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:: SEI / CADE - 0194726 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 40/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.0010925/2015-78 (ref. Apartado Restrito nº 08700.0010926/2015-12), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 Requerente: Dana Industria Ltda. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38. Suposto cartel no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.0010925/2015-78 (ref. Apartado Restrito nº 08700.0010926/2015-12), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros para o setor automobilístico, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e VIII da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado [ACESSSO RESTRITO]. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 03.11.2015, o Representado Dana Indústria Ltda e Dana Corporation (doravante referidos como "Dana") protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0127968).

Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a SEGUNDA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral 1234 de 08/10/2015 determinou o início do período de negociações. Em 02.05.2016 em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”.

Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: Cláusula Terceira - Das Obrigações do Compromissário 3.1. Contribuição Pecuniária - A Compromissária obriga-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo: 3.1.1. A Compromissária obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ $ 3.028.244,99 (três milhões vinte e oito mil reais duzentos e quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 30 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Quinta da proposta: Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.010926/2015-12 em que será resguardado à Compromissária supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art.

193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Quinta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). A cláusula 5.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 5.4.

Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelo Compromissário. Observa-se que a proponente reconhece sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE.

II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração dos proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – O Compromissário obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para outro idioma e de outro idioma para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38, no que se refere à conduta praticada. Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período.

No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Desta forma, considerando que o Proponente é o SEGUNDO na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38, bem como a proposta foi apresentada em momento inicial da fase instrutória e que a colaboração apresentada foi além da narrativa dos fatos em histórico e de atestar documentos e fatos já descritos na investigação, tendo acrescentado novos esclarecimentos e detalhes até então desconhecidos pela autoridade instrutória, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 40% (quarenta por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 3.028.244,99 (três milhões vinte oito mil duzentos e quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos) em até 30 (trinta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto.

II.2.2.1 Contribuição da Dana Indústria Ltda A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 3.028.244,99 (três milhões vinte oito mil duzentos e quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 30 (trinta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x alíquota de multa] - percentual de desconto Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2004, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. O faturamento da Dana no ano de 2004 no ramo de amortecedores foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até 03.11.2015 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO].

Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Ressalte-se, a propósito da alíquota para aplicação da multa, que a Proponente já não mais atua no mercado em que teve lugar o cartel em questão desde 2004, ano em que se desfez dos ativos relacionados à conduta, vendendo-os para a empresa Affinia, também Representada. [ACESSO RESTRITO]. Além disso, considerou-se, [ACESSO RESTRITO] que o último faturamento da proponente no ramo de atividades afetado pelo cartel deu-se em 2004. Por fim, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração da Proponente. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE. Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, face à sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus à maior redução percentual prevista regimentalmente. Considerando ainda que a Proponente foi a SEGUNDA Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a redução aplicada é de 40%.

Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.4. Da cláusula “guarda-chuva” Por fim, cabe destacar que as Requerentes, além da contribuição pecuniária já examinada, propõem-se a recolher a quantia adicional de R$ 59.377,35 (cinquenta e nove mil trezentos e setenta e sete reais e trinta e cinco centavos). O objetivo é fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Sétima da proposta final apresentada, transcrita abaixo: Cláusula Sexta – Do Escopo do Termo de Compromisso 6.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo de Compromisso se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Dana, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo de Compromisso não figuravam como parte do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. A leitura da cláusula sexta permite concluir que sua razão de ser é permitir que os efeitos do TCC estendam-se a funcionários que faziam parte dos quadros da Proponente ou outras empresas de seu grupo econômico que, no momento do encerramento da fase de negociação da proposta de TCC, não figuravam como partes no Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38.

Tal cláusula é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcionário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública). Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta[3]. A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-38. Por meio dela, a Proponente busca limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração da Proponente com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Ademais, são características da Cláusula “guarda-chuva”: pagamento de um valor fixo, independentemente de quantos funcionários ou empresas a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente; impedimento da instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária[4];

e não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido. Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. No presente caso, fixou-se o percentual em 1,5% do valor da contribuição que totaliza R$ 59.377,35 (cinquenta e nove mil trezentos e setenta e sete reais e trinta e cinco centavos). A fixação do valor adicional nesse patamar justifica-se pelo fato de que a participação da Compromissária na conduta investigada encerrou há mais de 10 anos e nem sequer atua mais no mercado em que a prática foi implementada, assim há baixíssima probabilidade de surgimento de novos fatos a justificar a extensão da responsabilidade do grupo econômico da Compromissária. Diante dessas circunstâncias específicas ao caso concreto, mostra-se razoável o valor previsto em tal cláusula . III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

[1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [4] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão.