Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0205591 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 50/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08700.004629/2015-38 (Apartado de Acesso Restrito n.º 08700.009589/2015-11) Representante: Cade ex officio Representados: Affinia Automotiva Ltda. e Affinia Group Paticipações Ltda. (“Grupo Affinia”), Dana Indústrias Ltda, Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda. e Magneti Marelli Cofap Autopeças Ltda. (“Grupo Magneti Marelli Cofap”), Tenneco Automotive Brasil Ltda. (“Grupo Tenneco”), Antonio Carlos de Paula, Deise Barboza Schiavon, Ecaterina Grigulevitch Mascarenhas, Guillermo Luis Minuzzi, Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Rechi Pais, Marco Antonio Salviati, Mario Masao Nishiyama, Nelson José Schlosser, Norberto Blumenfeld Klein, Pablo Fernando Pigino, Sergio Mattar Montagnoli e Virgílio Cerutti. Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Marina Curi Penna, Eduardo Caminatti, Julia Raquel Haddad, Mariana Tavares de Araújo, Caio Mário Pereira Neto, Leonardo Maniglia Duarte, Lauro Celidônio Neto, Frederico Carrilho Donas e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros para o setor automobilístico. Análise de pedido de prova. Impertinência. Indeferimento. Suspensão do Processo em relação a compromissários de Termos de Compromisso de Cessação. Juntada de documentos advindos de colaboração. Abertura de prazo para manifestação dos Representados. Novos indícios.

Instauração de Processo Administrativo em face de novos Representados. versão pública I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28.09.2015 com vistas a apurar suposto cartel no mercado amortecedores dianteiros e traseiros para o setor automobilístico, nos termos dos artigos nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e VIII da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 020/2015 (SEI 0111807). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo, tendo o prazo de defesa iniciado em 22.10.2015, conforme Certidão PRO-SG (Sei 0124320) Os Representados Tenneco Automotive Brasil Ltda., Ecaterina Grigulevitch Mascarenhas, Guillermo Luis Minuzzi, Marcelo Rechi Pais, Mario Masao Nishiyama, Nelson José Schlosser, Pablo Fernando Pigino, apresentaram defesa (Sei 0148521) tempestivamente, em 21.12.2015. Os Representados Affinia Automotiva, Jorge Cerveira Schertel, Antônio Carlos de Paula e Ségio Montagnoli apresentaram suas respectivas defesas (0150644), todas em 30.12.2015. Os Representados Dana Industrias Ltda. e Dana Companies LLC apresentaram suas respectivas defesas (Sei 0150979) em 30.12.2015.

Os Representados Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda., Magneti Marelli Copaf Autopeças Ltda., Marco Antônio Salviati, Norberto Blumenfeld Klein e Virgilio Cerutti apresentaram defesa (Sei 0151742) em 04.01.2016. Em Nota Técnica nº 16/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0163542) que acolheu a mencionada Nota e abriu prazo para manifestação sobre o “Relatório de Certificação Eletrônica”. II. ANÁLISE II.1. Da solicitação de realização de perícia referente ao Relatório de Certificação Eletrônica Os Representados Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda., Deise Schiavon, Marco Antônio Salviati, Norberto Blumenfeld Klein e Virgilio Cerutti manifestaram-se acerca do Relatório de Certificação Eletrônica, juntado aos autos de acesso comum aos Representados, em petição de 02.03.2016 (0172058), alegando que tal Relatório apresenta de forma incompleta e insuficiente informações sobre a metodologia da coleta dos documentos [ACESSO RESTRITO], não comprovando, assim, a sua cadeia de custódia. Diante da alegada suposta fragilidade na elaboração do mencionado Relatório de Certificação Eletrônica, os mencionados Representados solicitam realização de perícia específica do Relatório, com base em uma lista de 15 quesitos que acompanha sua manifestação. Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelo Representado e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art.

155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelo Representado. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda., Deise Schiavon, Marco Antônio Salviati, Norberto Blumenfeld Klein e Virgilio Cerutti.

Esclarece-se, de início, que o Relatório de Certificação questionado pelos Representados consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade, sendo isso o considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório. Destaca-se, ainda, que o referido Relatório de Certificação não possui previsão legal ou infralegal, e nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Isto posto, entende-se que qualquer questionamento formulado sobre a metodologia de produção de provas digitais apresentada no Relatório de Certificação ou sobre suficiência ou não das informações nele contidas, para que se justifique, deva ser acompanhado de uma alegação ou suspeita concreta de inautenticidade das evidências a que se refere. Vale dizer, antes de apontar a suposta inadequação de uma metodologia empregada para apresentação de provas digitais ou sua incompleta descrição no Relatório de Certificação, caberia aos Representados indicar inicialmente quais são os documentos que consideram não serem íntegros ou autênticos. Não existindo documentos em relação aos quais se aponta concretamente uma suspeita de inautenticidade, qualquer discussão sobre a metodologia de apresentação dos documentos ou sobre sua cadeia de custódia revela-se impertinente.

