Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009363/2015-10

:: SEI / CADE - 0200318 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.009363/2015-10 Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e MasterCard Brasil Soluções de Pagamento LTDA. Advogados: Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Cristianne Saccab Zarzur, Marina Curi Penna e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto vogal (versão pública) Eu começo, naturalmente, parabenizando o Relator pela profundidade e precisão da instrução realizada em seu gabinete, e por seu esforço em trazer um voto que buscasse mitigar os efeitos dessa operação. Estou vendo aqui que já existe uma decisão tomada, até aqui por unanimidade, e meu voto não alterará esse cenário, mas peço licença para fazer então um contraponto, exprimindo meu voto em direção contrária, apontando as preocupações com a operação que, entendo, permanecem mesmo após as várias restrições impostas pelo Conselheiro Relator. Conforme bem apontou o relatório da SG, existe uma forte preocupação quanto à possibilidade de exercício de poder de mercado unilateralmente pela nova bandeira junto ao mercado de credenciadores, principalmente em relação aos menores credenciadores, que veem se esforçando para ganhar terreno num mercado fortemente dominado por REDE e CIELO, ambos controlados por instituições bancárias brasileiras. Eu iria além, para dizer que, no meu entendimento, essa possibilidade não deveria ser vista apenas como uma preocupante consequência da operação, mas sim como seu próprio sentido.

Afinal de contas, uma JV em que o Itaú detém uma participação tão ínfima na sua composição acionária, de apenas [ACESSO RESTRITO], não parece ser algo natural num ambiente de mercado. Para se ter uma ideia do que isso significa, se essa JV tiver um lucro anual de um bilhão de reais, o Itaú levará para casa 1.000 reais e a Mastercard 999.999.000 reais. Isso deveria levantar um sinal de alerta para nós. Questiono, inclusive, se, para efeitos práticos, tal arranjo não desvirtua completamente o sentido de uma joint venture; pergunto-me se deveríamos chamar essa entidade empresarial de joint venture, ou de “single venture”. Juntamente com essa participação absurdamente ínfima, reforçam ainda a tese de que o objetivo principal da operação é o exercício de poder de mercado junto a credenciadores os fatos de a) o contrato entre Hipercard e Mastercard não ter sido apresentado na notificação, mas apenas após o Relator ter tomado conhecimento por outros meios, b) o pleito original ser para o uso da mesma marca de banco/bandeira e num arranjo fechado, e não aberto, c) não haver eficiências intrínsecas à operação e d) a proposta vazia e intempestiva de ACC apresentada pelas Requerentes, como destacou de forma impetuosa aqui o Conselheiro Relator. A mim não restam dúvidas de que, com a operação em si, o Itaú nada ganha e a Mastercard preserva sua receita.

Esse arranjo esdrúxulo aqui analisado foi construído, obviamente, de modo a preservar o faturamento da Mastercard no mercado de bandeira, pois não faria o menor sentido para a bandeira apoiar a criação de uma concorrente, cedendo sua tecnologia de ponta e know-how específico, que com ela futuramente disputaria mercado. Se o Itaú não vai ganhar dinheiro com a comercialização da nova bandeira resultante da JV, onde o Itaú vai ganhar dinheiro? Por que tanto esforço para gerar uma bandeira nova, com nova tecnologia, aceitação internacional, maior flexibilidade, novos benefícios para os consumidores etc., promover a venda a seus clientes, e ficar virtualmente com lucro zero após todo esse processo? Para mim, uma provável resposta está na cobrança da taxa de intercâmbio das credenciadoras, lembrando aqui, conforme bem ilustrado no voto-relator, que a taxa de intercâmbio é aquela cobrada das credenciadoras pelos bancos, e é a principal cobrança, em termos de valor por operação, dentro da complexa rede de fluxos de valores nesse mercado de arranjos de pagamentos. Então, de que forma o Itaú poderia ganhar com a taxa de intercâmbio? Uma primeira possibilidade seria a de o Itaú, verticalizado com uma marca que detenha mais de 20% do mercado, discriminar as taxas de intercâmbio junto aos credenciadores, favorecendo a REDE, a qual controla integralmente.

