que, curiosamente tais empresas pagam um gás muito mais caro que a maioria das demais. Evidentemente, a GásLocal não precisa competir pelas clientes que são do seu mesmo grupo econômico. Como consequência, o Grupo Praxair pode fixar livremente um preço mais adequado para remunerar esse gás.

Tais empresas podem, inclusive, ter enviesado para cima o preço final médio da GásLocal calculado pela ANP, o que daria mais força às conclusões da Agência. Seria de se esperar que, caso tais clientes sejam muito distantes de Paulínia, seu preço seria justificadamente mais alto, pois a distância é o principal fator na competitividade relativa do granel (v. tópico 2.3.2). Porém, esse não é o caso: a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) se encontra a 380 km, enquanto a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) se encontra a apenas 116 km. Ainda, foi possível observar que as empresas cujo volume contratado e/ou distância até Paulínia são semelhantes aos da (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) pagam um preço substancialmente inferior ao preço pago pela cliente verticalizada. Tais empresas estão listadas abaixo: Tabela 2: Preço final praticado pela GásLocal – clientes selecionadas (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) * Cliente com dois pontos de consumo diferentes Fonte: elaboração própria a partir de informações prestadas pelas Requerentes.[69] Observa-se que a cliente verticalizada paga um preço muito superior ao das demais, inclusive as empresas (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), que estão em faixa semelhante de volume e distância.

Evidentemente, o preço de cada contrato pode variar em função de uma ampla gama de condições contratuais diferentes, mas o desvio do preço pago pela verticalizada em relação à média é substancialmente mais alto considerando as distâncias e volumes, não aparentando ter sentido econômico. Os dados da tabela acima revelam, ainda, que as Representadas são capazes de ofertar uma ampla gama de preços finais. Veja-se, por exemplo, o preço pago pela (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), que, mesmo demandando um volume superior ao da (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), paga um valor substancialmente maior. Aliás, frise-se, nesse sentido, que a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) é justamente uma das empresas que a Comgás alega terem sido capturadas pelo Consórcio, o que teria impedido sua expansão à respectiva localidade (v. tópico 2.6.2). Isso indica a capacidade das Representadas de ofertar preço bastante inferior para clientes concorrencialmente estratégicas. Sobre isso, é oportuno revisar argumento trazido pela FA Consultoria, em seu segundo parecer nos autos, encomendado pela ABGNC: Note-se que o Gemini não precisa ser subsidiado para ofertar gás para todos os clientes.

O Gemini pode implementar uma estratégia de discriminação de preços que visa a focar em apenas alguns clientes âncoras que são justamente aqueles que dão a escala suficiente para justificar investimentos em custos afundados na construção do gasoduto. Isto implica que basta colocar preços menores em alguns para conseguir preços menores que os da Comgás. Ou seja, ainda que GN e GNL estivessem em mercados relevantes distintos para a grande parte dos consumidores, há um subconjunto deles para os quais há competição, cabendo designar um ou mais mercados relevantes geográficos específicos em que há competição entre os dois. (SEI nº 0109359, p. 8.) Em complemento à análise da ANP, a própria Representada White Martins trouxe dados internos de comparação de preços finais em seu parecer encomendado a Edgar Pereira & Associados. O parecer mostra a evolução do exato preço final de fornecimento a cada uma das empresas consumidoras localizadas na área de concessão da Comgás, comparando à tarifa correspondente da Comgás, conforme gráfico abaixo. Gráfico 8: Evolução do preço do gás canalizado e dos preços finais da GásLocal na área de concessão da Comgás (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Fonte: Edgar Pereira & Associados, versão confidencial, pp. 22-23 (SEI nº 0043372) Observa-se do gráfico que o preço final da GásLocal está muito próximo da tarifa regulada da Comgás, o que é incompatível com a estrutura de custos das respectivas tecnologias de distribuição (v.

seção 2.3.2) e que, portanto, pode ser em grande parte explicado pela discriminação no custo do gás natural fornecido ao Consórcio Gemini. De fato, é justamente a necessidade de manter a modicidade artificial do preço final a justificativa fornecida no parecer em comento para (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), conforme relatado no tópico 2.5.3 acima. Essa evidência corrobora a afirmação da Comgás quanto ao preço subsidiado no fornecimento da GásLocal a clientes âncora, conforme se verá no tópico 2.6.2. Conforme demonstrado no gráfico acima, o preço final da GásLocal para as empresas âncoras ABL, Arcor e Metalúrgica Mococa durante toda a vigência dos respectivos contratos se encontra bastante próximo do que seria a tarifa regulatória da Comgás, sendo que em março de 2014 todos esses preços estiveram abaixo da tarifa da concessionária. Quanto ao preço pago pela cliente âncora Louis Dreyfus, que não consta nos gráficos acima, também se verificou que esteve consideravelmente abaixo da tarifa da Comgás em dez. 2014 (data com informação mais recente nos autos).

Conforme comprova o contrato juntado ao documento SEI nº 0017380, esse preço foi de R$ (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), contra tarifa regulada de R$ (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) para cliente industrial com igual volume contratado.[70] Ainda segundo o parecer da Edgar Pereira & Associados, mesmo que se considere todos os modais de distribuição como um único mercado relevante (como a SG faz aqui), não haveria prática de preços predatórios por parte da GásLocal, pois “[o]s preços praticados pelo CONSÓRCIO nas vendas de GNL não são sistematicamente inferiores aos preços-máximos autorizados pela Arsesp para a venda do gás natural pela COMGÁS” (p. 25, SEI nº 0043369, negrito original, itálico e sublinhado adicionados). É preciso enfatizar aqui o uso da palavra “sistematicamente”. Conforme colocado na seção 2.3.2, uma vez instalado o duto, não existe possibilidade de competição entre GNL e gás natural canalizado na distribuição, visto que o gás canalizado deveria ser, em regra, significativamente mais barato.

Para revisar esse ponto, uma planta de GNL precisa incorrer em altíssimos custos de liquefação, frete, seguro, pedágio, armazenagem e regaseificação, com perdas entre 10% a 15% do volume de gás original, enquanto na distribuição canalizada o gás simplesmente flui desobstruído através de dutos até a pessoa consumidora, com perdas de 1% a 2%.[71] Em razão desses custos, as próprias Representadas Petrobras e White Martins, no AC Gemini, estimaram que o preço final do GNL seria cerca de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) superior ao do gás canalizado.[72] Desse modo, não basta que o preço final do GNL “não seja sistematicamente inferior” ao preço do gás canalizado para que se evidencie ausência de discriminação. Para que reflita integralmente e de maneira não discriminatória os componentes da sua estrutura de custos, conforme apresentada pelas próprias Representadas, é de se esperar que o preço final do GNL seja sistemática e substancialmente superior ao preço final do gás canalizado, ao contrário do que os indícios acima revelam. Depreende-se, portanto, que a conclusão de Edgar Pereira & Associados é, na verdade, um indício robusto da presença de discriminação no fornecimento de gás ao Consórcio Gemini e também da possibilidade de prejuízo à concorrência.

De todo o exposto na presente seção, a SG entende não haver dúvidas de que a discriminação investigada existe, tem magnitude considerável e é suficiente para que o Consórcio Gemini opere com competitividade artificialmente próxima ou até mesmo superior à da Comgás. Cumpre verificar se tal discriminação está tendo algum efeito prejudicial à concorrência. É o que se passa a analisar. 2.6. Existência de dano 2.6.1. Complementariedade de modais, mercado relevante e possibilidade de dano No entender das Representadas, tendo em vista a complementariedade dos diferentes modais de distribuição (v. seção 2.3.2), não haveria sentido em considerar o GNL e o gás canalizado como pertencentes ao mesmo mercado relevante. Sob esse ponto de vista, seria impossível haver dano concorrencial a uma CDL advindo da conduta investigada. Entretanto, mesmo considerando um cenário em que os modais competem entre si, as Representadas entendem não haver nenhum indício de dano porque o volume comercializado pela GásLocal na área de concessão da Comgás corresponderia a apenas (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) do mercado, com (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) de market share pertencendo à própria concessionária. Em vista disso, não haveria fundamento para a demanda da Comgás, que estaria assim empreendendo litigância abusiva anticompetitiva com vistas a manter o monopólio em sua área de concessão.

Com efeito, as Representadas colocam que duas de suas clientes teriam decidido migrar para a Comgás, enquanto nenhuma cliente da Comgás teria migrado para a GásLocal. Tais alegações levantam as seguintes questões: tendo em vista a complementariedade de modais de distribuição, é possível haver dano às empresas de GNC e/ou gás canalizado decorrente da conduta investigada? Se sim, como esse dano poderia se materializar? Conforme explicado na seção 2.3.2, a atividade de distribuição de gás natural canalizado compreende a assunção de grande custo fixo com a instalação de infraestrutura e baixo custo marginal uma vez feito o investimento. Por esse motivo, trata-se de monopólio natural considerado serviço público pela Constituição Federal (art. 25, §2º), de atribuição dos entes federados. Ainda, uma vez realizado o investimento, a forma canalizada é de longe o modal de distribuição mais eficiente, pois o gás flui desobstruído do duto de transporte até a destinação final, sem necessidade de incorrer nos pesados custos e perdas do processo de liquefação/compressão, transporte por carretas e regaseificação/descompressão. Dessa forma, entende-se, ainda, que não existe competição com o gás a granel em área já servida por dutos em condições normais de mercado, pois essa é uma zona de monopólio natural já esperada pela regulação (pressupondo capacidade de fornecimento da CDL a qualquer cliente adicional).

Por isso, é natural que uma empresa migre da GásLocal para a Comgás uma vez instalado duto em sua localidade. A existência de cliente que migrou para a Comgás não evidencia dano ou tentativa da Representante de causar prejuízo à concorrência justamente porque essa é a própria característica do monopólio natural que a concessionária opera com prerrogativa constitucional. No mesmo sentido, é esperado que nenhuma empresa contrate gás a granel se houver distribuidora canalizada em sua localidade com capacidade para atendê-la, por uma questão de racionalidade econômica e regulatória. Caso fosse identificada cliente que migrou da Comgás para a GásLocal – ou para qualquer outra distribuidora a granel –, haveria indício ainda mais forte de que o mercado não está operando em condições normais, com possível infração da ordem econômica por parte da distribuidora a granel.[73] Decorre que eventual interação competitiva entre gás canalizado e gás a granel só poderia ocorrer localmente e antes da chegada de dutos a determinada região. Em outras palavras, os mercados passíveis de disputa consistem nas diferentes localidades ainda não conectadas à rede primária da concessionária – portanto, localizadas fora da área de monopólio natural. Desse modo, a SG entende que não há sentido em considerar, para o presente caso, todo o mercado de distribuição da região de concessão da Comgás.

Visto que os (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) de market share da Comgás estimados pelas Representadas se referem a localidades já conectadas, isto é, dentro da área de monopólio natural, a SG entende que esse número não revela informações relevantes acerca da possibilidade de dano à concorrência decorrente da discriminação investigada. Ou seja, em termos concorrenciais, a alegação das Representadas de que não há possibilidade de dano em virtude de seu market share ser supostamente pequeno não procede porque, ao fazer tal afirmação, as Representadas estão partindo de uma definição equivocada da dimensão geográfica do mercado relevante de distribuição. Em sua concepção, o mercado deve englobar todo o volume comercializado pela CDL, o que não faz sentido nem do ponto de vista econômico (pois a operação da CDL é um monopólio natural), nem do ponto de vista regulatório (que impõe uma dinâmica específica desenhada para que o granel não compita dentro da zona de monopólio natural, onde já existem dutos), nem do ponto de vista constitucional (que chancela esse regime atribuindo monopólio e regulação local). O que o argumento das Representadas faz é aumentar demasiadamente o mercado relevante para concluir que não pode haver dano advindo de sua conduta.

Entretanto, essa é uma estratégia argumentativa antiga e conhecida no direito da concorrência, tendo inclusive sido descrita com advertência por parte do Cade no Documento de Trabalho nº 1/10/DEE-GTME/CADE, intitulado Delimitação de Mercado Relevante, conforme trecho abaixo:[74] Dentro da estrutura analítica mais comum nos Guias de Análise, particularmente em atos de concentração horizontal, a delimitação de mercado relevante gera nexo causal para a preocupação de possibilidade de exercício de poder de mercado, a partir do cálculo de parcelas de mercado das empresas no mercado e do grau de concentração existente ou gerado pelo ato de concentração. A delimitação de mercados relevantes muito amplos, pela inclusão de produtos ou empresas potencialmente substitutos, mas que não exercem pressão competitiva sobre as empresas envolvidas em um ato de concentração, pode levar à conclusão da inexistência desta preocupação quando ela está presente. (P. 5 do referido documento) Na realidade, conforme definido anteriormente na seção 2.3.2, as localidades já abastecidas por duto estão excluídas da definição de mercado relevante na competição entre duto e granel. Para uma correta apreciação do dano potencial da conduta investigada, é preciso reconhecer as diferenças na competição entre, de um lado, granel vs. granel, e, de outro, granel vs. duto, sempre em relação às regiões ainda não conectadas à malha da CDL.

Em razão dos custos de frete e investimentos em tancagem no local da entrega final, a distribuição a granel só é viável para atender consumidoras com grande demanda. Desse modo, em cidades menores é frequente haver apenas uma ou algumas poucas indústrias com escala suficiente para serem atendidas por GNC ou GNL. Assim, a concorrência entre distribuidoras de GNC ou de GNL se dá por clientes. De modo diverso, na distribuição por dutos, uma vez construída a infraestrutura, toda a localidade se torna cliente da concessionária, anexando-se à área de monopólio natural, sem possibilidade de competição por nenhuma cliente individual com distribuidoras de gás a granel. Assim, a interação competitiva entre gás a granel e gás canalizado, nas faixas em que isso é possível (conforme seção 2.3.2), parece ser uma competição pelo mercado.[75] Tal interação competitiva abrange apenas mercados locais, à semelhança do que ocorre na concorrência para concessões públicas com exclusividade em licitações do governo. Lembre-se que o Tribunal do Cade esposou entendimento nessa mesma linha.[76] Levando em conta tais considerações, o tópico 2.6.2 a seguir investiga a ocorrência de dano concreto à Comgás via fechamento de mercado (GNL captura cliente que conferiria escala ao investimento em rede). Já o tópico 2.6.3 analisa a ocorrência de dano concreto a empresas de GNC (GNL captura cliente avulsa ou projeto estruturante de CDL).

A presente Nota Técnica não contém análise sobre eventual dano sofrido por distribuidoras de combustíveis substitutos ao gás natural, pois não há registro de queixa por parte de empresas de tais segmentos. Não obstante, a SG entende que qualquer remédio que seja eventualmente tomado pelo Cade para fazer cessar a conduta investigada, caso seja essa a determinação do Tribunal do Cade, terá igualmente o condão de restaurar o equilíbrio concorrencial nesses mercados na hipótese de eles também estarem sendo afetados. 2.6.2. Fechamento do mercado local por meio da captura de clientes âncoras O principal argumento da Representante para a existência de dano advindo da conduta denunciada consiste no fechamento de mercados locais por meio da captura de clientes âncoras. Segundo a Representante, cliente âncora é definida como uma empresa de maior demanda que garante escala suficiente para diluir o custo fixo da chegada de dutos a determinada localidade. Lembre-se que, uma vez instalada a rede de dutos, o custo marginal de conectar mais uma pessoa consumidora naquela localidade é muito baixo, o que explica o próprio caráter monopolístico natural da distribuição canalizada. Dessa forma, a cliente âncora propiciaria uma externalidade positiva ao fornecer escala para que o gás natural chegue a toda uma localidade e a várias pessoas consumidoras, com frequência uma cidade ou município (v. tópico 2.3.1).

Conclui-se as âncoras são de vital importância para que o gás canalizado, mais barato e ecologicamente eficiente em relação a outros combustíveis, esteja disponível a residências, comércio e pequenas e médias indústrias, que sozinhas não poderiam oferecer escala à contratação de gás a granel. Conforme revisado no tópico anterior, é possível existir interação competitiva entre a concessionária e as empresas de gás a granel, o que ocorre no momento da expansão da rede dutoviária e apenas para regiões ainda não conectadas dentro de determinadas faixas próximas à escala mínima necessária para a expansão da rede.[77] Portanto, em regiões dotadas de escala mínima viável, é de se esperar que a concessionária consiga expandir sem maiores problemas, pois a presença de escala para esse investimento é justamente a definição da área onde sua competitividade relativa passa a superar a da distribuição a granel em condições normais de mercado. Desse modo, a própria presença de clientes âncoras que garantam escala mínima viável em uma região já sinaliza que a chegada da malha dutoviária depende apenas do momento em que a CDL decidirá expandir para aquela localidade, deslocando natural e definitivamente a demanda pelo serviço das distribuidoras a granel sem que estas últimas possam oferecer qualquer rivalidade concorrencial, em razão do monopólio natural.

