Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006723/2015-21

:: SEI / CADE - 0200251 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 Requerentes: TV SBT Canal 4 de São Paulo (“SBT”), Rádio e Televisão Record S.A. (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“Rede TV!”). Terceiros Interessados Sky Brasil Serviços Ltda. ("Sky"), Claro S.A. ("Claro-NET", “Claro” ou “NET”), Associação Brasileira de Televisão por Assinatura ("ABTA") Advogados: Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis e outros; Leonor Cordovil, Carolina Saito da Costa e outros; Guilherme Ribas, Tomás Paiva e outros; Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto vogal (versão pública) Parece-me haver consenso, até o momento, que a operação, tal como notificada, é anticoncorrencial e não deveria ser aprovada por este Tribunal. Nos termos do voto da Conselheira Relatora, “a JV implica na eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante (...). Conquanto a operação propicie às Requerentes um maior poder de mercado para fazer preço frente às grandes operadoras, gerando um incremento nos seus lucros, e esse benefício não (...) será repassado para os CF2”.

Entendo que o Conselheiro Alexandre Cordeiro concorda com essa avaliação da Relatora quando conclui, na primeira parte de seu voto vista, que a operação “gera uma restrição à concorrência, o que é um custo para a sociedade, tendo em vista o potencial para geração de peso-morto, má-alocação de recursos, aumento de custos para os consumidores, dentre outros”. Eu também concordo com ambos, e por isso parabenizo tanto a Conselheira Cristiane pela admissão do recurso quanto o Conselheiro Alexandre pela tentativa de buscar remédios no sentido de contornar os problemas concorrências identificados. Eficiências e Teoria do Poder Compensatório Reforça minha convicção nesse sentido o entendimento de que a tentativa das Requerentes de evocar a tese do poder compensatório no presente caso não logrou sucesso. Em poucas palavras (sem qualquer demérito à boa fundamentação por parte das Requerentes por meio de modelos microeconômicos, nos documentos SEI 0167166 e 0167171), a tese propõe que, ao eliminar um poder de mercado pré-existente, exercido pelas operadoras de TV por assinatura quando da aquisição do sinal das emissoras, a operação geraria uma eficiência suficiente para evitar perda (ou até mesmo ampliar) o bem-estar do consumidor final.

A intuição é que o exercício de poder decorrente do duopsônio existente no mercado de TV por assinatura reduziria a quantidade-qualidade dos serviços adquiridos das emissoras, e, portanto, a quantidade-qualidade “revendida” para o consumidor final, piorando seu bem-estar frente a um cenário de concorrência perfeita. Com a cobrança de um preço maior pelos “insumos”, as operadoras acabariam por adquirir uma quantidade-qualidade maior, sendo forçadas a reduzir preços ao consumidor final para que toda essa quantidade-qualidade adquirida fosse “revendida”. No Anexo 1 desse voto, apresento um exemplo simples e ilustrativo de como funcionaria tal mecanismo de poder compensatório. Relembro que essa tese já foi levantada anteriormente em processos administrativos neste Tribunal, sendo afastada nos casos específicos em que foi evocada. Neste presente Ato de Concentração, entendo que deveria ser igualmente desconsiderada, por uma única razão: a teoria não se aplica ao caso concreto, e isso não ocorre por pelo menos duas razões específicas (sem eventual prejuízo aquelas mais gerais apresentadas em votos pretéritos do Conselheiro Márcio de Oliveira, como nos processos nºs 08012.003706/2000-98 e 08700.001830/2014-82):

Primeiro, e mais importante, pela natureza não homogênea do produto “revendido”, que permite à operadora oligopsonista discriminar o valor pago às emissoras (o que efetivamente o faz, como reclamam as Requerentes), tornando sua função lucro pouco ou nada sensível à variação de seus custos de aquisição de insumos; Segundo, e de forma menos intuitiva, pelo fato de a aquisição do insumo ser feita por canal (pacote de conteúdos), enquanto a precificação para venda ao consumidor final ser feita segundo a quantidade de assinantes[1]. Nesse caso, um maior custo de aquisição não levará ao aumento da quantidade de canais adquiridos pela operadora junto à emissora, apenas a uma maior remuneração da emissora. Isso faz com que o poder compensatório não provoque exatamente um movimento ao longo da curva de custo marginal das operadoras, eliminando seus lucros decorrente do poder de mercado, como requer a tese do poder compensatório, mas sim um deslocamento dessa curva, que necessariamente mudaria o equilíbrio de preços e quantidades no mercado de TV por assinatura, com repasse ao consumidor final; Em outras palavras, para que a teoria se aplicasse, pelo menos a) os bens deveriam ser homogêneos e b) a forma de aquisição do insumo deveria ser a mesma da de precificação ao consumidor final (por quantidade, por exemplo). Nenhuma dessas condições é atendida, e, portanto, descarto a tese de que o simples poder compensatório seria capaz de gerar eficiências nesse caso em análise.