De fato, como acima afirmado, o Relatório de Certificação tem sido exigido como um elemento mínimo inicial de integridade dos documentos apresentados, para que estes possam subsidiar um eventual juízo acusatório inicial. Como tal, esclarece-se que a Superintendência-Geral entendeu que o Relatório de Certificação Digital [ACESSO RESTRITO] era suficiente, por descrever uma metodologia razoavelmente consistente com a tipologia dos documentos fornecidos. Quanto a esse juízo inicial de integridade das provas digitais apresentadas, note-se que ele não é absoluto, evidentemente, sendo possível aos Representados contraditarem a autenticidade desses documentos no curso da instrução processual. No entanto, verificou-se que não foi apontada na defesa dos Representados nenhuma suspeita concreta quanto à integridade dos documentos apresentados, nem mesmo das correspondências eletrônicas em que figuram como remetente ou destinatário, situação em que deveriam saber se de fato tais comunicações existiram ou não na forma em que foram apresentadas. Para tanto, entende-se inclusive que o acesso dos Representados ao Relatório de Certificação Eletrônica, que até o momento da defesa não lhes fora franqueado, era absolutamente prescindível. Ainda a esse respeito, note-se que os Representados, mesmo tendo levantado em sua defesa suspeitas genéricas sobre a autenticidade dos documentos [ACESSO RESTRITO], não formularam nenhum pedido concreto de perícia documental naquela oportunidade.

Pelo contrário, os Representados comentam cada um dos documentos em que figuram como participantes ou são mencionados, atendo-se exclusivamente ao seu conteúdo. Por fim, quanto à metodologia descrita no Relatório de Certificação Eletrônica e quanto à suficiência das informações nele contidas, objeto da impugnação realizada pelos Representados, esta SG reafirma sua decisão anterior quanto à razoabilidade dos elementos apresentados no mencionado Relatório. A esse respeito, respondendo inclusive parcialmente aos questionamentos levantados pelos Representados, entende-se que: Não é obrigatório que a cópia seja um espelho fiel bit-a-bit do HD para uma análise forense. Por exemplo, no caso de arquivos de e-mail que estão em servidor, como nesse caso, não faz sentido fazer a cópia bit a bit do HD do servidor. Coletar somente os e-mails suspeitos já se faz suficiente. O número de Hash MD5 dos arquivos está no relatório. Embora seja de fato benéfico ter documentos de cadeia de custódia dos dados copiados, entende-se que esse procedimento não é obrigatório. Foi descrito que a técnica de coleta foi a realização de uma cópia dos arquivos suspeitos. Não há necessidade de perito acompanhando. Não existe a obrigatoriedade de informar esses softwares, uma vez que, no caso de email em servidores é plenamente possível realizar uma cópia sem utilização de softwares específicos. Os funcionários da Alix Partners não realizaram necessariamente procedimento de tecnologia forense.

Eles alimentaram os dados extraídos em uma plataforma de revisão. Embora seja de fato benéfico ter os dados dos dispositivos eletrônicos coletados, no caso de servidor essas informações não têm tanta relevância, inclusive porque o importante são os arquivos de email. Embora seja de fato benéfico ter informações sobre datas e horários das cópias realizadas, entende-se que esse procedimento não é obrigatório. Tendo em vista que os Representados Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda., Deise Schiavon, Marco Antônio Salviati, Norberto Blumenfeld Klein e Virgilio Cerutti requerem perícia em relação à metodologia de coleta de provas, mas não impugnaram em sua manifestação inicial a integridade de nenhum dos documentos apresentados, e considerando que os questionamentos feitos acerca do Relatório de Certificação Eletrônica não apontam nenhuma irregularidade que tenha sido desconsiderada por esta SG em seu juízo inicial sobre a razoabilidade da metodologia empregada na coleta de provas, entende-se ser injustificado e impertinente o pedido de produção de prova pericial. II.2. Da celebração de Termos de Compromisso de Cessão com as empresas Affinia Automotiva Ltda. e Dana Indústria Ltda. Em 05.10.2015, a Representado Affinia Automotiva Ltda. apresentou requerimento para dar início à negociação de Termo de Compromisso de Cessação (0199713). Também firmaram o mencionado termo os Representados Jorge Schertel, Antônio de Paula e Sérgio Montagnoli.