Segundo a denúncia no presente caso, a GásLocal estaria firmando contratos com clientes âncoras na região de concessão da Comgás de modo a impedir a chegada da rede de dutos a essas clientes, que, de outro modo, confeririam escala mínima necessária ao investimento por parte da concessionária a fim de atender não só a cliente âncora em questão, mas todas as demais pessoas consumidoras da região, de forma mais eficiente. Essa atuação da GásLocal seria possível por meio da adoção das seguintes práticas: Necessariamente, preços finais subsidiados e próximos ao que seria cobrado pela Comgás, que só seriam possíveis em virtude da existência de discriminação no aporte de gás natural da Petrobras ao Consórcio Gemini (v. seção 2.5 anterior); Não necessariamente, mas de modo auxiliar, contratos voltados à fidelização da cliente-âncora, apresentando: longa duração, renovação automática, cláusulas de take-or-pay e multas rescisórias elevadas. A duração dos contratos é um aspecto-chave, pois a decisão de expansão da concessionária acontece majoritariamente em momentos especificamente previstos pela regulação paulista, em seu ciclo regulatório próprio, ocorrendo aproximadamente de cinco em cinco anos (v. tópico 2.3.1). Ou seja: caso, em um momento de decisão de expansão, a cliente esteja fidelizada, a contratação por parte dessa cliente só poderá ocorrer daqui a mais cinco anos.

Nesse momento, se a cliente estiver novamente fidelizada, a expansão é adiada mais uma vez, movimento que tem o potencial de se repetir indefinidamente. Em decorrência de tais estratégias, a Comgás não estaria conseguindo firmar contrato com a cliente âncora capturada, do que decorreria a ausência de escala mínima viável para expansão à respectiva localidade. Sem a chegada do gasoduto, o restante do potencial de consumo do município, composto por residências, comércio, GNV, pequenas indústrias etc., restaria desabastecido, pois sua demanda, sozinha, não seria suficiente para garantir a escala mínima viável da expansão. Assim, bastaria à GásLocal fidelizar uma empresa âncora para fechar o mercado local à expansão da Comgás e impedir as externalidades positivas associadas à chegada do gás canalizado. Para apurar a plausibilidade da tese da Comgás e eventuais episódios em que o fechamento de mercado teria ocorrido, o presente tópico está subdividido em dois subtópicos. O subtópico 2.6.2.1 a seguir trata do fechamento de mercado via preço, conforme o requisito (i) da lista acima, e também da tese geral da Comgás de que é necessário haver clientes âncoras para a expansão da malha, podendo ocorrer fechamento de mercado por meio da captura de tais clientes. Em seguida, o subtópico 2.6.2.2 trata do papel das cláusulas de fidelização, conforme o requisito (ii) da mesma lista. 2.6.2.1.

Importância concorrencial das clientes âncoras e fechamento de mercado via preço Inicialmente, a SG entende que alguns dos indícios da existência de discriminação relatados anteriormente no presente documento corroboram a tese da Comgás de que é possível haver fechamento de mercado por meio da captura de clientes âncoras. As condições de formação do Consórcio – não-conformidade regulatória, Anexo 6, incentivos à discriminação anticompetitiva em decorrência de integração vertical, de características da indústria e de ineficácia das restrições impostas pelo CADE – apontam para a capacidade e racionalidade econômica da adoção de conduta anticompetitiva (seção 2.4 e tópico 2.5.1). A análise de estimativas e dados das Representadas confirmam a existência da discriminação (seção 2.5). Além disso, a comparação entre os preços finais da Comgás e do Gemini feita no tópico 2.5.5 não deixou dúvidas a respeito da capacidade das Representadas de ofertar o produto a preço final semelhante ao da Comgás. Têm-se, portanto, indícios iniciais da plausibilidade da denúncia da Comgás de que o Consórcio consegue impedir a sua expansão por causa da conduta discriminatória ora investigada. Lembre-se que, nos termos da dinâmica exposta no tópico 2.3.2 e no tópico 2.6.1 anterior, a distribuidora a granel pode até sobreviver mais tempo caso seja muito eficiente, avançando na faixa fronteiriça de competição fora da zona de monopólio natural.

Mas mesmo assim toda distribuidora a granel é refém e passiva quanto à decisão de expansão tomada pela CDL. Se a CDL enxerga viabilidade econômica na expansão para uma localidade e decide realizar o investimento, é extremamente implausível que o granel consiga, em condições normais de mercado, barrar essa expansão via preço. Somente em condições anormais de mercado – no caso, significativa discriminação no fornecimento de gás – é possível que uma distribuidora feche um mercado local para a CDL que de outra forma já teria entrado naquele mercado. Frise-se, ainda, que o Tribunal do Cade, em apreciação dos Recursos Voluntários contra a preventiva aplicada por esta SG no presente feito, ratificou o entendimento da SG e da Representante de que o fechamento de mercado pode ocorrer. Conforme colocado no voto da Conselheira Relatora, aprovado por unanimidade pelo Tribunal em acórdão com trânsito em julgado: 113. Sob a perspectiva da concorrência pelos mercados, a possibilidade de fechamento de mercado é real em todas as localidades em que, por não estarem servidas por dutos, as concessionárias de gás canalizado e o Gemini poderiam e deveriam competir, mas tal competição, para efeitos de entrada, está sendo comprometida em razão dos fortes indícios de práticas anticompetitivas por parte do Consórcio. 114.

Consequentemente, o problema concorrencial não diz respeito apenas aos eventuais clientes que a Comgás já perdeu, mas também aos clientes que ela e outras concessionárias de gás canalizado podem vir a perder em razão das práticas anticompetitivas do Consórcio. (SEI nº 0066738) Para verificação das alegações da Comgás de que as clientes âncoras são em geral necessárias ao investimento, esta SG oficiou uma série de CDLs, algumas dotadas de participação societária da Petrobras, outras independentes. As CDLs oficiadas por esta SG corroboram a importância concorrencial das clientes âncoras, conforme se passa a relatar. As empresas Companhia Brasiliense de Gás (“Cebgás”) e Agência Goiana de Gás Canalizado S.A. (“Goiasgás”) afirmam que: Os “clientes âncora” são fundamentais para o desenvolvimento do serviço público de gás natural canalizado. Eles possibilitam a modicidade tarifária, o planejamento da implantação das canalizações, o acesso da concessionária às fontes de financiamento públicas e privadas para possibilitar a implantação da rede de canalizações e asseguram recursos para a operação e manutenção das instalações. (Respostas da Cebgás, SEI nº 0065152, p. 3, e da Goiasgás, SEI nº 0065150, p. 4) O Grupo Gás Natural Fenosa (“GNF”), grupo estrangeiro independente que possui participação em CDLs no Rio de Janeiro e em São Paulo, apresenta relato no mesmo sentido: 3. O que seriam as clientes âncoras?

Clientes com maior consumo que garantem grande parte dos investimentos necessários para a expansão da rede de dutos de distribuição em função do consumo de GN [i.e. gás natural]. Normalmente os clientes âncora são indústrias de maior consumo ou postos de GNV. Maiores consumos viabilizam a expansão da rede a chegar em clientes com menores consumo. 4. Qual a relevância das clientes âncoras para a viabilidade do empreendimento? Relevância alta. Os clientes âncora por terem maior consumo, de maneira geral, garantem escala suficiente para diluir o investimento da chegada de dutos a determinadas regiões. (SEI nº 0164006, p. 4.) Ainda, quando indagado se a atuação da GásLocal na área de concessão de suas CDLs era favorável ou desfavorável e se o Grupo já tinha perdido clientes para a Representada, o GNF respondeu que a atuação é desfavorável em virtude da discriminação praticada pelas Representadas e que já tinha perdido duas clientes para a GásLocal, quais sejam: Pisos Avaré e cervejaria Petrópolis (ibid., p. 5, mais detalhes no subtópico 2.6.2.2 a seguir). Sobre isso, as únicas empresas que responderam “favorável” são empresas que têm, ou tiveram até recentemente,[78] participação da Representada Petrobras.

Ainda assim, a Companhia de Gás de Santa Catarina (“SCGás”), cujo capital social é em parte detido pela Petrobras, relata que a GásLocal não atua em sua área de concessão, mas que, se vier a atuar, caso ofereça o produto gás natural a preços que inviabilizem a tarifa da Distribuidora (cobrança de margem e custo de aquisição) em determinadas regiões em que se pode vislumbrar mercado passível de expansão, poderá impedir o desenvolvimento da rede de Distribuição visto que a SCGás tem como única fonte de recursos a tarifa e desta precisa para o produto e obter uma margem que viabilize a manutenção e expansão do serviço. (SEI nº 0066722, p. 12.) A SCGás também corroborou a importância das clientes âncoras para os projetos de expansão, nos termos da tese da Comgás. A Gás Brasiliano Distribuidora S.A. (“GBD”), outra CDL de São Paulo, cujo capital social é inteiramente detido pela Representada Petrobras, confirma a definição de clientes âncoras da Comgás, mas ressalta que tais clientes são necessárias apenas quando a expansão visa a conectar mercados de baixa demanda.

Entretanto, conforme se depreende do relato feito mais adiante no presente tópico sobre o projeto de expansão da CDL mineira (Gasmig) para o município de Pouso Alegre (MG), até mesmo uma cidade de quase 150 mil habitantes com segmento industrial relativamente bem desenvolvido como Pouso Alegre necessita de uma cliente âncora para que a expansão seja viabilizada, podendo, portanto, ser considerada um “mercado de baixa demanda” nos termos da GBD. Por isso, se a alegação da GBD for verídica, uma quantidade grande de localidades se encaixa nessa definição e pode, em tese, ter seu mercado fechado pela conduta investigada. Frise-se que a expansão da malha depende não só do volume, mas também da distância, de modo que, em tese, localidades mais distantes com demanda maior podem igualmente se encaixar nessa definição. A Companhia Paraense de Gás (“Compagás”), na qual a Representada Petrobras tem participação, também relata que nem todos os projetos de expansão necessitam de uma âncora, embora não explique por quê. De todo modo, a empresa confirma a importância de clientes âncoras (SEI nº 0163995). Ao contrário da Comgás e do Grupo GNF, a empresa relata que a GásLocal foi fundamental para viabilizar projetos de expansão no passado, auxiliando a abrir mercados.

A Gasmig também confirma a tese da importância de clientes âncoras e adiciona que a cada âncora proporciona individualmente uma economia de escala, “contribuindo no pagamento de grande parte dos custos fixos de operação necessários ao atendimento de uma localidade” (SEI nº 0066128, p. 6). Por fim, a Companhia de Gás do Estado do Mato Grosso do Sul (“MSGás”) também confirmou a definição de cliente âncora da Comgás (SEI nº 0070546). Adicionalmente, ficou demonstrado que as clientes âncoras respondem por parte significativa do faturamento das CDLs, conforme pode ser conferido na tabela abaixo, o que constitui indício que corrobora a tese da Comgás de substancial importância de tais clientes para a viabilidade financeira das CDLs. Tabela 3: Participação total das clientes âncora no faturamento de CDLs CDL Peso das clientes âncoras no faturamento (%) SEI nº CEG (Grupo GNF) (ACESSO RESTRITO CADE) 0064882 CEG-Rio (Grupo GNF) (ACESSO RESTRITO CADE) 0064882 Comgás* (ACESSO RESTRITO CADE) 0066900 Compagás (ACESSO RESTRITO CADE) 0065684 Gasmig (ACESSO RESTRITO CADE) 0066230 GBD (ACESSO RESTRITO CADE E PETROBRAS) 0064632 SCGás (ACESSO RESTRITO CADE E PETROBRAS) 0065393 SPS (Grupo GNF) (ACESSO RESTRITO CADE) 0064882 * A Representante Comgás considerou como cliente âncora as empresas cujo consumo é maior que 50 mil m³/mês. Fonte: elaboração própria a partir de dados das respectivas CDLs.

Outro indício de plausibilidade das alegações da Representante quanto à importância das clientes âncoras é a seguinte conclusão da ANP, entidade com expertise no setor de gás natural: “a discriminação de preços praticada pela Petrobras no fornecimento de gás natural pode dificultar a expansão da rede de dutos, se confirmado que os clientes da GásLocal situados em localidades não atendidas por esta rede são fundamentais para essa expansão.” (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 38.) A partir do que se relatou até aqui, a SG considera suficientemente demonstrada a importância de clientes âncoras para projetos de expansão da malha dutoviária. Na linha da afirmação da ANP, cumpre, portanto, averiguar se existe algum caso concreto em que: (i) a cliente da GásLocal na localidade é âncora e (ii) a expansão foi ou está sendo dificultada por causa do preço final praticado pela GásLocal. No curso da instrução do presente processo, foi possível identificar ao menos seis desses casos. Dois deles já foram mencionados, reportados pelo Grupo GNF, e receberão mais análise no tópico a seguir. Os outros quatro foram relatados pela Comgás e fundamentaram a aplicação de medida preventiva por parte desta SG (v. seção 1). Em seu pedido de preventiva, a Comgás aponta especificamente as quatro clientes âncoras que teriam sido capturadas pela GásLocal na sua área de concessão:

ABL (no município de Cosmópolis), Arcor (Rio das Pedras), Louis Dreyfus (Engenheiro Coelho) e Metalúrgica Mococa (Mococa). O tópico 2.5.5 do presente documento já confirmou, a partir de informações da própria Representada White Martins, que todas essas quatro clientes recebem o produto da GásLocal a preço muito próximo à tarifa da Comgás, e às vezes até mesmo ligeiramente abaixo. Não obstante, as Representadas Petrobras e GásLocal questionam a afirmação da Representante de que as quatro empresas que forneceram fundamento ao pedido de preventiva seriam clientes âncoras. No seu entender, existiria demanda suficiente nas localidades de cada uma dessas empresas para fornecer escala mínima viável ao investimento da Comgás, de modo que a captura de tais clientes por parte da GásLocal não acarretaria fechamento de mercado. Em pesquisa realizada no sistema Google Maps, as Representadas relatam que encontraram outras 5 indústrias em Engenheiro Coelho, 12 em Mococa, 3 em Rio das Pedras e 7 em Cosmópolis (SEI nº 0042776). As Representadas colocam, ainda, que a demanda agregada do setor comercial e residencial de todo um município deveria ser suficiente para conferir a escala mínima viável do investimento de expansão. A Representante, por sua vez, protocolou seus próprios estudos dos mercados desses municípios, utilizados para fazer estimativa de retorno do investimento (SEI nº 0033285).

Para dois dos municípios, (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS), a Representante possui estudo de viabilidade prévio, com a demanda potencial do mercado, discriminando-se a demanda das principais empresas. Quanto aos outros dois municípios, (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS), a Representante apresentou cópia de peça protocolada perante a Arsesp contendo estudo mais completo de mercado e requerendo autorização para confecção dos investimentos. No caso do município de (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS), a Representante apresentou, ainda, cópia de pedido de suspensão do projeto de expansão formulado perante a Arsesp em virtude da captura da cliente âncora por parte da GásLocal.[79] Em peças subsequentes (SEI nº 0042128 e nº 0043743), a Representante explicou em mais detalhes a importância das clientes âncoras para cada projeto de expansão. Segundo ela, a regulação estadual prevê que o retorno mínimo do investimento deve ser de 9,55% ao ano. Cada uma das quatro empresas seriam necessárias, em seus respectivos municípios, para garantia dessa margem porque: Metalúrgica Mococa representa quase (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS) do volume total do projeto estruturante de Mococa, sem a qual o retorno do investimento, inicialmente estimado em (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS) e ficaria abaixo do retorno mínimo de 9,55%.

Situação semelhante ocorreria com a ABL, que também representa (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS) do volume necessário ao projeto estruturante de Cosmópolis e sem a qual o retorno cairia (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS) e ficaria abaixo do mínimo regulatório; A Louis Dreyfus representa (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS) do volume total do projeto estruturante de Engenheiro Coelho, “de forma que não faz sentido executar projetos de expansão nesta região sem uma perspectiva firme de geração de receita a partir do consumo deste cliente. O retorno do projeto, sem a Louis Dreyfus, não passa de [ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS]” (SEI nº 0042128, pp.12-13). O mesmo ocorreria quanto à Arcor, que “equivale a [ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS], de forma que sem ela não há qualquer sentido econômico investir cerca de [ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS] para a conexão de um pequeno consumidor.” (ibid., p. 13) Vale notar que tais informações são ilustrativas do potencial danoso que a não-conformidade regulatória traz à dinâmica desse mercado. Como se percebe, a regulação do Estado de São Paulo constringe significativamente o mercado, estabelecendo até mesmo margens de retorno mínimas.

Ainda, a regulação determina tarifas específicas a serem praticadas na venda de gás a distribuidoras de GNC e GNL, tarifas que são diferentes das demais.[80] Ou seja, a Arsesp tenta planejar os preços de cada modal de modo a estabelecer um equilíbrio propício à expansão sustentável da malha e consequente universalização do serviço público. Tal equilíbrio pode se encontrar ameaçado pelo fato de a GásLocal não se submeter à tarifa da Arsesp, de maneira irregular (sobre a não-conformidade, v. tópico 2.4.1). A Representante reconhece que em algumas localidades pode haver mais de uma empresa âncora. Não obstante, coloca que, mesmo nessas situações, a demanda das empresas âncora em conjunto é necessária para a escala mínima viável. Desse modo, em municípios com duas ou três indústrias de maior demanda, cada uma dessas clientes seria condição necessária, mas não suficiente à viabilidade dos investimentos. Tal situação é especialmente relevante porque demonstra a maior facilidade de fechamento de mercado nesses casos, visto que basta a captura de uma cliente âncora para que o Consórcio seja capaz de vencer artificialmente a competição pelo respectivo mercado. Tais seriam os casos dos municípios de Mococa e Cosmópolis, que possuem como demais clientes âncoras, respectivamente, a Metalúrgica Inca e a Maza Produtos Químicos, conforme reconhecido pela Representante.