Quanto à Eficácia dos Remédios Propostos Isso dito, a análise relevante nesse momento é, portanto, acerca da eficácia dos remédios propostos no Acordo em Controle de Concentração – ACC, se são ou não suficientes para endereçar todas as preocupações concorrenciais trazidas pela Conselheira Relatora e, em boa parte (se não na totalidade) corroboradas pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro. Como fio condutor dessa análise, defendo que a preservação do bem-estar do consumidor final de TV por assinatura deve ser o norte a se seguir, compartilhando frase da Conselheira Relatora no sentido de que o bem-estar do consumidor final deve ser a preocupação medular deste Tribunal. Assim, na minha opinião, resguardado esse bem-estar, haveria conforto suficiente para aprovação da operação, importando pouco quem estaria se apropriando de que margens de lucro ao longo dessa cadeia produtiva. Antes de adentrar especificamente nessa análise, registro aqui ser esse um dos atos de concentração mais difíceis que já tive a oportunidade de enfrentar neste Tribunal, por ocorrer em um mercado complexo, de dois lados, fortemente regulado, com constante mudança tecnológica e regulatória, com alguma incerteza regulatória, e onde não há clareza quanto à forma de concorrência entre as Requerentes e entre essas e as demais participantes. Tratam-se de bens complementares ou substitutos? A concorrência se dá canal por canal ou programa por programa? Qual a verdadeira elasticidade da curva de demanda?

Existe ou não concorrência entre canais fechados e canais abertos? Qual é, efetivamente, o mercado relevante? Reflexo dessa complexidade foi o fato curioso de se ouvir, tanto das Requerentes quanto das Impugnantes, por vezes os mesmos argumentos a favor e contra a operação. Por exemplo, é possível alegar que a existência de canais abertos em qualidade digital tornará o consumidor final altamente elástico em relação a aumentos de preços da TV por assinatura, evitando repasses por parte das operadoras, pois os consumidores simplesmente migrariam para a TV aberta. Isso fortalece a tese das Requerentes. Ao mesmo tempo, se as operadoras (e consequentemente seus clientes) estão dispostos a pagar algo por esse serviço, mesmo sendo ele será oferecido gratuitamente e na mesma qualidade, algum valor o serviço deve ter ao consumidor final. Seria esse valor, por exemplo, o conforto de se usar o mesmo controle remoto para navegar entre canais de TV fechada e de TV aberta? Também em função da complexidade do caso, entendo ter havido tamanha discrepância entre o parecer da SG e o voto da Relatora. Todas essas premissas citadas são essenciais à decisão. A depender do que se entende sobre o mercado e sua dinâmica, a decisão deverá ser numa direção ou em outra. E soma-se a essa complexidade a atipicidade do pleito: uma JV originalmente concebida única e exclusivamente para negociar preços, o que naturalmente acende um sinal amarelo aqui no CADE.

Confesso que, até o presente momento, não consegui apreender na totalidade a intricada dinâmica de funcionamento desse mercado e, justamente por isso, opto por agir com a maior cautela possível, mesmo porque, como dito, trata-se de uma JV com objeto totalmente atípico. Nesse caso, no meu entender, a maior cautela possível se reflete na busca de formas concretas de se garantir que não haverá qualquer repasse ao consumidor final. Com esse objetivo em mente, passo a analisar os remédios propostos. Com efeito, o ACC possui os seguintes pilares: prazo determinado de seis anos para a duração da JV, obrigação de retenção de 20% da receita líquida de licenciamento (RLL) na JV para investimentos em projetos de produção, geração e distribuição de conteúdo voltado para TV por assinatura e criação de novas plataformas de distribuição; obrigação de que as Requerentes, acionistas da JV, destinem percentual progressivo da RLL que lhes for distribuído no aprimoramento de conteúdos, englobando a) prospecção de novos projetos e análise de viabilidade, b) desenvolvimento de conteúdo de teledramaturgia, entretenimento e jornalismo, e c) investimentos em infraestrutura. Vinculado a esse remédio há algumas metas individuais de cada Requerente, sem que, contudo, reste claro se são de atingimento obrigatório ou apenas desejável, e a apresentação futura de um plano de investimento que contemple os princípios elencados no Acordo;