Conforme dito, para tanto seria necessário deter poder de mercado, e acredito que isso possa acontecer rapidamente, pois a nova bandeira já virá com o selo da Mastercard, uma das duas líderes do mercado. Tal discriminação seria, obviamente, abusiva do ponto de vista concorrencial, e nesse sentido entendo que o Relator inseriu em seu voto como uma das restrições a vedação a qualquer discriminação, devendo a Requerente dar publicidade às taxas cobradas para que credenciadoras que se sintam prejudicadas possam reportar o abuso ao CADE. Porém, existe ainda uma segunda forma de discriminação, implícita, que torna o remédio de publicação das taxas algo inócuo. O Itaú poderá, mesmo em um ambiente de interoperabilidade, cobrar preços igualmente elevados de todos os participantes do mercado de credenciamento, inclusive da própria REDE, sem qualquer discriminação entre concorrentes. Todos os credenciadores serão então, naturalmente, forçados a repassar o custo aos estabelecimentos comerciais, pois não podem se ao dar luxo de perder 20% dos consumidores que usarão a nova bandeira. Todos, exceto a REDE. Em virtude de o Itaú deter 100% do controle da REDE[1], a REDE terá a prerrogativa de oferecer fortes descontos aos estabelecimentos comerciais em detrimento de seus concorrentes, pois, mesmo que isso redunde em resultados econômicos negativos em virtude dos altos custos cobrados pela nova bandeira, seu controlador integral, o Itaú, registrará lucro considerável com as operações.

Trata-se de um caso clássico de subsídio cruzado de um agente com posição dominante oriunda de uma verticalização. Reparem que essa conduta de subsídio cruzado muito dificilmente seria detectada por autoridades regulatórias, seja pelo regulador setorial, o BACEN, seja pelo próprio CADE, pois seria necessário conhecer qual seria o lucro razoável do Itaú sem a conduta, o que é impossível. Pelo contrário, à visão do mercado, a REDE será um agente altamente competitivo e oferecerá menores preços e melhores condições ao consumidor. Mas, com isso, avançará de maneira não legítima em um mercado em que hoje já é líder, juntamente com a CIELO (ambas com 88% do mercado), mercado esse que, como eu disse, vêm sofrendo forte concorrência das pequenas e médias credenciadoras. Um mercado criado a partir de uma profícua intervenção estatal, que exigiu intensos esforços de órgãos públicos de promoção da concorrência, inclusive desse próprio CADE, e também do Banco Central do Brasil, na luta por desverticalizar credenciadoras de bandeiras. Hoje, me parece, há uma tentativa do setor de tentar rever os resultados desse esforço por meio de operação como essa que ora analisamos. Há ainda outras possibilidades de ganho pelo Itaú, como na tentativa de exclusão de bandeiras menores, concorrentes da nova bandeira, na emissão de cartões a seus clientes, na exigência de abertura de contas correntes para que estabelecimentos comerciais operem com sua nova bandeira, etc.

Estou confiante de que o Conselheiro Relator compartilha dessas preocupações. E por isso buscou remédios nessa direção. Mas, a meu entender, esses quatro remédios serão insuficientes para enfrentar os males concorrenciais decorrentes da operação. Senão vejamos. Como disse, a obrigação de publicar os preços em nada afetará a estratégia das Requerentes. Poupo-os de reproduzir aqui a argumentação. A exigência de uma nova marca teria o potencial de mitigar o tombamento, não fosse essa uma marca já conhecida do mercado, fortemente associada à Mastercard, e que contará com o selo da Mastercard no verso. Os gerentes das agências do Itaú (que praticam uma estratégia agressiva, como bem mencionou aqui o Conselheiro Relator terão pouquíssima dificuldade de emplacar isso junto a seus correntistas, ao contrário da maior dificuldade que outros gerentes de bancos normalmente encontram ao tentar vender as marcas ELO e Hipercard, que não contam com o suporte de grandes bandeiras internacionais. A restrição de sete anos de vigência para a JV, quando deverá ser reanalisada, poderá mitigar um pouco os efeitos deletérios da operação, a depender de quando a nova marca venha a adquirir poder de mercado. Se isso ocorrer no curto prazo, terão sido pouco menos de sete anos de avanço da REDE no mercado de credenciadoras, quando talvez o dano já seja irreversível. Como disse, tendo a acreditar mais nessa primeira hipótese.