Já nos outros dois municípios, os estudos de mercado da Representante demonstram que apenas a cliente mencionada em sede de pedido de preventiva constitui cliente âncora. Ainda, a Representante critica o levantamento feito pelas Representadas, alegando que (i) enquanto a lista do Google Maps pode apresentar grande número de empresas pequenas com demanda insuficiente, o levantamento da Comgás seria fruto de extensa pesquisa de campo que identifica a demanda agregada potencial da localidade, especialmente as empresas âncora, e que tal levantamento não desconsidera empresas menores, mas sim o contrário, revelando a insuficiência de seu volume agregado; (ii) o sistema Google Maps pode apresentar empresas inexistentes e endereços equivocados, das empresas ou de suas plantas, que por vezes se localizam em municípios distintos. Por sua vez, em manifestação sobre o pedido de medida preventiva (SEI nº 0037076), a Arsesp confirma as afirmações da Comgás quanto à estratégia de fechamento de mercados locais do Consórcio Gemini. Confirma, ainda, a necessidade de conexão das empresas ABL, Arcor, Louis Dreyfus e Metalúrgica Mococa para viabilizar o respectivo projeto de investimento.[81] A partir do exposto, a SG entende que os contraindícios fornecidos pelas Representadas não refutam as evidências de dano decorrente de fechamento de mercado apuradas na instrução.

As Representadas apresentam como único indício uma lista de empresas instaladas na região, retirada de fonte não confiável para fins de estimativa de demanda, sem nenhuma estimativa real. Já a Representante trouxe suas estimativas internas baseada em estudo de campo, sendo que no caso dos municípios de (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS), os documentos trazidos aos autos já haviam sido protocolados perante a Arsesp. Sobre a fiabilidade de tais documentos, a SG não vê incentivo para que a Comgás exclua de seus estudos as potenciais clientes âncoras ou para que de qualquer outra forma diminua propositalmente a demanda estimada. Nesse sentido, é possível observar que seus estudos de mercado demonstram a estimativa de demanda potencial de várias empresas e residências. Tais estimativas por vezes dependem também do crescimento esperado da indústria municipal, variável que poderia ser mais facilmente substituída pela demanda atual de empresas já existentes caso houvesse outras indústrias de maior demanda na região. Ou seja, pelo contrário, a Comgás tem o incentivo de revelar perante a Arsesp toda e qualquer demanda possível, até mesmo o crescimento esperado da demanda, de modo a convencer a Agência da viabilidade financeira do projeto para que ele seja aprovado (para a necessidade de convencer a Arsesp da suficiência da demanda local, v. tópico 2.3.1 sobre os ciclos regulatórios de revisão tarifária).

Ademais, o caráter essencial de cada uma das quatro empresas capturadas pela GásLocal para o respectivo projeto de investimento foi confirmado pela Arsesp, agência reguladora responsável pela qualidade e expansão dos serviços de gás canalizado em São Paulo. Trata-se de entidade voltada ao interesse público que detém expertise e conhecimento técnico não somente no setor de gás, mas também no território ora considerado. Portanto, a SG entende que a avaliação da Arsesp é mais um indício robusto da capacidade de fechamento de mercado por captura de âncoras – e, portanto, da existência de prejuízo à concorrência causado diretamente pela conduta de discriminação ora investigada. Quanto à afirmação das Representadas de que os setores comercial e residencial poderiam oferecer escala mínima viável, é sabido que as indústrias e as térmicas são responsáveis pela grande maioria do volume consumido. Nesse sentido, os levantamentos da Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (“ABEGÁS”) consistentemente revelam demanda industrial muito superior, a exemplo dos dados de fev.

2015, que demonstram que toda a demanda residencial, comercial e de GNV do estado de São Paulo representou cerca de 12,3% da demanda do setor industrial do estado.[82] Embora a demanda desses setores não seja desprezível, a SG entende inverossímil a afirmação de que seria, por si só, suficiente aos planos de expansão de rede da Comgás, sobretudo em face da necessidade regulatória de garantir remuneração mínima ao investimento. As Representadas trazem, ainda, o entendimento de que o abastecimento de GNL por parte da GásLocal pode auxiliar a Comgás ao adiantar a demanda por gás natural em um município, à semelhança do que é feito em projetos estruturantes (conforme explicados na seção 2.3.2). Nessa linha, as Representadas colocam que isso já acontece com outras distribuidoras de gás natural canalizado. Inicialmente, é necessário lembrar que grande parte das outras concessionárias têm participação da Petrobras, o que poderia explicar sua tendência a eventual colaboração com o Consórcio Gemini. De fato, é possível encontrar indício nesse sentido no AC nº 08700.000137/2015-73 (Requerentes: Gasmig e GásLocal), em que a Gasmig, na época verticalmente integrada à Petrobras, firmou contrato de projeto estruturante com a GásLocal, o que inclui contrato associativo para construção de rede local de dutos, comodato de terreno para centralização das operações de regaseificação e transferência, para a concessionária, de clientes na região e da comercialização do gás.

Não há registro de que isso tenha sido feito com a Comgás. De fato, a partir dos indícios coletados naquele caso e no presente, o que parece ocorrer é que a concessionária integrada de Minas Gerais recebeu tratamento não disponibilizado à Representante: ao passo que a Comgás enfrenta a captura unilateral de clientes âncoras, a Gasmig recebeu negociação bilateral para antecipação de demanda e suprimento mutuamente benéfico da demanda de clientes âncoras. Não há nos autos prova de projetos estruturantes com concessionárias não integradas. Pelo contrário, enquanto as não integradas Comgás e GNF se queixam da atuação da GásLocal, as integradas Gasmig (na época), GBD e Compagás relatam que a GásLocal de fato as ajuda ao abrir mercado. Lembre-se que esta mesma observação já constava da Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0051499), que fundamentou a aplicação de medida preventiva pela SG, de modo que já teria sido possível às Representadas apresentar provas em contrário nos presentes autos, mas isso até o momento não ocorreu. Cumpre mencionar que as explicações das Requerentes do mencionado AC nº 08700.000137/2015-73 sobre a racionalidade econômica daquela operação trazem indício adicional à tese da importância da cliente âncora industrial para a expansão da malha: (SEI nº 0042074, p.

10) (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Percebe-se do trecho citado que também no município de Pouso Alegre a demanda residencial, comercial e de GNV não é suficiente para fornecer escala mínima ao investimento de expansão. Frise-se que o município de Pouso Alegre, MG, é significativamente maior, em população, que os municípios paulistas de Cosmópolis, Engenheiro Coelho, Mococa e Rio das Pedras, e que possui PIB per capita também superior.[83] Depreende-se do trecho transcrito, ainda, que a expansão não seria viável caso a GásLocal (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), pois a empresa âncora já possuía contrato de longo prazo com a GásLocal. Tal fato constitui indício que corrobora a verossimilhança da alegação de fechamento de mercado local por meio da captura e fidelização de clientes âncora.[84] Frente ao exposto, parece implausível que a Comgás se disporia a gastar recursos em litigância contra prática a ela benéfica, sobretudo quando se considera a robustez de suas alegações quanto aos indícios da existência de discriminação e dano até aqui relatados.

Considerando a externalidade positiva causada pela chegada de dutos a determinada região, com possibilidade de abastecimento de setores de menor demanda, há de se considerar que o fechamento de um mercado local em prejuízo da Comgás também implica a falta de abastecimento de gás natural para a população do município, as empresas menores, a geração de energia elétrica por térmicas a gás ou cogeração e o deslocamento automotivo via GNV. No caso, os quatro municípios em tela representam cerca de 185 mil pessoas desabastecidas.[85] Considerando, ainda, a eficiência energética e ecológica do gás natural para o setor produtivo, a falta do insumo pode significar perdas de competitividade para todas as indústrias da região, causando externalidades ambientais negativas e desequilíbrios concorrenciais na competição industrial dentro dos municípios (visto que apenas clientes âncora terão a vantagem competitiva de receber GNL, em função de sua escala).[86] Com efeito, no curso do presente processo o Cade recebeu denúncia de autoria da prefeitura de Mococa, um dos municípios cujo mercado estaria sendo fechado pela atuação da GásLocal de acordo com a Arsesp e a Comgás, na qual se lê: [...] esta Prefeitura Municipal deseja manifestar suas reiteradas tentativas de trazer, à cidade de Mococa, o gás natural canalizado, através da concessionária regional Comgás.

O intuito da Prefeitura, dessa forma, é negociar e disponibilizar a toda população regional, fonte energética alternativa às atualmente existentes, em especial para o setor industrial e comercial. Vale reiterar que o Município de Mococa possui atualmente cerca de 70 mil habitantes, e forte atuação em setores industriais de destaque, como alimentação, metal-mecânica, química, entre outras. Para a competitividade do setor industrial regional, bem como do setor comercial e bem estar de sua população, é muito importante a possibilidade de recebimento de gás natural canalizado em toda extensão do município. Contudo, têm sido frustradas as tentativas de acordo com a Comgás para que efetivamente se disponha a investir na construção de dutos para a distribuição do gás natural até o município. Segundo a concessionária, tal dificuldade se da pela falta de segurança no investimento. Alegam que aqueles grandes clientes industriais que poderiam justificar tais investimentos na expansão da rede, através de contratos de médio/longo prazo de fornecimento, já possuem fornecimento de outras fontes, inclusive da empresa Gás Local acima referida. (SEI nº 0045563, pp. 1-2) A partir do exposto, esta SG conclui que:

(i) as empresas âncoras existem e são vitais para os projetos de expansão da malha dutoviária de distribuição, de modo que a captura de uma dessas empresas implica o fechamento do mercado à CDL, e (ii) como resultado da discriminação investigada, o preço final ofertado pela GásLocal é suficientemente baixo para que uma empresa âncora prefira contratar com a GásLocal em detrimento da Comgás. 2.6.2.2. Fechamento de mercado via fidelização As cláusulas de fidelização podem vir em vários formatos e visam a instituir um custo de saída para desincentivar a cliente em questão a migrar para outra fornecedora de gás natural. Uma das cláusulas mais simples de fidelização é a multa por rescisão contratual (cláusula penal, art. 408 e ss. do Código Civil), que pode representar sério empecilho à migração caso a duração do contrato seja longa e a multa seja alta.

Outras formas de fidelização podem ser mais sutis, como as cláusulas de renovação automática (que operam na inércia da empresa cliente, diminuindo os custos de transação de manter o atual contrato e, consequentemente, aumentando o custo relativo de migração), as cláusulas de comodato (presentes em todos os contratos, representa área da indústria destinada à logística e estoque do GNL, em que é feita uma construção civil) e as cláusulas de take-or-pay (que determinam que deve ser pago um valor mínimo, em geral de 60% a 80% do valor total, mesmo que o volume contratado não seja integralmente utilizado, atuando de forma semelhante à multa de rescisão).[87] A questão da fidelização foi discutida no âmbito da instrução original do AC Gemini. Para a SEAE/MF, em seu parecer sobre o caso, os prazos contratuais da GásLocal com clientes finais eram de fato longos, mas seriam legítimos em função de remuneração dos altos custos afundados associados ao empreendimento, quais sejam: (i) especificidade de ativos (planta de liquefação, veículos de transporte e tancagem de clientes[88]), e (ii) caráter então novo do GNL no Brasil, sendo a GásLocal pioneira no produto (empreendimento greenfield), o que impõe custo afundado adicional decorrente da incerteza. A legitimidade da fidelização poderia então ser comparada à de algumas cláusulas de não-concorrência.

Ainda, a existência de cláusulas de renovação automática em alguns contratos poderia diminuir o poder de barganha da cliente, mas também reduziria custos de transação, sendo incerto se poderiam trazer prejuízo concorrencial. Já no entender do então Conselheiro Relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos, tais condições contratuais firmadas com cliente âncora poderiam constituir barreira à entrada na competição pelo mercado. Não obstante, poderiam compensar a menor competitividade intrínseca ao GNL. Seja como for, o ex-Conselheiro considerou que essa matéria teria cunho eminentemente regulatório, não sendo conveniente a interferência do Cade. Apesar dessas considerações, a SG entende que fatos novos ocorridos desde as manifestações da SEAE/MF e do ex-Conselheiro (2005) poderiam ser relevantes no sentido de reavaliar o entendimento adotado na época, conforme se passa a relatar. Primeiramente, os indícios relatados na seção 2.5 comprovam as alegações da Comgás de custo subsidiado de gás ao Consórcio Gemini. A partir disso, é plausível pensar que as Representadas seriam capazes de oferecer um preço final menor em troca de cláusulas de fidelização mais severas. Considerando o preço final feito pelo Consórcio às empresas âncoras em tela, próximo ou até mesmo abaixo da tarifa da Comgás, a fidelização poderia perder seu propósito inicial de compensação de custos afundados e servir como mecanismo de fechamento de mercado despido de eficiência econômica e concorrencial.

Conclui-se que, apesar de a principal preocupação concorrencial levantada no presente caso ser a discriminação, o preço subsidiado decorrente dessa conduta poderia permitir cláusulas de fidelização mais severas e esses dois fatores, em conjunto, podem ocasionar fechamento de mercados locais. Ressalte-se que a Representada Petrobras contesta a interpretação da SG de que isso seria um fato novo (SEI nº 0166389). Em suas palavras: “[e]m relação ao primeiro argumento trazido de que ‘é plausível pensar que as Representadas seriam capazes de oferecer um preço final menor em troca de cláusulas de fidelização mais severas’, não se trata de um fato novo. Como já citado acima (parágrafo 122 da Nota Técnica [nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, que aplicou a medida preventiva no presente caso]), tal fato não ostenta qualquer novidade, pois ‘trata-se de questão que foi discutida no âmbito do AC Gemini’ [...].” (P. 10 daquele documento.) A SG entende que o argumento da Representada não procede porque ela não compreendeu o sentido do texto original desta SG. O fato novo não é a discussão de plausibilidade da capacidade de fechamento de mercado ensejada pelas cláusulas de fidelização. Como se extrai do texto da SG, o fato novo são os indícios relatados na seção 2.5.

Extrai-se, ainda, que a licitude e/ou eficiência econômica das cláusulas de fidelização ainda estavam sendo discutidas na análise do AC Gemini, sendo que não havia certeza nem por parte da SEAE/MF nem por parte do então relator acerca de quais seriam seus efeitos reais. Lembre-se que a análise em sede de Ato de Concentração é sempre o exercício de prevenção, e não repressão, de condutas anticompetitivas. Portanto, a discussão especulativa do julgamento do AC Gemini realmente não constitui fato novo. Os referidos indícios é que são, esses, sim, fatos novos, pois advieram depois daquela discussão, agora já no âmbito do papel repressivo do Cade, quando as especulações deram lugar a fatos empíricos – o que evidentemente tem um impacto teórico inédito sobre as discussões antigas que estavam sendo travadas no âmbito do papel preventivo do Cade. A reinterpretação desta SG sobre a danosidade das cláusulas de fidelização é apenas uma consequência esperada dos fatos novos e com eles não deve ser confundida. O segundo fato novo é que, conforme colocado no tópico 2.4.1, a GásLocal opera atualmente em situação de vazio regulatório quanto à tarifa e condições de contratação para aquisição do gás, sendo impossível à Arsesp fazer a compensação, por meio da tarifa, de qualquer desequilíbrio concorrencial que tais cláusulas possam causar. Em terceiro lugar, o Consórcio já atua há 10 anos, como colocado pelas Representadas.

Logo, seu empreendimento não é mais greenfield, sendo plausível supor que o custo afundado relativo à incerteza já não tem tanto peso na formação do preço contratual praticado pela GásLocal. Em quarto lugar, esta SG perguntou a várias CDLs se elas já tinham perdido alguma cliente em decorrência da atuação da GásLocal em suas respectivas áreas de concessão e se teriam deixado de expandir por causa disso. O Grupo GNF, concorrente independente no mercado de distribuição, com participação em três CDLs, respondeu que: Sim. Pisos Avaré e cervejaria Petrópolis. Impossibilidade de atendimento em prazo inferior devido à ocorrência de multas rescisórias no Contrato de GNL. Ausência de celebração de contrato isonômico de fornecimento de gás natural da Petrobras para o Consórcio Gemini nas mesmas condições de contratos de fornecimento firmados com as outras concessionárias. (SEI nº 0164006, p. 5) A perda de uma dessas clientes foi adicionalmente confirmada pela própria cliente em resposta a ofício encaminhado por esta SG (v. SEI nº 0064893). No entender desta SG, esse fato por si só já é um indício suficiente e robusto da capacidade das Representadas de deslocar o gás natural canalizado, o que não condiz com toda a lógica econômica do GNL – conforme repisado sucessivas vezes na presente Nota Técnica e em manifestações da Arsesp, da ANP e de empresas do setor – e corrobora os indícios de existência da discriminação e do dano até aqui relatados.

Por fim, em quinto lugar, após todos esses anos de duração do Consórcio é possível observar na prática as condições comerciais de fidelização por ele adotadas, o que constitui mais um conjunto de fatos novos. É o que se passa a analisar. De início, verificou-se que a média de prazo contratual praticado pela GásLocal é de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL).[89] Segundo as Representadas, existem contratos com prazos de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), o que demonstra a capacidade das Representadas de firmar contratos de prazo menor. As Representadas alegam que as clientes da GásLocal podem migrar para a Comgás sem maiores problemas, conforme ocorreu recentemente (mar. 2015) com a empresa Elfusa Geral de Eletrofusão Ltda. (São João da Boa Vista) e em 2011 com a empresa Hoganas Brasil Ltda. (Mogi das Cruzes), em razão da chegada de duto da concessionária. Apesar disso, conforme afirmado pelas próprias Representadas: (i) o contrato com a Hoganas “foi celebrado com prazo de vigência prevendo a chegada do gasoduto” (SEI nº 0035957, p.