tratamento diferenciado a pequenos e médios operadores de SeAC, visando reduzir-lhes custos, de modo a evitar que aqueles que não detêm poder de compra não sejam penalizados pelos efeitos da JV. O item (i), prazo de seis anos, não mitiga a real preocupação concorrencial, funcionando apenas como a abertura de uma oportunidade para que o CADE reavalie seus efeitos no futuro. É bem-vinda, principalmente frente às incertezas desse mercado, mas nada resolve se houver perda de bem-estar do consumidor final durante esses seis anos. O item (iv) busca garantir que o poder de barganha obtido pela JV não prejudique operadoras menores, que não possuem qualquer poder de oligopsônio e que provavelmente repassariam integralmente o aumento de custos a seus consumidores finais. Além de evitar esse repasse, a medida dinamiza a concorrência no mercado de TV por assinatura, conferindo economias de escala a pequenos operadores que, pela forma como vinham sendo tratados, não a possuíam antes. Nesse sentido, é uma medida desejável, mas que, a meu ver, deveria ter sido desenhada de modo a garantir que tais benefícios fossem concedidos apenas aos pequenos em condição de concorrência, pois sabemos que não são incomuns os casos em que alguns deles gozam da condição de monopolistas ou oligopolistas locais.

Por fim, os itens (ii) e (iii) buscam impor obrigações de melhoria de qualidade ou ampliação do conteúdo produzido ou adquirido e inserido pelas emissoras em sua linha de programação ou comercializado para operadoras de TV por assinatura, o que geraria eficiências que poderiam compensar, de algum modo, a perda de bem-estar decorrente de um aumento de preços ao consumidor final. São igualmente bem-vindos, mas destaco duas preocupações importantes quanto à natureza desses remédios: Primeiro, e mais importante a meu ver, tenho sérias dúvidas quanto à viabilidade de monitoramento dessas exigências. Consigo vislumbrar inúmeras formas de como as duas medidas de exigência de investimentos em conteúdo possam ser contornadas pelas emissoras sem a detecção por parte da autoridade antitruste ou da auditoria independente que atestar os gastos. Tratar-se-á de uma função semelhante à exercida pela Receita Federal, com seu exército de auditores, sobre se determinados gastos devem ou não ser enquadrados nas categorias admitidas. Por essa razão, a regulação por “custo de serviço” é uma prática obsoleta e há tempos abandonada na grande maioria dos setores econômicos regulados, devido à sua dificuldade de operacionalização. Em segundo lugar, porque investimentos não devem ser confundidos com eficiências e, portanto, usados para contrabalancear eventuais pressões de preços ao consumidor final.

Eficiências consistem em redução de custos ou a ampliação da prestação do serviço pelo mesmo custo, e um investimento pode produzir ou não eficiências. Assim, no caso em tela, os remédios não constituem propriamente eficiências quantificáveis, verificáveis e intrínsecas à operação, obtidas dentro de dois anos a partir da sua aprovação, como tem sido recorrentemente o entendimento do CADE e sua jurisprudência sobre aceitação de eficiências em atos de concentração (vide voto do Conselheiro Relator Carlos Ragazzo no caso Sadia-Perdigão). Trata-se de um compromisso por gastar mais para gerar mais conteúdo. Nesse sentido, alerto para as interpretações que vêm sendo feitas no CADE sobre os resultados de testes de screening para detecção de potencial de aumento de preços em atos de concentração. A correta compreensão do que revelam esses testes é essencial para não cometermos o deslize de comparar “percentuais de eficiências requeridas para anular pressões de aumento de preço”, como é o caso do resultado do teste UPP citado no voto-relator, com os percentuais da receita obtida com a operação que deverão ser aplicados na produção de novos conteúdos. Tampouco devemos interpretar que os percentuais resultantes dos testes indiquem o “percentual de aumento de preços após a fusão”, e em cima disso refletir se tal percentual seria aceitável frente a outros benefícios da operação.