O Representado Dana Indústria Ltda. apresentou, em 03.11.2015, requerimento para dar início à negociação de Termo de Compromisso de Cessação (0199725). Os compromissários apresentaram extensa documentação pertinente à instrução do presente Processo Administrativo, fazendo-se, portanto, necessária a sua juntada, bem como os Históricos da Conduta respectivos (0198716), aos autos de acesso comum aos Representados (08700.009589/2015-11) para que todos possam dela ter ciência e, querendo, manifestem-se a respeito. Em virtude dos acordos celebrados, sugere-se, ainda, a suspensão do presente Processo Administrativo em relação aos Representados Affinia Automotiva Ltda., Dana Indústria Ltda., Jorge Schertel, Antônio de Paula e Sérgio Montagnoli, nos termos do art. 85, §§ 9º e 10 da Lei nº 12.529/11. II.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4 Instauração de Processo Administrativo em face de Marcelo Tonon, Marcelo Pavanni, Eliana Giannocaro, Gerson Carrasco, Edson Lino Duarte, Edison Galassi, José Luis Cucchietti e Corven SACIF Dos documentos trazidos à presente instrução, em virtude da colaboração das empresas compromissárias Dana Indústria e Affinia Automotiva, [ACESSO RESTRITO], surgiram novos indícios de participação no suposto cartel no mercado de amortecedores automobilísticos das seguintes pessoas físicas e jurídicas:

Marcelo Tonon, Marcelo Pavanni, Eliana Giannocaro, Dino Maggioni, Gerson Carrasco, Edson Lino Duarte, Edison Galassi, José Luis Cucchietti e Corven SACIF Marcelo Tonon, segundo consta dos autos, foi funcionário da Dana Indústria e posteriormente da Affinia Automotiva. Sua participação no suposto cartel objeto da presente investigação decorre de contatos que teria realizado, no período em que trabalhava na Dana Indústria, com concorrentes para eliminar a oferta de componentes junto com amortecedores feita pela empresa Tenneco; reduzir o prazo dos certificados de garantia de amortecedores de 24 para 18 e, posteriormente, para 12 meses; trocar informações concorrencialmente sensíveis, conforme apontam os documentos nº 02, 10, 16, 18, 19, 20, 23 e 24 apresentados pela empresa Dana Indústria. A participação de Marcelo Tonon no suposto cartel objeto deste Processo Administrativo é também indicada pelos contatos que teria realizado, durante sua vinculação com a empresa Affinia Automotiva, para promover troca de informações sobre volumes de venda, faturamento, preços praticados (listas de preços), concessão de descontos e nova linha de produtos; realizar estudos de mercado conjuntamente com concorrentes; realizar reajustes de preços; reduzir prazo dos certificados de garantia;

limitar importações e cobrar cumprimento à legislação setorial, conforme apontam os documentos nº 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 34, 35 e §§º 93 e 94 do Histórico da Conduta apresentados pela empresa Affinia. Marcelo Pavani, como decorre dos autos, foi funcionário da Dana Indústria durante o período de participação dessa empresa na conduta investigada. Sua participação no suposto cartel objeto da presente investigação decorre de contatos que teria realizado com concorrentes direcionados à redução do prazo dos certificados de garantia de amortecedores, conforme apontam os documentos nº 22 e 23 apresentados pela empresa Dana. Quanto à Eliana Giannocaro, que, segundo consta dos autos, é Diretora-Presidente da unidade de aftermarket da MM Cofap, sua participação no suposto cartel objeto deste Processo Administrativo é indicada pelos contatos com concorrentes que teria realizado para trocar informações concorrencialmente sensíveis e limitar importações, conforme apontam os documentos nº 01, 27 e 28 apresentados pela empresa Affinia. Note-se ainda que o nome de Eliana Giannocaro foi também mencionado nos documentos nº 39 e 44 [ACESSO RESTRITO], bem como nos documento nº 39, 94, 111 e 131 [ACESSO RESTRITO].