9), o que fornece indício da importância do prazo contratual na fidelização da cliente, e (ii) o contrato da Elfusa, por sua vez, permitia a rescisão contratual sem multa no caso da chegada de duto da Comgás, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL), o que constitui indício tanto da viabilidade do Consórcio de fazer contratos que não fechem o mercado à Comgás quanto da importância da multa rescisória contratual para o fechamento do mercado. Para a ANP, esta cláusula constitui indício, inclusive, de que a GásLocal tem consciência de que consegue competir com a Comgás e fechar seu mercado.[90] Tais cláusulas, no entanto, não estão reproduzidas em todos os contratos da GásLocal. Corroborando os indícios de que a multa é relevante para o fechamento de mercado, note-se que o preço final à Elfusa esteve sempre ligeiramente abaixo da tarifa da Comgás (v. gráfico 7 no tópico 2.5.5 acima), o que pode indicar que unicamente o preço não é suficiente para fechar o mercado em certas situações, sendo as cláusulas contratuais de fidelização parte da conduta investigada.[91] Quanto às quatro clientes âncoras citadas como fundamento para o pedido de medida preventiva analisado e parcialmente deferido por esta SG (v.

seção 1), ficou demonstrado a partir de seus respectivos contratos com a GásLocal que:[92] (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Frise-se que a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) é no mínimo estranha, tendo em vista que o gás fornecido ao Consórcio Gemini não contém essa condição, ao contrário de todos os outros contratos de fornecimento que a Petrobras oferta em regime firme, a qualquer outra distribuidora do país (v. tópico 2.5.1). Como se sabe, tais cláusulas são voltadas a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL). Por isso, a condição de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) se origina como uma exigência da fornecedora de gás natural, para então ser apenas repassada por toda a cadeia até a cliente final. Entretanto, visto que no caso do Gemini a fornecedora (Petrobras) não exige esse tipo de cláusula, não parece haver motivo além da simples fidelização da cliente para que o Gemini passe a demandar tal obrigação do ponto final de consumo. A ANP analisou todas as condições comerciais de fidelização dos contratos na região de concessão da Comgás, elaborando um resumo que pode ser conferido na sua Nota Técnica nº 26/2015/CDC (em sua versão confidencial, SEI nº 0066840, p. 34). Em conclusão, a Agência afirma que:

o prazo de vigência inicial médio entre os clientes da GásLocal localizados em municípios dentro da área de concessão da Comgás seria de aproximadamente [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL], com a possibilidade de renovação. Dos [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL] contratos na área de concessão leste [i.e. da Comgás], [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL] incluem cláusula de [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL]. Além disso, [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL] contratos estabelecem que [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL]. [...] No caso de rescisão contratual, os contratos prevêem [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL]. (Ibid., p.

35) Em conclusão, apesar de entender que não dispõe de todas as informações para concluir que tais cláusulas seriam anticompetitivas, a Agência corrobora a tese da Comgás, afirmando que “a presença de cláusulas de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) na maioria dos contratos e de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) para a rescisão dos contratos podem se constituir em obstáculos à migração para a rede de distribuição.” (ibid.) Como adiantado acima, a fidelização pode ser um mecanismo ainda mais efetivo de fechamento de mercado quando se considera a dinâmica regulatória de expansão dutoviária no Estado de São Paulo, explicada anteriormente no tópico 2.3.1. É que todo o arcabouço regulatório está desenhado para que a expansão seja planejada e aprovada pela Arsesp a cada 5 anos, durante o procedimento denominado revisão tarifária. Por isso, para viabilizar o fechamento de um mercado local, basta que a cliente esteja fidelizada no momento da revisão tarifária, havendo então mais um período de 5 anos durante o qual tal cliente dependerá exclusivamente da GásLocal em seu fornecimento de gás natural, se vendo compelida, pela racionalidade econômica, a renovar o contrato ou incorrer em custos de adaptação com vistas a migrar para combustíveis substitutos, o que nem sempre é possível.

Como consequência da demora na chegada da rede canalizada a uma cidade, empresas com menor demanda e pessoas físicas não são atendidas, na medida em que o abastecimento por GNC e GNL dá conta apenas dos pontos com maior escala. Assim, é possível que a não inclusão de um investimento na meta de expansão da revisão tarifária – decorrente da captura da âncora que viabilizaria aquele investimento – acarrete, na prática, a falta de abastecimento, por mais 5 anos, de todo o setor residencial, comercial e de gás natural veicular do município, assim como quase todo o setor industrial (à exceção das empresas com escala mínima viável ao granel). Segundo a Comgás e a Arsesp, em reuniões de 23.3.2015 (SEI nº 0040243) e 8.3.2015 (SEI nº 0033611), isso já aconteceu com as cidades de algumas clientes âncoras atendidas pela GásLocal no ciclo que acabou de terminar (2009-2014) e existia o risco de que acontecesse mais uma vez no próximo ciclo, motivo pelo qual esta SG concedeu uma medida preventiva conforme relatado na parte 1 da presente Nota Técnica. É preciso considerar, por fim, que o fechamento do mercado dos quatro municípios que fundamentaram a preventiva pode em tese significar também o fechamento de mercados de municípios próximos no médio-longo prazo. Isso porque a malha tem um caráter de rede e sua expansão ocorre dependendo da rede que já existe – isto é, das expansões feitas no passado.

Um ponto externo à malha só pode ser conectado a um outro ponto que já está previamente conectado e, uma vez conectado, o novo ponto servirá de base para conectar o próximo. Se uma cidade for conectada hoje, a cidade seguinte, localizada nas proximidades, poderá ser conectada no próximo ciclo de expansão, daqui a cinco anos, e assim por diante. Mas se essa cidade deixar de ser conectada hoje, as demais cidades na cadeia do ciclo de expansão também serão afetadas. Portanto, caso existam localidades cuja conexão só é viável por meio dos ramais que seriam construídos para conectar as clientes âncoras ora consideradas – ou seja, cidades que seriam as “próximas na lista”, possibilitadas pela conexão de Rio das Pedras, Cosmópolis, Mococa e Engenheiro Coelho –, tais localidades também estão sendo afetadas e prejudicadas pela conduta investigada. E, considerando que o processo todo ocorre de maneira incremental e histórica, dinâmica iterativa que muitas vezes apresenta sensibilidade às condições iniciais, é possível que os efeitos do fechamento de mercado praticado hoje pelas Representadas sejam sentidos inteiramente apenas dentro de vários anos ou décadas, de maneira acumulada.

Assim, em resumo, os indícios relatados apontam para a capacidade da conduta de obstruir o crescimento orgânico da malha dutoviária da Representante, evitando a entrada e investimentos da concessionária em novos municípios, o que representaria acesso a gás canalizado por milhares ou talvez milhões de indústrias e pessoas consumidoras. Em recapitulação, observou-se que cada contrato possui cláusulas de fidelização variadas. A partir dos indícios relatados no presente subtópico, a SG entende plausível que a inclusão de tais cláusulas seja facilitada pela conduta discriminatória investigada e que possa contribuir para um possível fechamento de mercado. Frente às considerações até aqui relatadas sobre fechamento de mercado, a SG entende que há indícios suficientes da existência de dano à Comgás e a milhares de indústrias e pessoas consumidoras causado pelo fechamento de mercados locais por meio da captura de clientes âncoras, viabilizado pela prática de discriminação no custo do gás ao Consórcio Gemini e, possivelmente, pela inclusão de cláusulas de fidelização nos contratos com clientes finais. 2.6.3. Exclusão de distribuidoras de GNC Os indícios de dano às distribuidoras de GNC decorrentes da conduta investigada não estão estritamente englobados pela denúncia original da Comgás, pois não acarretam prejuízo direto à Representante.

Entretanto, qualquer decisão tomada pelo Cade no presente processo tem o condão de afetar a competitividade da GásLocal também em relação às empresas de GNC. Lembre-se que qualquer desequilíbrio na dinâmica normal desse mercado representa um problema regulatório na prestação de um serviço público, seja ele para a distribuidora de gás canalizado (CDL), de GNC ou de GNL. Nesse sentido, visto que se encontraram indícios de dano também para as distribuidoras de GNC, a SG optou por relatar a seguir o que foi apurado em instrução complementar, de maneira a tornar mais completa a fundamentação da presente Nota Técnica. No entender desta SG, ainda que todas as conclusões quanto ao dano à CDL (tópico anterior) venham a ser refutadas, ainda haverá fundamento para a configuração da conduta a partir dos indícios de dano às distribuidoras de GNC relatados a seguir. O fundamento para a existência de dano potencial ao setor de GNC reside na própria dinâmica dos modais de distribuição descrita na seção 2.3.2. Em tese, a vantagem competitiva fornecida pela Petrobras ao Consórcio Gemini teria o condão de, artificialmente, tornar o GNL mais competitivo em relação ao GNC, de modo que uma consumidora localizada a menos 200 km de uma planta de GNC poderia cogitar a contratação da GásLocal ainda que a planta de gás comprimido tivesse capacidade para atendê-la.

Em seu parecer no caso, a ANP manifestou conclusão no mesmo sentido, afirmando que “a prática discriminatória pode (i) permitir à GásLocal competir de forma vantajosa com os distribuidores de GNC, mesmo em áreas onde, em tese, esses teriam vantagens competitivas sobre a distribuição de GNL e (ii) inibir a entrada de agentes nos mercados de GNC e GNL.” (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 38.) De fato, é justamente nesse sentido que argumenta a ABGNC por meio do parecer da FA Consultoria (v. tópico 2.5.2), trazendo alegações de dano concreto que já teria se consumado. Segundo a Associação, algumas distribuidoras de GNC teriam perdido clientes para a GásLocal dentro da área onde sua competitividade relativa seria maior caso o preço final da GásLocal refletisse os reais custos econômicos do gás que ela obtém. Uma dessas clientes seria a Arcor, mencionada pela Comgás como cliente âncora de seu projeto de investimento para o município de Rio das Pedras. Quanto a essa empresa, a capacidade da GásLocal de praticar preços desprovidos de sentido econômico em decorrência do custo de gás ao Consórcio, próximos até mesmo à tarifa do gás canalizado, ficou demonstrada pelo parecer da Edgar Pereira & Associados, protocolado pela Representada White Martins (v. tópico 2.6.1 anterior).

Outro indício de dano concreto a distribuidoras de GNC que foi possível apurar é a assinatura do contrato associativo entre GásLocal e Gasmig para projeto estruturante no município de Pouso Alegre, MG, notificado por meio do AC nº 08700.000137/2015-73. O município está localizado a 151 km da CTG, empresa distribuidora de GNC. Ainda assim, a Gasmig preferiu contratar fornecimento de gás com a GásLocal. Ao ser indagada a respeito da racionalidade econômica dessa decisão, a Gasmig respondeu que a GásLocal ofertou o preço final de R$ (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) – valor que não só está abaixo da tarifa regulada da Comgás, mas que fica muito próximo da tarifa regulada da própria Gasmig (SEI nº 0042074). Segundo a Gasmig, [n]o mês de janeiro de 2013 [época das negociações], a tarifa vigente da Comgás para clientes atuantes na produção de GNC (considerando o volume de 1.500.000 m3/mês), era de R$ 0,9987/m³, sem impostos, conforme Resolução Arsesp n° 379, de 30 de maio de 2012. Além do custo para aquisição do gás natural da Comgás, o preço do GNC fornecido pela CTG Companhia de Transporte de Gás S.A. também é composto pelos seus custos para realização do processo de compressão, transporte e descompressão desse gás. Para que fosse mais vantajosa a contratação de GNC e não GNL [GásLocal] pela Gasmig, tais custos poderiam ser de, no máximo, R$ 0,1343/m³, sem impostos.

Com base nos valores que a Gasmig havia contratado para o projeto de Governador Valadares e Itabira [...], conclui-se que o preço do GNC a ser entregue pela CTG Companhia de Transporte de Gás S.A. em Pouso Alegre seria muito superior ao preço cobrado pela GásLocal. (SEI nº 0039653, versão pública juntada aos autos do AC nº 08700.000137/2015-73, pp. 9-10, grifos adicionados.) Considerando que os custos de compressão, transporte e descompressão (GNC) são competitivos frente aos de liquefação, transporte e regaseificação (GNL) dentro da distância de 151 km (v. tópicos 2.3.2), depreende-se do trecho acima que a CTG não conseguiria praticar preço mais vantajoso que a GásLocal por causa do valor pelo qual adquire o gás da Comgás. Aliás, veja-se que o preço final da CTG não é apenas ligeiramente superior ao da GásLocal – o que poderia ser o caso na remota hipótese de a GásLocal ser extremamente mais eficiente que o GNL costuma ser, conseguindo competir sem discriminação dentro do raio de 200km da concorrente. Segundo a Gasmig, o preço da CTG é muito superior ao preço da GásLocal, o que evidencia as consequências concorrenciais e a magnitude da conduta investigada. Vale registrar que a Representada GásLocal coloca em suas alegações finais que a SG não levou em conta o fator volume, mas apenas o fator distância, para chegar à conclusão do parágrafo acima.

Entretanto, conforme restou esclarecido no tópico 2.3.2 do presente documento, no qual foi feita a delimitação do mercado relevante, o fator volume é o que se mostra menos decisivo segundo a literatura científica disponível na competição entre GNC e GNL, sendo o fator distância o mais determinante. A Representada, sendo player nesse mercado, poderia ter disponibilizado dados objetivos que oferecessem indícios contrários a essa constatação, a partir de suas estatísticas internas. Mas tais indícios não existem. Frise-se que há ainda outras variáveis mencionadas na literatura, tais como a taxa de retorno e a velocidade das carretas, esta última tendente a favorecer o GNC. Nesse cenário, não há elementos técnicos para supor que uma variável que tem influência reduzida na competição entre GNC e GNL pudesse ser suficiente para determinar uma diferença muito superior de preço entre a CTG e a GásLocal, conforme afirmado pela Gasmig. Muito menos para conferir à GásLocal um preço final inferior ao da própria Comgás, tal qual ocorreu. O que se questiona aqui não é propriamente o fato de que a GásLocal venceu a competição no caso concreto, mas que ela o fez sem que houvesse a menor chance de competitividade por parte das rivais de GNC dentro de seu raio de atuação próprio. Ou seja, não houve competição de fato no caso concreto justamente por causa da discriminação investigada.

Tem-se, portanto, forte evidência de que a origem da exclusão da empresa de GNC é a discriminação no custo de gás ao Consórcio em relação ao preço de aquisição de gás da CTG. Ainda, segundo os relatos da Gasmig nos autos daquele AC, situação semelhante teria ocorrido em Governador Valadares e Itabira. Ressalta-se que tanto a GásLocal quanto a CTG estão localizadas na região de concessão da Comgás (respectivamente, Paulínia e Itatiba). Portanto, é plausível supor que o dano concorrencial seria mais improvável caso o Consórcio Gemini não praticasse bypass regulatório (v. tópico 2.4.1 acima), pois a GásLocal seria obrigada a pagar a mesma margem de distribuição regulada paga por todas as outras demais agentes desse mercado, incluindo a CTG. Adicionalmente, foi apurado, ainda, que uma cliente que a CTG já possuía no município de Pouso Alegre, (ACESSO RESTRITO CADE), interrompeu o contrato de fornecimento de gás natural com a empresa em virtude do novo contrato firmado entre GásLocal e Gasmig (Resposta da ABGNC ao Ofício nº 1640/2015/CADE, versão confidencial, SEI nº 0044967, p. 4). Em linha com os indícios relatados até aqui, a ABGNC conclui que aquela operação tem o condão de fechar parcela do mercado e afetar as atividades de algumas distribuidoras de GNC.

Em condições normais de concorrência, tendo em vista a complementariedade dos modais – liquefeito e comprimido – a operação não geraria preocupações aos fornecedores de GNC, porém não é o que se observa no mercado, sobretudo quando analisada a forma como o Consórcio Gemini opera. (Resposta da ABGNC ao Ofício nº 1640/2015/CADE, versão pública, SEI nº 0045000, p. 5.) Assim, considerando os indícios apurados, a SG entende que a perda de clientes no raio de 200 km de plantas de compressão, em especial na cidade de Pouso Alegre, MG, constitui indício robusto de dano concreto às distribuidoras de GNC decorrente da conduta discriminatória investigada. 2.7. Ausência de justificativa legítima Conforme colocado na seção 2.2, a discriminação não é prática anticompetitiva per se, devendo estar associada aos requisitos de posição dominante, existência de dano e falta de justificativa econômica legítima. Nas seções anteriores, foi possível constatar a existência da discriminação denunciada (seção 2.5), de posição dominante (tópico 2.3.3) e de dano (seção 2.6). A presente seção se volta a apurar o último requisito para a configuração da infração, qual seja, a inexistência de justificativa legítima para a conduta. Inicialmente, cumpre observar que em nenhum momento o Tribunal do Cade vislumbrou justificativa legítima para eventual discriminação no valor do gás natural fornecido ao Consórcio. Na verdade, pelo contrário:

foi justamente a preocupação com os incentivos à prática de subsídio cruzado advindos da formação do Consórcio que levou o Tribunal a julgar pertinente a imposição de restrições à aprovação do AC Gemini.[93] No mesmo sentido, a reabertura daquele AC considerou os riscos de isso estar ocorrendo na ausência de efetividade das restrições impostas pelo Cade. Seria possível cogitar que o custo privilegiado do gás natural poderia restar legitimado caso existissem condições de contratação mais onerosas, determinando maior risco ou ônus para as Representadas White Martins e GásLocal no aporte de gás ao Consórcio em relação ao fornecimento às demais distribuidoras (e, evidentemente, não a ponto de ensejar um subsídio cruzado). Entretanto, conforme exposto no tópico 2.5.1, não foi observada condição de contratação desfavorável ao Consórcio que possa justificar custo subsidiado pelo aporte de gás. Em verdade, tem-se a situação contrária: em condições normais de mercado, seria de se esperar que as condições de contratação significativamente privilegiadas do Anexo 6 fizessem com que o aporte de gás ao Consórcio Gemini fosse valorado a custo superior em relação ao fornecimento às demais distribuidoras – sobre as quais recai, ao contrário do Gemini, o risco das variações cambiais, do reajuste da cesta de óleos, das variações de demanda (take-or-pay e ship-or-pay), da escala contratada, da duração contratual etc.