No caso em tela, por exemplo, não se trata de interpretar que variações de 5% a 7% nos preços seriam razoáveis, em primeiro lugar porque não é isso que o resultado do teste quer dizer, e em segundo lugar porque os valores corretos para interpretação das eficiências requeridas para anular pressões de preços seriam de 12% a 14%, conforme tabela do voto-relator. Assim, a despeito do mérito e das dificuldades de cada um desses remédios, o traço comum entre eles, e que também se aplica ao conjunto como um todo, é que não endereçam a questão principal levantada acima: garantir que não haverá perda de bem-estar dos consumidores, principalmente na forma de repasses de preços e dupla margem. O Remédio Possível para Salvar a Operação Reconhecendo que há significativo potencial para aumento de preços, que não sabemos precisamente quanto, acho relevante registrar aqui que houve, ao longo do trâmite do processo no gabinete do conselheiro Alexandre, uma tentativa de negociar um remédio que pudesse enfrentar essa questão de maneira satisfatória. Tal remédio consiste na obrigação de que a negociação conjunta para licenciamento do sinal digital dos canais das Requerentes seja realizada de modo a se cobrar das operadoras um valor fixo pelo sinal das emissoras, e não variável em função do número de assinantes, de modo a tornar fixo o custo de aquisição dos sinais pelas operadoras.

Algo parecido com um tributo do tipo lump sum, que é uma espécie de tributo em valor monetário absoluto, independente da receita ou da com a quantidade vendida pelo contribuinte. Nesse arranjo, estaria garantida a não variação dos custos marginais das operadoras, o que, juntamente com a suposição de que elas detêm algum poder de mercado[2], garantiria o não aumento de preços ao consumidor final. Em outras palavras, como qualquer empresa (exceto monopolistas naturais) precificam seus produtos ou serviços pela regra RMg = CMg, o aumento exclusivamente de custos fixos, sem variação de custos marginais, nesse cenário de poder de mercado das operadoras, teria o efeito de reduzir a margem de lucro das operadoras de TV por assinatura, mas não pressionaria para que houvesse o aumento de preço para o consumidor final, pois não haveria alteração do ponto ótimo de maximização dos lucros da empresa. Uma outra forma, talvez mais intuitiva, de entender a medida seria que, com custos fixos cobrados pela JV, as operadoras teriam fortes incentivos para ampliar sua base de assinantes, de modo a diluir tais custos fixos por assinante, e para isso não poderiam exercer aumentos de preços. Esse tipo de solução é discutido e defendido em seminais artigos acadêmicos na literatura de organização industrial que enfrentam a questão de dupla margem[3] em atos de concentração.

Infelizmente, as negociações para a inclusão desse remédio no ACC fracassaram, tendo como argumento se tratar de uma forma de negociação que contraria a prática usual da indústria e que cria tensão adicional entre as partes do contrato. É um remédio atípico, concordo. A tensão decorrente da forma mais rígida de negociação se refletiria, muito provavelmente, no poder de barganha da nova sociedade empresarial, ainda que, a meu ver, tal poder ainda seria consideravelmente superior ao status quo. Além disso, afetaria a distribuição de riscos dos presentes arranjos comerciais, justamente para criar os incentivos desejados à precificação. Mas destaco que atos de concentração atípicos requerem remédios atípicos. A meu ver, esse seria o remédio possível para impedir o aumento de preços para o consumidor final em razão da negociação coletiva dos sinais digitais do SBT, Record e RedeTV e que, combinado com outros remédios, poderia garantir eficiências líquidas à operação vislumbrada, mesmo não sendo elas quantificáveis. No entanto, sem a garantia de que o consumidor não será afetado pelo aumento de preços, entendo que os remédios constantes no ACC são insuficientes para a sua aprovação. Por esse motivo, voto pela rejeição do acordo e, consequentemente, pela reprovação da operação.