Se, ao contrário, o avanço da nova marca ocorrer no médio prazo, próximo do prazo de sete anos para nova notificação, o dano causado poderá ser menor, mas ainda assim seria um dano. Creio que esse tipo de remédio, de revisão após determinado prazo, padece dos mesmos problemas enfrentados quando da antiga análise ex post de atos de concentração, ou seja, deixamos para tomar a decisão depois, sob o risco de não conseguir desfazer seus efeitos, indo de encontro a todo o esforço empreendido pelo SBDC de viabilizar a análise ex ante de atos de concentração. Acredito que há sim algum efeito scrambled eggs, em parte por conta dos milhões de cartões potencialmente emitidos pelo Itaú com a nova bandeira, em parte por conta dos elevados investimentos que as próprias Requerentes alegaram aqui serem necessários para viabilizar a operação, e em parte em função do compartilhamento de sistemas de informação e de tecnologias de solução de pagamentos. Pergunto-me se daqui a sete anos terá o CADE condições efetivas de rever esse ato de concentração, ainda mais por estar convicto de que, aprovada essa operação, em muito breve será notificado à SG pleito das controladoras da CIELO para uma “parceria estratégica” com a VISA, cuja negativa será praticamente impossível, já tendo sido aprovada essa primeira operação. Com isso, enfim, os pequenos credenciadores estarão em posição extremamente vulnerável.

Assim, esse remédio, embora não necessariamente inócuo, pareça-me ser o reflexo de uma arriscada posição de “vamos pagar para ver o que acontece”. Por fim, temos ainda a restrição de que, adquirindo poder de mercado, a Requerente será obrigada a eleger dois membros independentes para seu conselho de administração. À primeira vista, conselheiros independentes não teriam os mesmos incentivos para votar a favor de uma estratégia de subsídio cruzado. Apenas à primeira vista. Inicialmente, porque existe a possibilidade de que não sejam efetivamente independentes. Os conselheiros independentes indicados para o Conselho de Administração da Usiminas após aprovação do CADE no Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21 tentaram, logo na primeira assembleia geral de sua eleição, colocar seus nomes para eleição a presidentes do Conselho, o que só foi evitado devido ao alinhamento entre o bloco majoritário. Isso não me parece comportamento comum de conselheiro independente, mas de minoritários que querem definir os rumos da empresa. Mas mesmo que independentes efetivamente sejam, ainda seria possível contornar essa restrição. Em primeiro lugar, porque ser independente e cumprir seu dever fiduciário, zelando pelo bem da companhia, em nada impede que tais conselheiros venham a apoiar decisões concorrencialmente danosas para outras empresas ou para o consumidor final. Pelo contrário, pode ser do melhor interesse da companhia exercer poder de mercado e ampliar seus lucros.

Mas mesmo sem o voto desses conselheiros, ainda é bastante factível dar continuidade à estratégia de discriminação. Ao alcançar mais de 15% do mercado de bandeiras (parâmetro que aciona o gatilho para a mudanças na composição do CA), mesmo com apenas um representante, o Itaú precisará apenas dos três votos da Mastercard para discriminar a taxa de intercâmbio. Pode parecer difícil, mas reparem: a Mastercard não teria qualquer custo em seguir essa estratégia, pois o subsídio-cruzado em nada afetaria a taxa de bandeira por ela recebida, que é diferente da taxa de intercâmbio cobrada pelos bancos, e seria, portanto, indiferente ao valor definido. Não apenas indiferente, mas além disso, a Mastercard terá fortes incentivos para “jogar junto” com o Itaú, dada sua prolífera associação com o banco em outros negócios, seu principal cliente no Brasil, razão essa, inclusive, apresentada pelas requerentes para a participação da bandeira na JV. Portanto, a Mastercard não seria tão indiferente assim aos interesses do Itaú. Por fim volto a alertar, como o fiz na sessão passada, que essa solução de conselheiros independentes, em que pese o risco da efetiva independência, tem se tornado uma espécie de saída fácil, de solução mágica, para todos os atos de concentração problemáticos.

Para estressar o ponto recordo aqui que, no limite, se esse argumento de independência dos conselheiros de administração é válido, poderíamos até aprovar a criação de um monopólio, desde que uma das firmas fusionadas, ainda que controlada por sua concorrente, mantenha em seu Conselho de Administração conselheiros independentes, para com ela concorrer conforme regras de mercado. Poderíamos desativar a área de controle de atos de concentração pelo CADE. Ante todo o exposto, Sr. Presidente, peço vênia para discordar do voto relator e para registrar aqui minha veemente dissidência quanto à solução apresentada, votando pela reprovação incondicional da operação, sem nenhum demérito aos esforços envidados na construção do ACC pelo conselheiro-relator, que reconheço não terem sido poucos. É o voto. Brasília, 11 de maio de 2016. João Paulo de Resende Conselheiro _________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ [1] Vide Estrutura Societária do Itaú Unibanco Holding S/A constante no Relatório Anual 2015, p. 34. Disponível em: <https://www.itau.com.br/_arquivosestaticos/RI/pdf/pt/20-F_2015_port.pdf?title=Form%2020-F%20-%202015>.