Depois da instauração do presente processo, as Representadas trouxeram em suas peças de defesa[94] o argumento de que toda a análise dos pareceres da Arsesp, da FA Consultoria e do DEE/CADE estaria equivocada porque não existe preço de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio Gemini. Em vez disso, existe um aporte de gás in natura, de natureza societária, feito a título de contrapartida no Consórcio, assim como subsequente remuneração pós-resultados devida a cada Consorciada, em decorrência de sua respectiva contrapartida ao Consórcio e de sua parcela no retorno do investimento.[95] A SG entende que tais afirmações estão corretas do ponto de vista jurídico, isto é, analisando-se estritamente a nomenclatura jurídica dos instrumentos contratuais que permitem a remuneração da transferência de gás natural. Entretanto, entende-se, ainda, que isso não elide o fato econômico discriminatório subjacente à natureza jurídica de tais contratos. Em outras palavras, o fato de a remuneração da Petrobras não ser juridicamente chamada pelo nome de “preço” no âmbito do Consórcio Gemini, mas sim “custo”, não significa que sua remuneração pecuniária não possa ser passível de análise enquanto custo econômico com consequências concorrenciais, da mesma forma que um “preço”.

Por consequência, ao contrário do que argumentam as Representadas, a diferença de nomenclatura para fins de natureza jurídica não invalida todas as análises essencialmente econômicas formuladas nos pareceres e demais peças dos autos. Se assim não fosse, seria fácil para qualquer agente econômico praticar discriminações anticompetitivas e ilegais meramente alterando a nomenclatura jurídica de suas prestações e contraprestações. Em sentido oposto, a forma jurídica prevista pelos acordos constitutivos do Consórcio, na realidade, aumenta a possibilidade de que haja discriminação e de que isso seja de mais difícil detecção. A ausência de divisão é tamanha que é possível praticar custo discriminatório/subsidiado maquiando-o ao mesmo tempo. É o oposto do que se costuma fazer regulatoriamente em relações verticais com risco discriminatório: separação jurídica, contábil etc. Lembre-se que o Anexo 6 traz explicitamente, porém, o custo de gás a ser revertido à Petrobras – que é o fato econômico relevante à presente investigação.[96] Traz, ainda, as condições de reajuste, a previsão de desconto das perdas e consumo no processo de produção, a ausência de take-or-pay e ship-or-pay etc. Tais cláusulas foram livremente deliberadas pelas Representadas e suas implicações econômicas poderiam ter sido alteradas com fundamento jurídico na lei, a depender exclusivamente da vontade das partes, com vistas a evitar a discriminação econômica praticada.

A conformação jurídica dos acordos que estipulam fatos concorrencialmente relevantes não pode ser utilizada para blindar a análise antitruste de tais acordos, sob pena de descaracterização da própria análise antitruste. Ademais, o custo já discriminatório previsto no Anexo 6 não está sendo seguido, conforme confessado pela White Martins (v. tópico 2.5.3), o que não encontra nenhum respaldo jurídico nos instrumentos contratuais e constitui outro fato econômico relevante. Dessa forma, a SG considera que o argumento de nomenclatura jurídica das Representadas não fornece justificativa econômica legítima para a discriminação, tampouco jurídica. Frise-se que no âmbito da presente investigação as Representadas Petrobras e GásLocal já deixaram de oferecer informações ao Cade a respeito do preço de gás ao Consórcio, mesmo mediante expressa solicitação desta SG, sob o argumento de que não existe “preço”, e sim “custo” (v. Ofício nº 1283/2015/CADE, SEI nº 0033004, e resposta SEI nº 0041652, versão confidencial SEI nº 0041796), o que ilustra como a mudança de regime jurídico pode ser utilizada para deixar mais difícil a apuração de tratamento discriminatório. As Representadas colocam também que a remuneração pelo gás seria igual a toda a remuneração da Petrobras no Consórcio e, portanto, variável: se o Consórcio desse retornos positivos, a remuneração do gás seria mais alta.

Entretanto, não é isso que se encontra no Anexo 6, documento que, conforme colocado acima, discrimina explicitamente um custo fixo de referência a título de remuneração pelo aporte de gás, custo esse que é ajustado apenas por indexadores de variação cambial e inflação. Tampouco é possível argumentar que a CGG (Conta Gráfica do Gás, v. tópico 2.5.4) seria o mecanismo que conferiria essa variabilidade, pois a própria existência de tal Conta foi considerada pelo Tribunal do Cade como um incentivo à discriminação anticompetitiva, pois permite computar o valor discriminatório de gás em favor do Consórcio como um prejuízo normal de negócio, alegadamente devido a variações naturais de caráter empresarial, mas que na prática esconde um valor abaixo do que seria isonômico e concorrencialmente lícito. Por esse mesmo motivo, a CGG foi alvo das restrições do Cade quando do primeiro julgamento do AC Gemini. Na petição SEI nº 0035957, as Representadas Petrobras e GásLocal oferecem, ainda, justificativas para condições contratuais específicas do Anexo 6, mais especificamente as cláusulas relativas (i) à compensação por perdas e consumo interno e (ii) à moeda de precificação e aos critérios de cálculo de reajuste contratual.

Como justificativa para a cláusula que determina a compensação, por parte da Petrobras, de perdas e consumo interno de gás no processo de liquefação, transporte, armazenagem e regaseificação – que segundo a Representante seria responsável por uma redução de no mínimo 10% no custo do gás (fl. 1378)[97] – as Representadas alegam o seguinte: [...] veja-se a racionalidade do Consórcio: dois agentes constituem uma joint venture em que um aporta a tecnologia de liquefação e o outro o gás natural. Existirá uma perda no processo, e essa ineficiência comparativa em relação ao gás canalizado deverá ser suportada de alguma forma. [...] Sob essa perspectiva, ao contrário de caracterizar evidência de conduta anticompetitiva, o desconto previsto no Acordo Operativo do consórcio tem como objetivo “to level the playing field”, colocando-o em pé de igualdade de condições competitivas com aqueles que não têm os custos adicionais. (SEI nº 0035957, p. 6) No entender da SG, a justificativa fornecida não procede do ponto de vista econômico. Em primeiro lugar, o trecho acima confirma a intenção das Representadas de tentar aumentar artificialmente a competitividade do GNL frente às outras formas de distribuição, em especial a canalizada, o que não é compatível com os custos reais desse modal e tem o condão de afetar de maneira anticompetitiva a complementariedade entre os modais de distribuição (descrita no tópico 2.3.2 acima).

Em segundo lugar, o processo de distribuição por dutos também acarreta perdas – embora consideravelmente menores –, mas nos contratos de fornecimento da Petrobras com as distribuidoras não existem previsões semelhantes. Por fim, as perdas do GNL são decorrência direta do processo produtivo desse modal, assim como as do GNC e da distribuição canalizada. Em outras palavras, as perdas constituem característica própria da firma, de sua tecnologia de produção, em comparação a outras firmas com tecnologias diferentes. Não há sentido econômico a priori no fato de a fornecedora, a montante, arcar com custos inerentes a essa tecnologia, que recaem sobre a adquirente, a jusante. A ausência de racionalidade econômica legítima fica mais evidente considerando o objetivo colocado pelas Representadas, de conferir competitividade frente ao gás canalizado. Já como justificativa para as cláusulas que determinam a adoção do real como moeda de precificação, no lugar do dólar estadunidense, e do IGPM como índice de reajuste, no lugar da cesta de óleos, as Representadas colocam que isso não constituiria indício de discriminação, uma vez que as condições de mercado poderiam ser mais benéficas tanto para um quanto para outro contrato, dependendo exclusivamente da conjuntura econômica. Embora seja verdadeira essa afirmação, a SG entende que há de se considerar os seguintes fatores adicionais:

A cesta de combustíveis não reflete integralmente o mercado de gás natural, mas sim de outros combustíveis, trazendo risco adicional ao contrato das distribuidoras alheio ao seu setor econômico. O preço do petróleo e outros combustíveis é sabidamente um índice bastante volátil, fortemente dependente de variáveis tais como o cenário geopolítico, o desenvolvimento de tecnologias no setor etc. Portanto, a cesta de combustíveis apresenta oscilações muito maiores que o IGPM; Enquanto o real não oscila internamente, o preço em moeda estrangeira pode apresentar variações significativas, estando associado a uma modalidade específica de risco denominado risco cambial. Dessa forma, a SG entende que as cláusulas de reajuste e precificação também são mais favoráveis à GásLocal em relação às demais distribuidoras em razão de apresentarem menor risco e volatilidade.[98] Outra justificativa para o tratamento discriminatório foi dada no parecer de Edgar Pereira & Associados, protocolado pelas Representada White Martins. No tópico 2.5.3 acima, expôs-se que o custo de fornecimento de gás ao Consórcio Gemini não está seguindo o Anexo 6, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) (SEI nº 0043372, pp.

27-28, grifos no original.) Depreende-se dos trechos acima que a Petrobras passou a praticar fornecimento de gás natural ao Consórcio Gemini a custo ainda mais discriminatório que o estipulado pelo Anexo 6 com o objetivo de manter as vendas do Consórcio e evitar o acúmulo da CGG, por meio de preço final mais baixo possibilitado por um custo de gás subsidiado. Sem esse subsídio, confessa a White Martins, não seria viável o negócio do Consórcio, pois seu preço final é excessivamente baixo e deve ser financiado com mais discriminação. Embora tal justificativa seja de fato econômica, não pode ser considerada legítima pelo direito antitruste, pois visa a impedir o desenvolvimento de rivais não pelo mérito da empresa, mas por abuso da posição dominante detida pelas Representadas via subsídio cruzado com discriminação anticompetitiva. O que esse fato demonstra é que existe a intenção deliberada, por parte da Representada, de usar o tratamento discriminatório para manter as clientes existentes. Em um ambiente concorrencial, isso significa que cada cliente da GásLocal representa uma cliente a menos para suas concorrentes. Ou seja, a discriminação no custo do insumo está sendo conscientemente utilizada pelas Representadas para elevar artificialmente a competitividade do preço final do GNL frente aos outros modais de distribuição e também aos combustíveis substitutos, de modo a tornar irracional, para as clientes finais, a contratação de empresas rivais nesses mercados.

Portanto, ao admitir que usam discriminação com a intenção deliberada de manter clientes, a White Martins está alegando, de maneira equivalente, que usa deliberadamente a discriminação para excluir rivais. Essa intencionalidade voltada à obtenção do resultado anticompetitivo é, na interpretação desta SG, o reconhecimento por parte da própria Representada de que há dolo da parte das pessoas dirigentes do Consórcio. No entender desta SG, a confissão do dolo fornece, ainda, indício da disposição e capacidade das Representadas de manipular o preço do insumo em diferentes conjunturas de mercado visando ao resultado exclusionário. Frente a isso, a SG entende que a confissão de dolo por parte da Representada reforça a ausência de justificativa econômica legítima para a prática. Não podem as Representadas, em um mercado não regulado do ponto de vista tarifário (o GNL, v. tópico 2.4.1), adotarem elas mesmas, de livre iniciativa, um sistema de subsídios cruzados para pretensamente viabilizar ou melhorar seu próprio negócio, como se fosse função delas regular o equilíbrio do mercado de gás (e, ao final, gerando, na verdade, desequilíbrio). Em suas alegações finais, a Petrobras traz ainda outros dois argumentos novos que em sua opinião justificariam a prática. Passa-se a descrever e analisar tais argumentos.

Primeiramente, a Representada coloca que a discriminação estaria justificada porque os contratos que ela possui com o Consórcio são muito distintos dos contratos que ela possui com a Comgás. Em seu entender, a diferença entre os contratos seria suficiente para caracterizá-los como produtos distintos. Em suas palavras: 112. O fato de haver diferentes modelos de negócio (transferência no âmbito do Consórcio e comercialização às distribuidoras de gás canalizado), estabelecidos em momentos completamente distintos, com lógica de valoração do gás e riscos empresarias não comparáveis – embora tenha sido mencionado em diversas oportunidades pelo CADE e pela própria SG/CADE – consiste em grave equívoco a comprometer suas conclusões de conduta discriminatória, e, por conseguinte, as acusações formuladas contra a Petrobras. 113. Isso porque, por definição, a discriminação de preços ou de condições comerciais é a prática de cobrar, pelo mesmo produto, preços diferentes de consumidores diferentes. Destarte, mostra-se totalmente equivocado sequer suscitar discussões de tratamento discriminatório em relação a modalidades negociais tão distintas, o que, por si só, já seria caso para arquivamento do presente Processo Administrativo. (SEI nº 0198991, p. 41, grifos no original.) A SG entende que essa justificativa constitui, no fundo, uma interpretação de que na verdade a própria Representada não deveria apresentar nenhuma justificativa, o que evidentemente não procede.

Em sua argumentação, a Petrobras não se ateve ao conceito de “produto” do direito da concorrência. No âmbito da acepção concorrencial, o produto transacionado em cada um dos contratos é o mesmo, o gás natural. O argumento da Representada somente se aplicaria se a discussão fosse acerca de contratos cujo objeto fossem produtos concorrencialmente diferenciados e não substitutos entre si, o que claramente não é o caso. O que se discute aqui são condições diferenciadas de contratação para a transferência de um mesmo produto. Não existe um “mercado relevante de venda às distribuidoras” e outro “mercado relevante de aporte ao Gemini”. É perfeitamente legítimo que a Petrobras disponibilize formas alternativas de comercialização de gás natural, desde que isso seja feito de maneira isonômica. Se a Representada, no entanto, decide conferir tratamento favorecido a apenas um dos contratos, tratamento este que não está disponível no mercado, em favorecimento a uma de suas integradas, é necessário que tenha uma justificativa econômica legítima para tanto, não podendo se eximir de tal responsabilidade apenas alegando um suposto direito de diferenciar por diferenciar, porque os contratos afetados são diferentes. Essa conclusão decorre diretamente dos requisitos para a configuração da conduta de discriminação anticompetitiva, conforme descritos na seção 2.2.

Se a lógica levantada pela Petrobras se aplicasse, qualquer empresa poderia livremente discriminar qualquer outra desde que criasse contratos suficientemente diferentes, afinal, cada contrato criaria um produto concorrencialmente distinto. Mas como se sabe, no fundo, tanto o contrato do Consórcio quanto o contrato da Comgás são voltados ao suprimento de longo prazo de gás natural, inserindo-se dentro da mesma definição de dimensão produto do mercado relevante. Por fim, nas alegações finais a Petrobras coloca, ainda, que (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E COMGÁS) (SEI nº 0198994, pp. 63-64). No entanto, logo se vê que os contratos aos quais a Petrobras se refere não guardam nenhuma relação com o objeto da investigação. Trata-se de contratos excepcionais: os de leilão de gás natural e os de curto prazo. Tais contratos estão disponíveis apenas eventualmente, na hipótese de haver sobra de gás natural no balanço da Petrobras. Tanto é que esses contratos só foram firmados com a Comgás nos anos de 2009 a 2012, período em que sabidamente houve sobre de gás no país.

Não há cabimento em comparar contratos desse tipo, feitos para contratações eventuais e emergenciais, com os contratos objeto da presente investigação, de médio e longo prazo, feitos para garantir o núcleo do suprimento estável de gás natural, essencial para um segmento de infraestrutura com todas as peculiaridades do gás natural canalizado (intensivo em capital, altos custos fixos e baixos custos marginais, existência de efeitos de rede e monopólio natural, sensibilidade às condições geopolíticas e macroeconômicas etc.). Ademais, a Petrobras não mencionou um aspecto de tais contratos que é essencial para a presente investigação: eles são ofertados no mercado, dando-se oportunidade de negócio a todas as potenciais compradoras de gás natural. Considerando que a Petrobras deve necessariamente dar uma destinação a esse gás, mesmo que seja sua queima, o preço reduzido do gás dos contratos de curto prazo tem efetivamente uma justificativa econômica que a princípio parece legítima, qual seja, o fato de que seu custo de oportunidade é reduzidíssimo e de que todo o mercado está informado acerca de sua natureza eventual e isonômica. O Gemini, ao contrário, dispõe de condições de suprimento de gás natural estável e de longo prazo que não apenas são significativamente beneficiadas, mas também exclusivas, não ofertadas ao mercado e não transparentes.

Por fim, é no mínimo estranho que em sete anos de instrução (desde 2009, criação dos leilões) a Petrobras tenha se furtado de trazer esse argumento, optando por fazê-lo apenas no momento de suas alegações finais. No entender da SG, o argumento deve ser rejeitado. Pelos motivos expostos, a SG entende que não foi possível identificar indícios de justificativa econômica legítima para a conduta investigada. Entende, ainda, que foram encontrados indícios robustos de justificativas ilegítimas, inclusive com confissão da intenção de obter o resultado anticompetitivo advindo da conduta discriminatória. 2.8. Síntese e conclusão A presente análise tratou de investigação sobre a prática de discriminação anticompetitiva por parte das Representadas Petrobras, White Martins e GásLocal, conforme denunciada pela Representante Comgás. A conduta consistiria, em síntese, no fornecimento de gás natural sob condições mais favoráveis ao Consórcio Gemini – formado pelas três Representadas com o objetivo de distribuir gás natural liquefeito – em comparação às condições de fornecimento praticadas pela Petrobras a outras distribuidoras de gás natural. Segundo a Comgás, a conduta estaria gerando prejuízo concorrencial ao permitir que os preços finais do Consórcio fiquem abaixo de sua competitividade esperada, acarretando o fechamento mercados locais para a expansão do gás canalizado.

A seção 2.1 da presente Nota Técnica enunciou o escopo da presente investigação e endereçou alguns pontos prévios à análise de mérito, nomeadamente uma questão preliminar e um pedido de abertura de informações, ambos protocolados pela Representada Petrobras e rejeitados por esta SG. A seção 2.2 revisou os requisitos teóricos para que se possa declarar configurada a conduta investigada. Em síntese, a discriminação é uma prática corriqueira no mercado e, na maioria dos casos, considerada lícita e justificada (i.e. não constitui ilícito per se). Para que uma discriminação seja considerada abusiva, gerando dano à concorrência e, portanto, configure infração da ordem econômica, são necessários os seguintes requisitos: Primeiramente, por óbvio, é necessário que o tratamento discriminatório seja comprovado, constatando-se a existência da prática; Em segundo lugar, tendo em vista que a conduta é um exercício abusivo de uma posição dominante no mercado, é necessário constatar a posição dominante de alguma das Representadas; Terceiro, a conduta deve gerar algum prejuízo à concorrência, pois as infrações da ordem econômica se caracterizam por seu resultado lesivo; Por fim, em quarto lugar, deve restar comprovado que não há nenhuma justificativa considerada legítima pelo direito antitruste para a prática no caso concreto.

Os requisitos acima foram utilizados como guia para a análise nas seções seguintes, em que se buscou identificar a presença de tais requisitos e explicitar os elementos necessários para tornar essa identificação possível (descrição da indústria e da regulação, definição de mercados relevantes, plausibilidade e racionalidade econômica, entre outros). A seção 2.3 revisou algumas características essenciais do mercado de gás natural e seu modelo regulatório, partindo então para a definição dos mercados relevantes e a apuração do poder de mercado da Representada Petrobras. As principais conclusões daquela seção são: A indústria de gás natural é composta por três etapas, consistindo nas etapas produtivas a montante (upstream), no processamento e transporte como etapa intermediária (midstream) e na distribuição a jusante (downstream). A conduta se localiza no midstream (transporte) e no downstream (distribuição); A regulação da indústria é dividida entre as unidades da federação (distribuição canalizada e preço da distribuição a granel) e a União (todas as demais etapas). A distribuição canalizada é um serviço público prestado em regime de monopólio legal sobre determinado território. Em São Paulo, a regulação fixa a tarifa de distribuição e prevê ciclos de expansão da malha de dutos a cada 5 anos; Há duas formas básicas de fazer a distribuição:

por dutos (canalizada) ou por carretas (a granel), sendo que esta última pode ser feita por compressão (GNC) ou por liquefação (GNL) do gás, para transporte em tanques. A distribuição canalizada é muito mais eficiente que as outras formas de distribuição e resulta em monopólio natural, de modo que a chegada do duto a determinada localidade desloca definitivamente a demanda por gás a granel daquela localidade. Assim, o gás a granel só atua nas localidades em que a distribuidora local de gás canalizado (“CDL”) não atua. Nessas localidades, há espaço para que o granel tente aumentar sua competitividade em relação ao duto, mas, uma vez que a CDL decide realizar o investimento para conectar determinada localidade, não há o que o granel possa fazer, sendo imediatamente deslocado com a chegada do duto; O GNC e o GNL têm competitividades relativas muito diferentes conforme a distância do ponto de consumo, tendo sido verificado que o GNC é mais competitivo dentro de um raio de cerca de 200km da planta de compressão. No raio de cerca de 200 a 300km da planta de compressão, há espaço para competição entre os dois modais, a depender da competitividade relativa específica de cada distribuidora a granel. O GNL é mais eficiente a partir de então, passando a competir apenas com combustíveis substitutos. A partir de uma distância de cerca de 1.000km da planta de liquefação, o GNL passa a ser menos competitivo que outros combustíveis;

A partir de tais informações, concluiu-se que a competição entre duto e granel se aproxima a uma competição pelo mercado, enquanto a competição entre GNC e GNL se dá por clientes. Por isso, o mercado relevante geográfico da distribuição foi definido como: (i) na competição entre GNC e GNL, todas as potenciais clientes dentro da área de atuação do Gemini e (ii) na competição entre duto e granel, cada uma das localidades ainda não conectadas à malha de dutos, dentro do raio de atuação do Gemini; Em razão de a Petrobras ser monopolista no mercado a montante e possuir significativa participação nos mercados a jusante, bem como na oferta de combustíveis substitutos, a SG conclui que a empresa possui posição dominante nesse mercado, estando satisfeito o segundo requisito para configuração da conduta, conforme a lista de requisitos revista acima; A seção 2.4 trouxe elementos que tornam mais plausível (racional) a prática da conduta, em virtude de incentivos estruturais presentes na formação do Consórcio. Tais elementos são:

A ausência de conformidade do Consórcio ao modelo regulatório vigente, de maneira irregular e inconstitucional, conforme declarado pelo STF, o que lhe permite fazer preços finais mais baratos (não paga margem de distribuição) e operar com estrutura de custos integralmente sigilosa, com assimetria de informação em relação a outras agentes do mercado, ao mesmo tempo em que a agência reguladora local fica incapacitada a exercer controle tarifário para manter o equilíbrio entre os diversos modais de distribuição; O Tribunal do Cade já havia considerado, no julgamento do ato de concentração que constitui o Consórcio Gemini (“AC Gemini”), que o modelo de negócios do Consórcio é propício à discriminação anticompetitiva, tendo em vista fatores como a integração vertical entre as partes, o interesse da Petrobras no mercado a jusante, a ausência de contrato de fornecimento e a falta de transparência ao mercado. O Tribunal descobriu, ainda, que o gás a ser fornecido ao Consórcio seria fruto de cláusulas take-or-pay e ship-or-pay. Ou seja, o gás já estaria pago pelas CDLs antes mesmo de chegar ao Gemini, o que implica que ele teria custo de oportunidade muito próximo a zero para a Petrobras, permitindo às Representadas financiar a conduta investigada por meio de subsídio cruzado;

Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) esclareceu que a indústria de gás natural possui características que reforçam os incentivos a práticas anticompetitivas que visem à dominação do mercado, em razão dos significativos custos de transação, da existência de atividades monopolísticas, da necessidade de planejamento conjunto entre as diversas etapas da cadeia e dos efeitos de rede pronunciados presentes nessa indústria. A seção 2.5 foi destinada a verificar o primeiro requisito para configuração da conduta, qual seja, a existência de discriminação. No entender da SG, a análise revelou indícios robustos e conclusivos no sentido de que tal requisito está satisfeito. A análise revelou, ainda, elementos para o cálculo da magnitude da discriminação, que apontam para um subsídio substancial no custo de gás e um favorecimento significativo ao Consórcio com relação a outras condições de contratação. Em síntese, concluiu-se que: O Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio Gemini, documento que estipula a remuneração das consorciadas no negócio, contém uma série de cláusulas mais benéficas em relação aos contratos ofertados pela Petrobras a outras distribuidoras nesse mercado, destacando-se: (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL); Quanto ao valor exato da discriminação no custo do gás, tendo em vista que seu cálculo não se mostrou trivial, há uma série de estimativas nos autos.

A estimativa da Arsesp partiu dos valores previstos contratualmente e encontrou um valor (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) a maior pago pela Representante Comgás em nov. 2013. A estimativa da FA Consultoria partiu do preço final do GNC e fez uma engenharia reversa, encontrando uma discriminação entre 32,4% e 61% a depender dos pressupostos do modelo. Já o DEE/CADE checou as contas da Arsesp e da FA Consultoria, ratificando-as, e fez estimativa própria através de modelos de análise de dados em painel de efeitos fixos, cujo modelo mais robusto encontrou uma discriminação na magnitude de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL). Por fim, a ANP empregou método semelhante ao da Arsesp e chegou à conclusão de que o preço suportado pela Comgás é superior ao custo de fornecimento ao Gemini, sem, no entanto, precisar um valor; O parecer de Edgar Pereira & Associados trouxe dados internos da Representada White Martins sobre o custo efetivamente praticado no fornecimento de gás ao Consórcio. O parecer relata que o custo previsto no Anexo 6 – que já havia sido considerado discriminatório pela Arsesp, ANP, FA Consultoria e DEE/CADE – é na verdade superior ao valor efetivamente praticado pelas Representadas. Ou seja, as Representadas não estão respeitando as disposições contratuais do Anexo 6, praticando em vez disso um valor ainda mais discriminatório do que o previamente pensado.

Considerando que essa informação foi trazida pela própria Representada, tendo o mesmo valor probatório de uma confissão, a SG entende que a existência de discriminação restou comprovada; Para identificar a existência de discriminação, a SDE, a ProCade e o MPF, em seus respectivos pareceres nos autos, empregaram método que consistiu no exame da Conta Gráfica de Gás (“CGG”), uma das contas do sistema de remuneração do Anexo 6. Em síntese, a CGG permite que o gás não seja inteiramente remunerado à Petrobras, mas sim acumulado para pagamento futuro. No entender da SDE, da ProCade e do MPF, a verificação de que o saldo da CGG é igual a zero atestaria a ausência de discriminação. Por isso, ao constatar saldo zero nessa conta, seus pareceres entenderam pela ausência da conduta. Entretanto, o Tribunal do Cade considerou que esse método é falho. Por isso, o Tribunal descartou as conclusões daqueles pareceres; Tendo em vista que no mercado de gás natural as condições de contratação do fornecimento costumam ser diretamente repassadas à base consumidora final, os preços finais são um indicador razoável da existência de discriminação no fornecimento. Nesse sentido, verificou-se que o Consórcio consegue fazer preços extremamente baixos considerando sua competitividade relativa.

Alguns desses preços estão abaixo até mesmo da tarifa de gás canalizado, o que é incompatível com a estrutura de custos normal desse mercado, tendo em vista que o GNL é, em regra, muito menos competitivo que o gás canalizado, conforme alegado pelas próprias Representadas. No entender da ANP e também desta SG, tal fato decorre da discriminação, o que fornece indício inicial da existência de possível prejuízo à concorrência, na medida em que o preço final é aquilo que será mais determinante no ambiente concorrencial. A seção 2.6 voltou-se a apurar a existência de prejuízo à concorrência, ou seja, o terceiro requisito para configuração da conduta. A SG concluiu que também nesse caso existem indícios robustos e suficientes que sugerem que tal requisito está preenchido. Nesse sentido, observou-se que: Considerando as especificidades desse mercado e a complementariedade entre os diversos modais de distribuição, o dano concorrencial pode ocorrer de formas diferentes; Na competição entre duto e granel, há de se lembrar que a concorrência se dá pelo mercado. Tendo em vista que somente o gás canalizado pode abastecer clientes de menor escala tais como residências, comércio e pequenas indústrias, em virtude de seu baixo custo marginal, a chegada de dutos representa uma externalidade positiva para toda a comunidade local. Entretanto, determinado mercado local necessita ter escala suficiente para viabilizar a sua conexão por dutos.

Verificou-se que, frequentemente, essa expansão só é viável na presença de algumas poucas clientes de grande porte na localidade, as chamadas “clientes âncoras”. Caso o Consórcio Gemini contrate com uma cliente âncora de determinada localidade, é possível que seu preço final artificialmente competitivo em relação ao da CDL, somente viabilizado pela discriminação, feche o mercado da respectiva localidade à expansão dutoviária, na medida em que se perde a escala da âncora, que conferiria viabilidade econômica ao investimento. De fato, isso foi observado em pelo menos seis oportunidades nos autos da presente investigação. O dano, nesse caso, ocorre não só para a CDL, mas também para o governo do Estado, que não consegue efetivar o mandamento constitucional de prover o serviço público de gás canalizado, e para a maior parte da comunidade local, que não terá escala suficiente para receber gás natural a granel e, portanto, ficará sem o produto; É possível que determinadas cláusulas nos contratos entre as âncoras e o Consórcio Gemini operem no sentido de fidelizar a cliente e dificultar ainda mais a contratação da CDL. Observou-se que o Consórcio pratica esse tipo de cláusula com frequência, inclusive cláusulas para as quais não existe nenhuma justificativa econômica, sobretudo de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL).

Considerando que a regulação paulista prevê ciclos de expansão a cada 5 anos, basta que a cliente âncora local esteja capturada no início de um ciclo para que a respectiva cidade fique mais 5 anos sem receber gás natural. Segundo a Arsesp, isso já teria ocorrido no último ciclo (2009-2014). Ainda, a expansão da malha ocorre de maneira incremental, histórica e sensível às expansões do passado, de modo que o fechamento de um mercado local pode acarretar um prejuízo concorrencial que será sentido por muito mais tempo, em detrimento de expansões futuras; Já na competição entre GNC e GNL, o preço final artificialmente mais baixo do GNL, fruto da discriminação, faz com que o Consórcio consiga contratar com clientes que, na ausência da discriminação, contratariam alguma distribuidora de GNC em detrimento do Gemini, clientes que se localizam dentro de um raio de 200~300km da planta de compressão mais próxima. Foi possível observar pelo menos três casos em que isso ocorreu de maneira conspícua, quais sejam, os projetos estruturantes de Pouso Alegre, Governador Valadares e Itabira, todos em MG. Na presença da vantagem artificial ao Consórcio, o desenvolvimento das concorrentes baseado em fatores normais de mercado (ex.: investimento e produtividade) é prejudicado.

Ainda, outras empresas ficam desencorajadas de entrar no setor, tanto para prover GNC quanto GNL, na medida em que não lhes será possível atingir a mesma competitividade do Consórcio Gemini, o que diminui as opções e a qualidade do serviço para a base consumidora. Por fim, a seção 2.7 é destinada a apurar a satisfação do quarto e último requisito para configuração da conduta, a ausência de justificativa legítima. A análise daquela seção também evidenciou que este requisito está satisfeito, isto é, que não há nenhuma justificativa para a conduta investigada que possa ser considerada legítima. Primeiramente, foi observado que o próprio Cade, no julgamento original do AC Gemini, considerou não haver justificativa legítima para a conduta caso ela viesse a ocorrer, motivo pelo qual impôs restrições com a intenção de evitá-la. Novas justificativas dadas pelas Representadas foram analisadas e rejeitadas por esta SG, tais como: A justificativa de que as condições contratuais são diferentes, de maneira que o valor do gás deveria ser também diferente. A SG entende que o Anexo 6 traz condições contratuais muito mais benéficas ao Consórcio, o que seria motivo legítimo para, ao contrário, um valor substancialmente superior a ser pago pelo Consórcio; A justificativa de que o aporte de gás ao Consórcio teria natureza societária, não passível de ser chamado de “preço”, mas sim de “custo”.

A SG entende que tal justificativa é uma questão de nomenclatura jurídica que não pode servir de imunidade à análise dos fatos econômicos subjacentes, que demonstram a existência de discriminação; A justificativa de que a remuneração pelo gás seria igual a toda a remuneração da Petrobras no Consórcio e, portanto, variável, a depender da lucratividade do negócio. Entretanto, não é isso que se encontra no Anexo 6, que discrimina explicitamente um custo fixo de referência a título de remuneração pelo aporte de gás; A justificativa de que o custo de gás passou a ser ainda mais discriminatório que o previsto pelo Anexo 6 para manter as condições contratuais com atuais com as clientes finais. Tendo em vista que a SG já havia concluído que o preço final do Gemini causa prejuízos à concorrência, esta SG entende não só que a justificativa é ilegítima, como também que ela constitui confissão quanto à intenção deliberada das Representadas de atingir o resultado lesivo; Outras justificativas para cláusulas contratuais específicas, de indexação e precificação em diferentes câmbios, foram consideradas por esta SG como um risco adicional dos contratos das outras distribuidoras, em favorecimento injustificado ao Gemini. Ressalta-se que os fundamentos da presente análise, resumidos nesta seção, foram acatados pelo Tribunal do Cade em decisão transitada em julgado quando do julgamento dos Recursos Voluntários que impugnaram a preventiva aplicada por esta SG no presente feito.

O Tribunal considerou que já naquela época havia indícios “extremamente contundentes no sentido da existência de discriminação anticompetitiva”,[99] indo além da mera constatação de fumus boni iuris. A presente Nota Técnica consistiu exclusivamente na complementação da análise anterior da SG com indícios adicionais, em nada alterando seus fundamentos e conclusões. Em conclusão, a partir de todo o exposto na presente análise, esta SG entende que há indícios robustos e suficientes a demonstrar que todos os requisitos para a configuração da conduta investigada estão satisfeitos. Em outras palavras, a SG conclui que restou configurada a conduta de discriminação anticompetitiva por parte das Representadas, em prejuízo da concorrência, o que possivelmente é viabilizado pela prática de subsídio cruzado. A conduta é enquadrada como infração da ordem econômica na hipótese do art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei Federal nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incs. I, II e IV, c/c art. 21, incs. IV, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei Federal nº 8.884/1994. 3. RECOMENDAÇÃO Diante do exposto, recomenda-se o indeferimento das preliminares suscitadas pelas Representadas, por falta de amparo legal, nos termos da análise contida nos tópicos 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4 do presente documento.