Por fim, acompanho a Conselheira Relatora nas recomendações constantes ao final do seu voto (item 8, parágrafos 345 a 347) direcionadas à ANATEL, ANCINE e Superintendência-Geral que, como lá expressamente pontuado, “independem da aprovação/reprovação dessa JV pelo Tribunal”. É o voto. Brasília, 11 de maio de 2016. João Paulo de Resende Conselheiro Anexo I Exemplo ilustrativo de um caso hipotético de aplicação da tese do poder compensatório Letícia é uma feirante que compra tomates na vila rural de Bela Vista de Minas e os transporta e revende na feira de sábado de manhã da cidade de João Monlevade. Existem outros feirantes a vender tomate na feira de João Monlevade, de modo que Letícia não detém poder de mercado, e lá vende seu tomate ao preço de 10 reais/quilo. No entanto, Letícia é monopsonista em Bela Vista de Minas: só ela compra tomates para revender na feira de João Monlevade. Em função disso, Letícia pode escolher que preço pagar aos três produtores rurais de tomate de Bela Vista de Minas: Genildo, Marcos e Moema. Moema é a mais eficiente e produz o quilo do tomate por 7 reais, Genildo é um pouco menos eficiente e produz o quilo por 8 reais e Marcos é o menos eficiente de todos, só conseguindo produzir um quilo de tomate por 9 reais. Para simplificar o raciocínio, cada um produz apenas um quilo por semana. Letícia tem, portanto, duas opções:

Ela pode pagar 9 reais/quilo do tomate em Bela Vista de Minas para os três produtores, o que lhe custará 27 reais, e vendê-los por 30 reais (10 reais cada quilo) em João Monlevade. Nessa hipótese, ela lucrará 3 reais com a operação. Se, por outro lado, Letícia pagar 8 reais pelo quilo de tomate, o negócio não valerá a pena para Marcos, que gasta 9 reais para produzir um quilo. Nessa hipótese, Letícia comprará apenas 2 quilos em Bela Vista de Minas, pelos quais pagará 16 reais, e os revenderá por 20 reais, lucrando 4 reais com a operação, um lucro maior que na hipótese anterior. Em resumo, o exercício, por Letícia, do poder de mercado decorrente de sua posição de monopsônio, alinhada com seu objetivo de maximização de lucro, faz com que um produtor fique fora do mercado (Marcos) e que algum consumidor deixe de comprar um quilo de tomate que, caso contrário, estaria disponível na feira de João Monlevade. Nessa hipótese, uma conduta coordenada de preços entre Genildo, Marcos e Moema para fixar o preço do tomate em Bela Vista de Minas a 9 reais/quilo forçaria Letícia a comprar de Marcos e revender esse quilo adicional na feira, fazendo com que fossem maximizadas a quantidade total produzida e consumida e a renda e utilidade dos agentes econômicos como um todo, mesmo que com isso Letícia lucrasse um pouco menos que quando da ausência do poder compensatório decorrente da ação coordenada. [1] Ou seja, a forma de comercialização nas duas pontas não é a mesma:

o produto no eixo horizontal de um gráfico que represente o equilíbrio parcial nesse mercado teria que comportar duas quantidades, a quantidade de canais comprados e a quantidade de pacotes vendidos, que não são a mesma variável [2] Como assim entendeu a Conselheira Relatora e da qual compartilho, seja ele na forma de monopólio, um oligopólio de Cournot ou um oligopólio de Bertrand. [3] TIROLE, Jean. The theory of industrial organization. Massachusetts Institute of Technology, 1988. p. 176-177. LAFONTAINE, F. e SLADE, M. Exclusive Contracts and Vertical Restraints: Empirical Evidence and Public Policy. In: BUCCIROSSI, P. Handbook of Antitrust Economics. London, England: The MIT Press, 2008. p. 393-394. RBB Economics. Cost of pass through: theory, measurement, and potential policy implications. A Report prepared for the Office of Fair Trading. February, 2014. p. 23. Disponível em:<https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/320912/Cost_Pass-Through_Report.pdf>. Acesso em: 21/03/2016. Comissão Europeia. Guidelines on Vertical Restraints. Bruxelas, 2010. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiT-fOZifvLAhUFD5AKHZACE4QFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fantitrust%2Flegislation%2Fguidelines_vertical_en.pdf&usg=AFQjCNHKHh6H6TPjbT0ZCfkTUjg9enfug&sig2=8SnQQX6P-BoHDXfqfg34yw>. Acesso em: 06/04/2016. Nilsen, Øivind Anti; Sorgard, Lars e Ulsaker, Simen.

Upstream Merger in a SuccessiveOligopoly: Who Pays the Price? NHH Dept. of Economics Discussion Paper nº. 17/2013.Dezembro, 2013. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2377160>. Acesso em: 21/03/2016.