Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0193896 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 39/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.009944/2015-51 (ref. Apartado Restrito nº 08700.009945/2015-04), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 Requerentes: Affinia Automotiva Ltda e outros. Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Marina Curi Penna, Eduardo Caminatti, Julia Raquel Haddad e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38. Suposto cartel no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO pública I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.009944/2015-51 (ref. Apartado Restrito nº 08700.009945/2015-04), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros para o setor automobilístico, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e VIII da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado [ACESSO RESTRITO] II.

DO REQUERIMENTO DE TCC Em 05.10.2015, os Representados Affinia Automotiva Ltda (doravante referido como "Affinia"), Jorge Cerveira Schertel, Antônio Carlos de Paula e Sérgio Mattar Montagnoli protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0119109). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a PRIMEIRA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38. Tendo em vista que o referido Processo Administrativo ainda se encontra ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral 1234 de 08/10/2015 determinou o início do período de negociações. Em 23.03.2016, em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram, junto ao CADE, sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE (0180725). Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”.

Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: Cláusula Terceira - Das Obrigações do Compromissário 3.1. Contribuição Pecuniária - Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo: 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$11.381.576,83 (onze milhões, trezentos e oitenta e um mil, quinhentos e setenta e seis reais e oitenta e três centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 120 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2.

O Compromissário Jorge Schertel obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 113.815,76 (cento e treze mil e oitocentos e quinze reais e setenta e seis centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 120 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.3 Os Compromissários Antonio de Paula e Sérgio Montagnoli obrigam-se a recolher, cada um deles, contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 120 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União 3.1.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sexta da proposta: Cláusula Sexta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.009944/2015-51, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Sexta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente.

Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Física, conforme estabelece a cláusula 6.6. A cláusula 6.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 6.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo[s] Compromissário[s], dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelo[s] Compromissário[s].

Observa-se que os proponentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração dos proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – O Compromissário obriga-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais:

a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações obtidas ao longo do Processo Administrativo, assim como em alguns pontos as complementam. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada.

Desta forma, considerando que os Proponentes são os PRIMEIROS na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38, bem como que a proposta foi apresentada em momento inicial da fase instrutória e que a colaboração apresentada foi além da narrativa dos fatos em histórico e de atestar documentos e fatos já descritos na investigação, tendo acrescentado novos esclarecimentos e detalhes até então desconhecidos pela autoridade instrutória, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 45% (quarenta e cinco por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 11.595.392,59 onze milhões, quinhentos e noventa e cinco mil, trezentos e noventa e dois reais e cinquenta e nove centavos), em até 120 dias a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Affinia Automotiva Ltda A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$11.381.576,83 (onze milhões, trezentos e oitenta e um mil, quinhentos e setenta e seis reais e oitenta e três centavos) em até 120 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados.

A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota de Multa ] – Percentual de Desconto Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. O faturamento da Affinia no ano de 2014 no ramo de amortecedores foi de [ACESSO RESTRITO] , montante que, atualizado pela SELIC até 05.10.2015 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO] . Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, a duração da conduta e também a colaboração dos Proponentes. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE.

Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, face à sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus a significativa redução percentual prevista regimentalmente. Considerando ainda que a Proponente foi a PRIMEIRA Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a redução aplicada é de 45%. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.2 Contribuição de Jorge Cerveira Schertel Primeiramente, destaca-se que o Sr. Jorge Cerveira Schertel trabalha na Nakata desde 2001 (então sob o comando da Dana Indústria). Em 2001, ocupava o cargo de Vice-Presidente e Gerente Geral, momento em que se envolveu nas discussões e acordos anticoncorrenciais. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária de R$ 113.815,76 (cento e treze mil, oitocentos e quinze reais e setenta e seis centavos , o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Jorge Schertel exercia cargo de direção na Affinia. Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à Affinia.

Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da alíquota de 1% da multa estimada para a Affinia. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.3 Contribuição de Antônio Carlos de Paula Primeiramente, destaca-se que o Sr. Antônio Carlos de Paula trabalha na Nakata desde 2000 (então sob o comando da Dana Indústria). Em 2000, ocupava o cargo de Diretor Comercial momento em que se envolveu nas discussões e acordos anticoncorrenciais. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Antônio Carlos de Paula não exercia cargo de direção na Affinia. Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) . Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.4 Contribuição de Sergio Mattar Montagnoli Primeiramente, destaca-se que o Sr. Sérgio Mattar Montagnoli trabalha na Affinia desde 2005. Em 2005, ocupava o cargo Diretor de Marketing e Vendas, momento em que se envolveu nas discussões e acordos anticoncorrenciais.

Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Sergio Mattar Montagnoli exercia cargo de direção na Affinia. Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) . Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1. Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para a Compromissária Pessoa Jurídica, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 5.1.1. A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1. (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2.

O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.009944/2015-51 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido; 5.1.3. Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que a cláusula prevê duas categorias de funcionários:

administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos tem sido calculados nos mesmos moldes da Seção II.2.2., observados os critérios de proporcionalidade e isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. A cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, a adesão é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é (i) 01 (um) ano contado a partir da data de homologação do Termo ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro.

Assim, no presente caso a Cláusula de Adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem de sua adoção é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. Para o presente caso, verifica-se a importância da referida Cláusula de Adesão, visto que já foram identificadas algumas pessoas físicas que possivelmente participaram da conduta anticompetitiva, conforme Anexo I do TCC, e que poderão ser investigadas no curso do Inquérito Administrativo e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem.

[3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [4] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão. Documento assinado eletronicamente por Leandro dos Reis Lucheses, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 04/05/2016, às 09:42, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0193896 e o código CRC DB15F757.