Recomenda-se também o indeferimento do pedido de acesso a informações confidenciais formulado pela Petrobras, nos termos da análise contida na seção 2.1.5 do presente documento. Nos termos do art. 74 da Lei Federal nº 12.529/2011 e do art. 156, § 1º, do Regimento Interno do Cade, recomenda-se, ainda, que sejam remetidos os autos do presente processo ao Tribunal do Cade para julgamento, opinando-se pela configuração de infração da ordem econômica praticada pelas Representadas, consistente em discriminação anticompetitiva no fornecimento de gás natural, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei Federal nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incs. I, II e IV, c/c art. 21, incs. IV, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei Federal nº 8.884/1994. Por fim, tendo em vista a relevância do assunto para a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”) e para a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), e obedecendo, ainda, à cláusula 3.1.2 do Acordo de Cooperação Técnica nº 6/2013 entre o Cade e a ANP, recomenda-se que as duas agências sejam notificadas da recomendação desta SG no presente ato de concentração. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 24 de maio de 2016 [1] Ofício nº 1881/2015/CADE (SEI nº 0043017).

[2] A suspensão ocorreu em virtude de ação judicial proposta pela Representada White Martins impugnando a medida preventiva aplicada por esta SG e requerendo a suspensão da tramitação do presente processo e do reexame do mencionado Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08. Inicialmente, foi concedida tutela cautelar judicial favorável à Representada. No entanto, o Cade ingressou com uma ação de suspensão de segurança perante o Tribunal Regional Federal no intuito de reverter a cautelar anteriormente concedida, no que obteve sucesso, de modo que os dois processos administrativos voltaram a tramitar nesta SG. Atualmente o processo se encontra no Superior Tribunal de Justiça, que manteve a vigência da preventiva aplicada pela SG. Porém, o assunto ainda não recebeu decisão cautelar final, restando ainda o julgamento de um agravo regimental naquele Tribunal. [3] Submissão em 12.2.2004, Requerentes: Petrobras, White Martins e Petrobrás Gás S.A. (“Gaspetro”). [4] Nas palavras da Conselheira Relatora, em voto acolhido por unanimidade no Tribunal do Cade: “Tem-se aqui, portanto, uma cuidadosa instrução, próxima, inclusive, do encerramento, que reuniu elementos e provas extremamente contundentes no sentido da existência da discriminação anticompetitiva. Trata-se não de uma cognição inicial ou preliminar da matéria, mas sim de uma cognição tão ampla e bem fundamentada como aquela que se esperaria de uma decisão definitiva.

Mais do que o fumus boni iuris, há fundamentos robustos, de fato e de direito, no sentido da existência da discriminação abusiva.” (SEI nº 0066738, item 97). [5] Cade. Guia Prático do Cade: a defesa da concorrência no Brasil. 3ª edição revista, ampliada e bilíngue. Disponível em: http://www.cade.gov.br/publicacoes/guia_cade_3d_100108.pdf. Acesso em: 12.1.2016. [6] Anexo I à resolução Cade nº 20, de 9 de junho de 1999. [7] Anexo I à resolução Cade nº 20, de 9 de junho de 1999. [8] Representante: Steel Placas Indústria e Comércio Ltda., Representados: Comepla Indústria e Comércio e outros, julgado em 23.5.2012. [9] SOLON, Ari Marcelo. Diferenciação de preços no direito concorrencial. Revista Direito Mackenzie, nº 1, ano 1. [10] Sobre as possibilidades de substituição do gás natural, v. p. ex. parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE-MF no AC de formação do Consórcio Gemini (AC nº 08012.001015/2004-08, Requerentes: Petrobras, White Martins Gases Industrias Ltda. e Gaspetro) e instrução realizada no âmbito dos Atos de Concentração nº 08700.006668/2014-99 (Requerentes: Companhia Energética de Minas Gerais e Gás Natural Internacional, SDG, S.A.) e nº 08012.001015/2004-08 (Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A., Petrobras Gás S.A. e White Martins Gases Industriais Ltda.). [11] Conforme classificação do voto do relator no AC nº 08012.006171/2010-03 (Requerentes: Petrobrás Gás S.A.

– Gaspetro e Eni Internacional), com base no Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF naqueles autos (fls. 496 e ss., autos públicos daquele AC). Para uma visualização completa da cadeia de gás natural no Brasil, v. Nota Técnica Conjunta ANP nº 002/2011-CDC-SCM (fls. 226 e ss., autos públicos do presente processo). [12] Para mais detalhes sobre o monopólio da Petrobras na oferta de gás natural no Brasil, v. também a Nota Técnica nº 26/2015/CDC (SEI nº 0066862), feita pela ANP em atenção ao caso Gemini, pp. 12-16. [13] Também é possível fazer o transporte a granel por meio de GNL ou outro modal, principalmente por via marítima. O Brasil realiza importações por meio desse modal, mas a circulação do produto dentro do território nacional na etapa de transporte é feita quase que exclusivamente por dutos. [14] Conforme art. 7º e ss. da Lei Federal nº 9.478/1997 (que institui a ANP) e as disposições da Lei Federal nº 11.909/2009 (Lei do Gás). [15] O GNL e o GNC não diferem em nenhum aspecto relevante do gás natural distribuído por dutos em suas características enquanto produto (v. nota nº 18). Trata-se apenas de diferentes modos de fazer a distribuição do produto: enquanto o gás natural canalizado flui por meio de dutos até o ponto de consumo, o GNL e o GNC são estocados em carretas e vazados dentro de um tanque de armazenamento no ponto de consumo. As diferenças entre os modais serão aprofundadas na próxima seção.

[16] A tarifa é ligeiramente alterada em função do uso (industrial, residencial, automotivo etc.) e da escala, conforme pode ser consultado nas Deliberações Arsesp nº 496/2014, nº 498/2014 e nº 532/2014. [17] Lembra-se que todos os elementos da estrutura de custos da concessionária são remunerados, sendo a tarifa fixada pela Arsesp, não havendo espaço para a concessionária determinar seu próprio preço em função dos riscos de seus investimentos sem a aprovação da agência. [18] Como se apurou na instrução, é possível que haja diferenças pequenas do ponto de vista da demanda para algumas clientes específicas. Por exemplo, uma das empresas interrogadas por esta SG relata que a necessidade de menos carretas do GNL em comparação ao GNC representa uma facilidade de logística (versão confidencial SEI nº 0066828) Já a empresa MW Indústria de Bebidas Ltda. relata que no processo de liquefação “todos os interferentes presentes no GN [gás natural] de origem são retirados, tornando-o um gás com maior aproveitamento de queima.” Porém, a mesma empresa relata que, mesmo assim, não estaria disposta a pagar um preço superior por qualquer uma das formas de distribuição (SEI nº 0071680). As empresas Hoganas, Pandurata e Cerâmica Formigres Ltda. opinaram no mesmo sentido (SEI nº 0071268, nº 0181360 e nº 0069907, respectivamente).

Esta SG não identificou nenhuma outra diferença entre os modais que possa justificar sua separação em dimensões produto diferentes, o que é confirmado pela Arsesp e ANP, conforme se depreende de seus pareceres expostos no tópico 2.5.2 da presente Nota Técnica. [19] V., p.ex., voto do Conselheiro Relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos no AC de formação do Consórcio Gemini (AC nº 08012.001015/2004-08, Requerentes: Petrobras, White Martins e Gaspetro): “Segundo as requerentes, o GNL possui um custo elevado de produção e distribuição, de modo que não compete diretamente com o gás natural distribuído por meio de dutos.” V., ainda, estimativa das Requerentes daquela operação, ora Representadas, segundo a qual o preço GNL seria aprox. (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) superior ao preço final do gás canalizado, conforme relatado no parecer da SEAE/MF naqueles autos (SEI nº 0003700, p. 8, nota de rodapé nº 13). V., ainda, relato da ANP sobre o que as Representadas teriam dito à Agência: “Destaca-se que há registros nas reuniões ocorridas nesta Agência de que, conforme relatado pelos representantes do Consórcio, não seria possível para a distribuição de GNL competir com o gás canalizado, tendo em vista as respectivas características técnico-econômicas.” (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 23.) Para uma estimativa do custo de liquefação e compressão, v. nota nº 41 infra.

[20] No mesmo sentido, veja-se a seguinte afirmação da ANP em parecer sobre o caso: “para as características do mercado a ser atendido, a distribuição de gás canalizado constitui-se no modal mais eficiente de fornecimento do produto, quando comparado à comercialização via GNC ou GNL. Nesse sentido, onde há rede dutoviária de distribuição, em tese, não seria viável a competição de outros modais de distribuição, dadas as diferenças de custo envolvidas.” (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 30.) [21] Sobre as possibilidades de substituição do gás natural, v. nota nº 10 supra. [22] No documento SEI nº 0042642, protocolado no AC nº 08700.000137/2015-73 (Requerentes: Gasmig e GásLocal), a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico do Governdo do Estado de Minas Gerais compila uma série de vantagens da utilização de projetos estruturantes para antecipação de demanda e expansão da malha. [23] V. documento SEI nº 0033285, em especial o cronograma do projeto de Mococa, SP. [24] Mais especificamente, v. documento SEI nº 0042074, cópia de resposta a ofício juntada aos autos restritos Cade, Petrobras e GásLocal do presente processo. [25] RIGOLIN, Pascoal H. C. Avaliação Global dos Modos Energéticos de Transporte do Gás Natural Inclusive como Energia Secundária. 2007. Dissertação (Mestrado em Energia) – Instituto de Eletrotécnica e Energia, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2007. (pp. 51-52, parcela do custo de capital da liquefação e da regaseificação/armazenagem);

BENDEZÚ, Marko A. L. Avaliação Técnico-Econômico das Alternativas Tecnológicas de Transporte de Gás Natural. 2009. Dissertação (Mestrado em Engenharia Mecânica) – Departamento de Energia Mecânica, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. (Cap.3, apresentando modelos com estrutura de custo do GNC de três empresas e do GNL da GásLocal.); e parecer da FA Consultoria juntado às fls. 51-76, autos de acesso restrito ao SBDC (SEI nº 0001757). [26] V. RIGOLIN, Pascoal H. C., op cit. nota nº 25 supra. [27] Segundo Perrut (2005, p. 45), “uma carreta de GNL pode transportar até 6 vezes a quantidade de gás de uma carreta GNC.” [28] PRATES, Cláudia P. T. et al. Evolução da oferta e da demanda de gás natural no Brasil. BNDES Setorial, 24, set. 2006, p. 51. [29] PERRUT, Fabio M. Potencial para Difusão de Tecnologias Alternativas ao Transporte de Gàs Natural no Brasil: O Caso Gás Natural Comprimido e Gás Natural Liquefeito. 2005. Monografia (Bacharelado em Economia) – Instituto de Economia, Universidade Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2005. [30] Op. cit., nota nº 28 supra, ibid. [31] Op. cit., nota nº 29 supra. [32] Op. cit., nota nº 29 supra. [33] Op. cit., nota nº 25 supra. [34] Empresas de nacionalidade argentina, brasileira e estadunidense, respectivamente. [35] Op. cit., nota nº 25 supra. [36] A zona em que o GNC é mais competitivo é representada pela área inferior do gráfico, abaixo das linhas vermelha e azul.

[37] A dependência do volume apresentada pelo modal canalizado é justamente um dos fatores a justificar a realização de projetos mutuamente benéficos com as distribuidoras de GNC e GNL, tais como os projetos estruturantes descritos anteriormente. [38] Em virtude da possível competição entre os modais GNL e canalizado, no próprio AC de formação do Consórcio Gemini (AC nº 08012.001015/2004-08, Requerentes: Petrobras, White Martins e Gaspetro), o então conselheiro-relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos em seu voto entendeu que no longo prazo o mercado relevante é único para todo o gás natural, tendo em vista a constante possibilidade de chegada de infraestrutura dutoviária. Ressalte-se, no entanto, que o ex-conselheiro não desconsiderou a complementariedade dos modais no curto prazo e, ainda, que o referido voto analisou apenas os mercados de GNL e canalizado, sem análise do GNC. [39] Justamente o fato de existirem custos de troca entre diferentes modais foi o que motivou o segundo parecer da FA Consultoria, encomendado pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido (“ABGNC”), a considerar que toda competição entre modais é uma competição “pelo mercado” (v. SEI nº 0109359). [40] Citação de Almeida e Ferraro (2013) referenciada pela ANP: “ALMEIDA, Edmar Fagurides de & FERRARO, Marcelo Colomer. Indústria do Gás Natural: Fundamentos Técnicos e Econômicos. Synergia. 2013.” [41] Os estudos mencionados consistem no parecer da FA Consultoria juntado às fls.

51-76, autos de acesso restrito ao SBDC (SEI nº 0001757), em Perrut (2005) (200 km) e em Bendezú (2009) (~250 km). Quanto ao parecer da FA Consultoria, apresentado pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido (“ABGNC”), a Representada White Martins apresentou parecer econômico da Edgar Pereira & Associados em que critica os pressupostos de custo do GNL adotados, afirmando que a GásLocal é mais eficiente do que estimado pela FA Consultoria (diferente capacidade da planta e dias de pausa por ano). Entretanto, o parecer da Edgar Pereira & Associados não trouxe estimativa própria ou dados ulteriores que permitam a construção de estimativa diferente quanto ao raio de competitividade relativa entre GNC e GNL. O segundo parecer da FA Consultoria endereçou as críticas feitas pelo parecer de Edgar Pereira & Associados. Quanto à estimativa de Prates et al. (2006), mencionada anteriormente na presente nota, que estimou o alcance máximo viável do GNC como 100-150 km e a faixa de 500 a 1.000 km como própria para a atuação do GNL, entende-se que sua utilização aqui não é possível em razão da ausência de explicitação de seus pressupostos, dados ou qualquer outra consideração metodológica que permita sua validação e/ou contestação pelo Cade e pelas partes do presente processo. [42] Conforme voto do Conselheiro Relator Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17 (Representante: SDE “ex officio”. Representadas:

Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON), o “price-squeeze caracteriza-se como uma estratégia anticompetitiva, adotada por uma firma integrada, que torna-se factível quando há qualquer divergência entre preços e custos de acesso. A possibilidade para o price-squeeze surge quanto (i) uma firma integrada fornece um insumo essencial para seus competidores não-integrados e quanto (ii) o preço marginal de acesso a esse recurso, cobrado pela firma integrada, é estabelecido num nível acima do custo marginal verdadeiro.” Ainda, conforme explica a ProCade em Parecer nº 251/2006 no Processo Administrativo nº 08012.008088/2003-31, “[e]ntre as condutas imputadas às representadas, haveria a prática do conhecido price squeeze, pelo qual a empresa dominante de uma cadeia de mercados verticalizados elevaria o preço dos insumos [...] e reduziria o montante cobrado pelo produto final [...]. Apesar de ter sido identificado como preço predatório, parece não ser ideal essa concepção, mais se aproximando do subsídio cruzado.” [43] V. parecer técnico no Ato de Concentração nº 08700.006668/2014-99 (Requerentes: Companhia Energética de Minas Gerais e Gás Natural Internacional, SDG, S.A.). V., ainda, instrução no Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30, Representante: Comgás, Representada: Petrobras. [44] V.

constatações da nota técnica da Secretaria de Direito Econômico na Averiguação Preliminar nº 08012.002015/2006-89 e também dados da ANP referentes a 2013, segundo os quais a Petrobras detém participação nacional de 90% apenas no setor de distribuição de óleo combustível. (ANP. Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis 2014. Disponível em: http://www.anp.gov.br/?pg=71976#Se__o2. Acesso em: 2.4.2015.) [45] V. voto do Conselheiro Relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos no AC de formação do Consórcio Gemini (AC nº 08012.001015/2004-08, Requerentes: Petrobras, White Martins e Gaspetro). [46] Para o GNC, v. Resolução ANP nº 41/2007. Para o GNL, v. Portaria ANP nº 118/2000. [47] Atualmente, na região da Comgás, Deliberação Arsesp nº 496/2014. [48] Isso responde em parte os itens (i) e (ii) dos questionamentos do Tribunal para instrução complementar no presente caso, conforme relatados na seção 2.1 da presente Nota Técnica. Ressalta-se que, em alguns estados, é possível que haja a livre comercialização entre a Petrobras e a distribuidora de GNC, devendo-se apenas pagar a margem de distribuição da CDL, mas não o preço regulado de gás. Entretanto, esta SG não teve conhecimento de nenhuma distribuidora de GNC que deixe de comprar seu gás da CDL e compre diretamente da Petrobras. [49] Em verdade, a decisão representou um esclarecimento de decisão liminar anterior, de lavra da então ministra Ellen Gracie, publicada no D.O.U. de 4.4.2006.