Os novos documentos apresentados indicam que, além de ser citada nas conversas entre concorrentes como alguém que poderia participar ou ter conhecimento dos acordos firmados, Eliana Giannocaro teria mantido contatos diretos com concorrentes. Dino Maggioni, segundo consta dos autos, seria ex-CEO da Divisão de Amortecedores para o aftermarket da MM Cofap. Sua participação no suposto cartel objeto deste Processo Administrativo é também indicada pelos contatos com concorrentes que teria realizado para trocar informações concorrencialmente sensíveis, conforme apontam os documentos nº 27 e 28 apresentados pela empresa Affinia. Gerson Carrasco, segundo consta dos autos, substituiu o Representado Antônio de Paula na Diretoria Comercial da Affinia. Sua participação no suposto cartel objeto deste Processo Administrativo é indicada pelos contatos que teria realizado com concorrentes para tratar sobre divisão de clientes, reajustes de preços, além de trocar informações concorrencialmente sensíveis, conforme apontam os documentos nº 21, 24, 25 dos documentos apresentados pela compromissária Affinia e os documentos nº 30, 34, 36 e 37 [ACESSO RESTRITO]. Edison Lino Duarte assumiu o posto de Presidente da Divisão de Amortecedores da MM Cofap no lugar de Dino Maggioni.

Sua participação no suposto cartel objeto deste Processo Administrativo é indicada pelos contatos que teria realizado com concorrentes para trocar informações concorrencialmente sensíveis, conforme apontam os documentos nº 25, 27, 28, 32, 55, 72, 73, 74, 76, 95, 102, 112 e 141 [ACESSO RESTRITO]. Edison Galassi, de acordo com informações dos autos, teria substituído Virgílio Cerutti na MM Cofap. Sua participação no suposto cartel objeto deste Processo Administrativo é indicada pelos contatos que teria realizado com concorrentes para trocar informações concorrencialmente sensíveis, conforme apontam os documentos nº 74, 80, 139, 140, 141, 142 e 144 [ACESSO RESTRITO]. José Luis Cucchietti é Diretor Presidente da Corven SACIF no Brasil. Sua participação no suposto cartel objeto deste Processo Administrativo é indicada pelos contatos com concorrentes que teria realizado para trocar informações concorrencialmente sensíveis e reajustar preços, conforme aponta os documentos nº 94, 128 e 129 [ACESSO RESTRITO] . Note-se ainda que a empresa Corven foi mencionada no Histórico da Conduta anexo ao acordo firmado com a compromissária Affinia Automotiva. Segundo o relato da mencionada empresa, o presidente da Corven, Leandro Iraola, teria se aproximado dos executivos da Affinia Automotiva para tentar coordenar preços.

Por fim, ressalte-se que José Luis Cucchietti e Leandro Iraola foram mencionados também nos documentos nº 38 e 51 [ACESSO RESTRITO] como supostos interlocutores dos demais Representados. Quanto às demais pessoas apontadas pelas compromissárias como supostamente participantes do cartel ora em apreço, Oddoni Agnello e Rayr Geraldini, entende-se não haver indícios suficientes para sua inclusão no rol dos representados de Processo Administrativo, sem prejuízo de sua posterior inclusão na eventualidade do surgimento de novos indícios no transcorrer da instrução processual. Em que pese a identidade das condutas objeto da instrução do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 e das condutas supostamente praticadas pelas pessoas acima mencionadas, tendo em vista a atual fase deste Processo Administrativo e visando a sua celeridade, bem como a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º , inciso LXXVIII, da Constituição Federal, sugere-se que Marcelo Tonon, Marcelo Pavani, Eliana Giannocaro, Dino Maggioni, Gerson Carrasco, Edson Lino Duarte, Edison Galassi, José Luis Cucchietti e Corven SACIF tenham a sua responsabilidade apurada em novo Processo Administrativo independente deste, sugerindo-se ainda, a extração de cópia integral dos autos deste Processo Administrativo para juntada no novo feito. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, sugere-se:

i) o indeferimento do pedido de produção de prova pericial feito pelos Representados Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda., Deise Schiavon, Marco Antônio Salviati, Norberto Blumenfeld Klein e Virgilio Cerutti, em razão de ausência de justificativa e impertinência; ii) a suspensão do Processo Administrativo em relação aos Representados Affinia Automotiva Ltda. Affinia Group Paticipações Ltda., Jorge Cerveira Schertel, Antônio Carlos de Paula, Ségio Montagnoli e Dana Indústria Ltda., nos termos do art. 85, §§ 9º e 10 da Lei nº 12.529/11; iii) a abertura de prazo de 15 (quinze) dias para manifestação de todos os Representados sobre a documentação objeto do Despacho CGAA6 0205782, caso queiram; iv) a instauração de Processo Administrativo em face de Marcelo Tonon, Marcelo Pavani, Eliana Giannocaro, Dino Maggioni, Gerson Carrasco, Edson Lino Duarte, Edison Galassi, José Luis Cucchietti e Corven SACIF, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, inciso I, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e “b” da Lei nº 12.529/2011; e v) a extração de cópia integral dos autos deste Processo Administrativo para juntada no novo feito.