Tal liminar havia sido proferida com o mesmo espírito da referida decisão posterior da ministra Carmen Lúcia. No esclarecimento da ministra Carmen Lúcia, ficou determinado que os efeitos das duas decisões deveriam se dar a partir da publicação da liminar original, ou seja, em 4.4.2006. [50] Take-or-pay é um tipo de cláusula contratual que penaliza a cliente por não consumir todo o volume de um produto contratado de uma fornecedora. Por exemplo, considerando um contrato com percentual de take-or-pay de 100%, se a empresa cliente contrata um volume de fornecimento igual a x > y, mas consome apenas y, será obrigada a pagar uma multa referente ao volume não consumido z = x - y. A multa pode ser menor que ou igual ao valor que seria pago caso o volume fosse consumido a título desse consumo previsto. Dessa forma, o efeito prático da cláusula de take-or-pay é que a cliente paga pelo produto ainda que não o utilize, permitindo maior previsibilidade de demanda para a fornecedora. Ship-or-pay, por sua vez, é uma cláusula semelhante, com a diferença que se refere à capacidade de transporte contratada e não utilizada, em vez do volume contratado e não consumido. [51] V. voto do então Conselheiro Relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos naquele AC.

Na realidade, considerando que o gás natural tem regras estritas de estoque e de queima, sendo proibido seu livre vazamento ao meio ambiente, é plausível que o custo de oportunidade seja tão desfavorável que incentive a Petrobras a se livrar daquele volume extra de gás natural, mesmo que para isso tenha de incorrer em custos. [52] Conforme explica a Conselheira Relatora Ana Frazão no voto de instauração do presente processo: “Em 17.01.2007, assim que publicado o acórdão dos Embargos de Declaração, as empresas consorciadas impugnaram judicialmente a decisão do CADE. Elas propuseram medida cautelar inominada com pedido de liminar para impedir a divulgação pública de informações e documentos de caráter sigiloso até que fosse apreciada, em sede de demanda anulatória, a legalidade das medidas de publicidade impostas pelo CADE por ocasião da aprovação do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08. “Em 25.01.2007, a liminar foi indeferida em primeira instância, mas, em 26.01.2007, as autoras agravaram da decisão, sendo que o agravo foi acolhido pelo TRF-1 Região em 29.01.2007 para ‘suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado, a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do principio da razoabilidade’”. (fl. 1591) [53] V. nota nº 52 anterior. [54] Para a definição de “cláusulas de take-or-pay e ship-or-pay”, v. nota nº 50 supra. [55] Op cit. nota nº 29 supra.

[56] A extensão da discriminação no custo de aquisição do gás natural encontrada pela FA Consultoria varia de acordo com os pressupostos de margem de retorno e eficiência das carretas, o que parece estar em linha com os resultados de Bendezú (2009) (v. seção 2.3.2 acima). Para visualizar os valores exatos encontrados pela FA Consultoria, v. SEI nº 0040617, pp. 21-23, ou fls. 71-74 dos autos de acesso restrito ao SBDC (SEI nº 0001757). [57] Conforme registrado nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.002600/2014-30, a Comgás adquire gás natural da Petrobras por meio de dois contratos de fornecimento: o Transportation Capacity Quantity (“TCQ”), correspondente a gás de origem boliviana, e o contrato da Nova Política de Preços (“NPP”), correspondente a gás de origem mista. Dessa forma, o preço de fornecimento da Comgás é um mix entre os dois contratos, sendo que (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS) do volume contratado pela concessionária é TCQ e (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS) é NPP. Segundo cálculos do DEE na Nota Técnica nº 10/2015/DEE/CADE, o preço do fornecimento de gás segundo o contrato NPP da Comgás em nov. 2013 foi de cerca de (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS), enquanto o do contrato TCQ no mesmo período foi de aprox. (ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS). Assim, o preço pago pela Comgás naquele mês foi de aprox.

(ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS), valor que é (ACESSO RESTRITO CADE) superior aos (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) calculados pela Arsesp a partir do disposto no Anexo 6 como custo de gás ao Consórcio Gemini (molécula + transporte). [58] Nota Técnica nº 26/2015/CDC, em sua versão confidencial (SEI nº 0066840), p. 31. [59] Segundo o DEE/CADE, o método de dados em painel “consiste em mensurar o comportamento de determinadas variáveis de forma multidimensional. São utilizados dados de fenômenos múltiplos, ocorridos ao longo do tempo, para os mesmos indivíduos. Neste caso, trabalharemos com a dimensão ‘tempo’ (dados mensais) e com a dimensão corte seccional (cross-sectional) relacionada às diferentes modalidades e regras de precificação contratuais existentes nos contratos firmados com os compradores de gás natural (indivíduos)” (SEI nº 0037787). [60] Repise-se que o preço pago pela Comgás é composto por NPP (atualmente mais barato) e TCQ, v. nota nº 57 supra. [61] Op. cit., notas nº 29 e 25 supra, respectivamente. V. seção 2.3.2 acima. [62] Com efeito, tal ilação encontra suporte no próprio depoimento das Representadas Petrobras e GásLocal anterior ao protocolo do parecer da Edgar Pereira & Associados pela Representada White Martins: “[...] a Petrobras é remunerada pelo gás aportado, conforme definido no Anexo 6.” (SEI nº 0042776, p. 4) [63] Isto é, custo de referência das contas CCG + CTG, ponderado pelo respectivo reajuste e conta de variação cambial.

[64] Nesse sentido, v. manifestações das distribuidoras Companhia de Gás de Santa Catarina (SEI nº 0066722), Companhia Paraense de Gás (SEI nº 0163995), Companhia Brasiliense de Gás (SEI nº 006152) e Gás Brasiliano Distribuidora S.A. (SEI nº 0064627) e do Grupo Gás Natural Fenosa (SEI nº 0164006). [65] Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 23. [66] V. resposta da Petrobras ao Ofício 1144/2015/CADE (SEI nº 0040125) e Deliberações Arsesp nº 496/2014, nº 498/2014 e nº 532/2014. [67] V. resposta da Petrobras ao Ofício 1144/2015/CADE (doc. 2 da versão confidencial, SEI nº 0040125), resposta da Petrobras ao Ofício 2451/2015/CADE (anexo da versão confidencial, SEI nº 0066793) e resposta das WM – Osasco ao Ofício 2657/2015/CADE, enviado no âmbito do AC Gemini, versão confidencial (SEI nº 0065205). [68] “Esta comparação deve ser realizada com cuidado, em função tanto do método de cálculo utilizado a partir dos dados da Comgás, quanto dos dados disponíveis da GásLocal. O primeiro ponto refere-se ao cálculo das tarifas da Comgás, uma vez que foram considerados como referência os limites inferiores por faixa de consumo, conforme indicado na nota 4 da Tabela 7. O segundo está associado aos preços médios informados pela GásLocal que levam em consideração todos os seus clientes no país, independente da faixa de consumo de cada um deles e da distância em relação à planta de liquefação.” (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 31.) [69] Fonte: v. nota nº 67 acima.

[70] Conforme tarifa prevista na Deliberação Arsesp nº 496/2014. (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) [71] Para o percentual de perdas de cada modal, v. fls. 1595-1596, autos públicos. [72] V. nota nº 19 supra. [73] O caso específico das duas clientes que migraram para a Comgás será analisado em mais detalhes no tópico 2.6.2 a seguir. [74] Disponível em: http://www.cade.gov.br/upload/Delimitacao_de_mercado_relevante.pdf. Acesso em: 21.1.2016. [75] Isso encontra respaldo na análise das cláusulas contratuais de prazo e take-or-pay contida no voto do então Conselheiro Relator, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, no AC Gemini. [76] Conforme se depreende do voto da Conselheira Relatora nos Recursos Voluntários que [77] Tais “faixas” só existem porque pode haver pequenas variações na competitividade relativa de cada modal, de acordo com fatores como taxa de retorno e velocidade das carretas, conforme seção 2.3.2 acima. [78] Caso da Gasmig, cf. à frente no presente tópico. [79] Lê-se do documento: “A Comgás, por meio da correspondência em referência, solicitou autorização desta Arsesp para o Projeto de Atendimento por Rede Local através do suprimento de gás natural comprimido na Cidade de [ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS], com base nas determinações da Deliberação Arsesp n°211 de 3/3/2011.

“Conforme informações contidas na mesma correspondência, o projeto teria como âncora o cliente industrial [ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS] que garantiria a maior parte do consumo inicial projetado. “Após prospecção inicial, os entendimentos para o desenvolvimento do relacionamento Comgás/Cliente dependiam principalmente da garantia de preço a ser ofertado pelo serviço de distribuição de gás natural. “A Comgás tinha informações de que a empresa avaliava outras fontes de suprimento de energia em substituição ao GLP até então utilizado. A substituição pelo gás natural poderia trazer a empresa vantagens de preço e melhoria do processo produtivo se comparado ao GLP. Entre estas alternativas estava o suprimento através de GNL pela Gás Local (Projeto Gemini). “Conforme demonstra a foto anexada a esta correspondência, a Gás Local construiu estrutura para fornecimento nas dependências da Empresa em [ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS]. Ou seja, a COMGÁS não poderá ir em frente com esse projeto considerando que o GNL deslocou o gás canalizado. “Desta forma, e considerando os fatos acima exposto em especial o fato de a empresa [ACESSO RESTRITO CADE E COMGÁS] não ter mais a interesse no suprimento através de rede local de gás natural, retiramos nossa solicitação de aprovação do projeto [...].” (Negrito do original, itálico/sublinhado adicionado.) [80] A título de exemplo, v. tarifas no anexo das Deliberações Arsesp nº 496/2014, nº 498/2014 e nº 532/2014.

[81] Cabe mencionar que a ANP, ao analisar os contratos da GásLocal com suas clientes finais, trouxe a informação adicional de que a GásLocal possui clientes em 5 municípios que já estão conectados à malha da Comgás, quais sejam: (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL). Tendo em vista a competitividade relativa entre os diferentes modais de distribuição (v. tópico 2.3.2), a ANP conclui que “não é esperada, do ponto de vista estritamente econômico, a manutenção de clientes associados à GásLocal em municípios atendidos por dutos de distribuição” (Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 30). A ANP ressalta, no entanto, que as Representadas explicam esse fato por questões técnicas inerentes ao negócio de suas clientes, que as fazem preferir GNL em detrimento do gás canalizado. Embora esta SG tenha localizado, a partir de ofícios enviados a clientes, diferenças marginais entre os produtos, que podem apresentar certas qualidades técnicas distintas para alguns tipos específicos de indústria, as clientes que reconheceram tais diferenças responderam não estar dispostas a pagar mais caro por um produto ou outro. Ou seja, não foi localizada nenhuma distinção suficientemente grande para ter impacto concorrencial e tornar os produtos não-substitutos do ponto de vista da demanda. Aliás, lembre-se que foi possível apurar na instrução, ainda, que o gás canalizado também possui vantagens marginais em relação ao GNL, conforme nota nº 18 do presente documento.

De todo modo, em suas alegações finais a Representada Petrobras disputou as informações fornecidas pela ANP e esclareceu que: (i) nos municípios de São Paulo e Guarulhos, a GásLocal não possui nem possuiu clientes; (ii) no município de Santa Gertrudes, a GásLocal não possui mais clientes desde 2011 em virtude da chegada de gás natural; e (iii) nos dois demais municípios os clientes em questão são a Hoganas e a Elfusa, cuja situação já se encontra analisada por esta SG. [82] Dados disponíveis em http://www.abegas.org.br/Site/?p=46608. Acesso em 6.4.2015. Em mil m³/dia, o consumo de cada setor foi: industrial = 11.838,3; GNV = 620,5; residencial = 466,1; comercial = 368,6. [83] Dados do IBGE Cidades. População: estimativa 2014. PIB: 2012, preços correntes. Disponível em: http://www.cidades.ibge.gov.br/xtras/home.php. Acesso em 7.4.2015. [84] A necessidade de acesso à cliente âncora para viabilizar a expansão da malha no município de Pouso Alegre foi confirmada pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico do Governo do Estado de Minas Gerais (SEI nº 0042642, autos públicos do AC nº 08700.000137/2015-73). [85] Considerando a soma das estimativas do IBGE Cidades para 2014. Dados disponíveis em: http://www.cidades.ibge.gov.br/xtras/home.php. Acesso em 7.4.2015. [86] Sobre a importância do gás natural na competitividade regional e a possibilidade de competição entre diferentes localidades na atração de novas indústrias em função do preço do insumo, v.

discussão de mercado relevante no AC nº 08700.006668/2014-99 (Requerentes: Companhia Energética de Minas Gerais e Gás Natural Internacional, SDG, S.A.) e no PA nº 08700.002600/2014-30 (Representante: Comgás, Representada: Petrobras). [87] O uso de cláusulas de take e ship-or-pay não é em si uma anormalidade nesse mercado. Porém, conforme ficará mais claro à frente, as CDLs e distribuidoras de GNC só utilizam esse tipo de cláusula em seus contratos finais porque também são obrigadas a contratar da fornecedora de gás nessas condições, operando um mero repasse. Essa não é a situação do Consórcio. Para explicações adicionais sobre a cláusula de take-or-pay, v. nota nº 50 acima. [88] Embora o custo da tancagem seja apenas parcialmente afundado, pois a unidade de armazenamento segue padrões regulares e é de propriedade da GásLocal, podendo ser reaproveitada em caso de rescisão ou não renovação contratual. [89] Conforme informado pelas Requerentes no AC Gemini, v. anexo ao documento SEI nº 0040477, pp. 12 e ss. [90] Nota Técnica nº 26/2015/CDC, SEI nº 0066862, p. 35. [91] Do ponto de vista da Elfusa, é possível que a racionalidade econômica da rescisão contratual mesmo com preço final menor ofertado pela GásLocal seja explicada por algumas vantagens do gás canalizado, sobretudo:

maior segurança e regularidade no fornecimento, menor custo de transação devido à tarifa regulada e desnecessidade de reservar área plana desobstruída na planta da empresa para entrega, armazenamento e regaseificação do GNL. [92] ABL: SEI nº 0017710; Arcor: SEI nº 0016473; Metalúrgica Mococa: SEI nº 0015044; Louis Dreyfus: SEI nº 0017380. [93] Segundo o ex-Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos, então relator daquele feito, “[o] ponto crítico da operação diz respeito à possibilidade de subsídios cruzados decorrentes da operação” (fl. 1252). [94] Especialmente nas petições SEI nº 0042776 e nº 0035957, e também em suas alegações finais. [95] Essa justificativa foi utilizada também para justificar a discriminação de algumas cláusulas contratuais: “A ausência de cláusula de ship or pay ou take or pay não é, de modo algum, evidência de prática discriminatória. Cláusulas dessa natureza sequer fariam sentido no contexto em que a entrega do gás ao Consórcio tem natureza jurídica e econômica de aporte societário” (SEI nº 0035957, p. 6); “A mesma constatação quanto ao equívoco de premissa aplica-se aos descontos por perdas decorrentes do processo de liquefação” (ibid.); “Não é demais reiterar: não há que se falar em preço do gás natural para a o Consórcio Gemini, muito menos em reajuste. O IGP-M aplica-se, no caso, ao custo pelo qual o aporte da PETROBRAS no Consórcio é contabilizado.” (ibid., p. 7);

“Segundo a COMGAS, os pareceristas por ela contratados teriam dito que a escala de prioridades dos pagamentos do Consórcio Gemini seria indicativa de tratamento discriminatório porque, ‘no limite’, poderia não haver contraprestação pelo gás fornecido pela PETROBRAS. O argumento é pífio. “Como já mencionado incontáveis vezes nestes autos, a PETROBRAS disponibiliza gás natural para o Consórcio não por meio de contrato de compra e venda, mas a título de aporte in natura. Sendo assim, a remuneração desses aportes há de acontecer somente após a apuração do resultado do Consórcio Gemini, sob pena de fraude aos interesses dos credores da empresa. Ora, a nenhum consorciado é dado auferir dividendos ou juros sobre capital próprio se o resultado operacional do Consórcio não o permite.” (ibid.) [96] Isso foi reiteradamente afirmado pelas Representadas nos autos do AC Gemini, conforme compilado pela Representante às pp. 10-11 da petição SEI nº 0043743. [97] Conforme colocado no tópico 2.5.5 acima, o processo do modal de distribuição por GNL acarreta perdas de 10% a 15%, enquanto as perdas na distribuição por dutos são de 1% a 2%. [98] No mesmo sentido, v. gráfico 5, que mostra a evolução do custo de gás ao Consórcio (real e IGPM) em relação ao preço do contrato TCQ da Comgás (dólar estadunidense e cesta de óleos), evidenciando curva com maior variação no preço pago pela concessionária.

V., ainda, o seguinte trecho da Nota Técnica nº 10/2015/CADE/DEE, versão confidencial ao Cade (SEI nº 0037464): “Após validar os dados e técnicas de conversão do gás natural utilizados na metodologia de análise do estudo da Arsesp, cabe acrescentar uma breve estatística descritiva para verificar empiricamente o argumento de que os preços praticados ao Consórcio Gemini são menos voláteis e mais previsíveis que os preços pagos à Petrobras pela Comgás. Neste sentido, temos que o desvio-padrão [...] da série de preços estimados para o Consórcio Gemini (ACESSO RESTRITO CADE) é consideravelmente menor que o desvio-padrão relativo aos preços do gás natural praticados à Comgás (ACESSO RESTRITO CADE), confirmando o posicionamento da Arsesp em seu estudo.” V., por fim, comparação entre a variação do índice Brent (cesta de óleos) e o IGPM no gráfico da p. 12 do parecer da FA Consultoria, versão pública (SEI nº 0040617). [99] SEI nº 0066738, item 97.