Comércio Varejista de Mercadorias em Geral, sem Predominância de Produtos Alimentícios

:: SEI / CADE - 0214685 - Voto :: Requerimento n.º 08700.003364/2016-31 Requerente: North Empreendimentos Ltda. Advogados: Júlio de Carvalho Paula Lima e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Processo Administrativo n.º 08700.004938/2014-27. Suposta prática de infração à ordem econômica consistente na imposição de cláusula de raio no mercado de shopping centers em Fortaleza. Artigo 36, inciso I c/c §3º inciso IV, da Lei n.º 12.529/11. TCC proposto no Tribunal. Adequação da cláusula aos parâmetros propostos pela Superintendência Geral. Conveniência e Oportunidade do TCC. Homologação. Palavras-chave: TCC. Cláusula de Raio. Mercado de shopping centers. Fortaleza. VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Sumário 1. Requerimento 2. Histórico do Processo Administrativo 3. Análise 3.1. Cláusula de Raio 3.2. Jurisprudência do CADE 3.3. Metodologia para a Análise de Adoção da Cláusula de Raio 3.3.1. Extensão da cláusula de raio 3.3.2. Duração da cláusula de raio 3.3.3. Objeto da cláusula de raio 3.4. Alegação de Cláusula de Raio Abusiva 4. Análise da Proposta de TCC 5. Dispositivo 1. Requerimento Trata-se de proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), apresentada pela North Empreendimentos Ltda. (North) no dia 26.04.2016 (SEI n.º 0192366), em relação às práticas sob investigação nos autos do Processo Administrativo n.º 08700.004938/2014-27, nos termos do art. 85 da Lei n.º 12.529/2011 e art.

179 do Regimento Interno do CADE (RICADE). A Requerente, sociedade empresária limitada no ramo de empreendimentos imobiliários, é a única integrante do polo passivo do Processo Administrativo em epígrafe. Investiga-se suposta prática anticompetitiva pela adoção de cláusula de raio abusiva em contratos de locação de lojas em shopping centers, o que poderia acarretar no fechamento de mercado e possível de enquadramento nos termos do artigo 36, incisos I e IV, bem como §3º, incisos III e IV, do mesmo dispositivo, da Lei n.º 12.529/11. Por meio do Despacho Decisório n.º 4/2016/GAB5/CADE (SEI n.º 0194489), determinou-se a abertura do período de negociação, instaurando a Comissão de Negociação correspondente. Este despacho foi homologado pelo Tribunal Administrativo do CADE no dia 11.05.2016. Em 10.06.2016, a Requerente submeteu a sua proposta final de TCC, objeto da presente análise. 2. Histórico do Processo Administrativo A alegada cláusula de raio abusiva está presente, de modo indireto, no Contrato de Locação firmado, em 22.09.2009, entre a Requerente (North) e a Sociedade Creações (sic.) Opção Ltda. (de nome fantasia “Opção Jeans”). Em realidade, o contrato vincula os contratantes às “Normas Gerais Regedoras das Locações dos Módulos de Uso Comercial do North Shopping”, no qual constam os limites, supostamente abusivos, da referida cláusula de raio.

A cláusula deu origem a um litígio judicial entre a North e a Opção Jeans, pois esta teria inaugurado uma nova loja, de mesma marca e ramo de atividade, após a assinatura do referido Contrato de Locação, no Shopping Parangaba, localizado a, aproximadamente, 4,5 km do North Shopping Fortaleza. Por consequência, a Representada (North) propôs, em 15.10.2013, ação rescisória de contrato de locação, cumulada com pedido de despejo, em face da Opção Jeans, por descumprimento contratual, perante a 21ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza (CE), com fundamento na Lei do Inquilinato e no Contrato de Locação celebrado entre as partes.[1] Em 06.05.2014, diante desta conjuntura, o Sr. Victor Régis Brasil e Silva formalizou ao CADE via e-mail a denúncia n.º 10/2014, com o seguinte teor: “Shopping Fortaleza, conhecido como North Shopping, impõe contratos de locação com cláusula de raio de absurdos 5.000 metros! O Shopping está movendo ação de despejo contra lojistas que se estabeleceram noutro Shopping que se encontra a 4.500 metros daquele, raio que cruza 06 bairros da capital. Tenho toda a documentação, inclusive (sic.) e contratos firmados”. Em 17.06.2014, a Suprintendência-Geral (SG) solicitou a abertura do Procedimento Preparatório n.º 08700.004938/2014-27, para analisar a referida alegação de imposição de cláusula de raio abusiva quanto aos seus limites territoriais e temporais.

Em 10.04.2015, a SG instaurou o correspondente Processo Administrativo para continuar a investigação preliminar constante no Procedimento Preparatório. Durante a instrução, a Representada se defendeu alegando estrita legalidade contratual, informando que não ocorreria nulidade da cláusula estipulada entre as partes e que tal entendimento seria corroborado por jurisprudência nacional. Segundo a North, a cláusula teria como objetivo a preservação do potencial de cada lojista, evitando que os mesmos contratassem os serviços fornecidos pelo empreendimento e posteriormente vissem sua atratividade comercial reduzida por confronto de tenant mix (portfólio de lojas) de lojas idênticas localizadas em proximidades inferiores ao raio estabelecido. Em 15.03.2016, completada a fase instrutória, a SG recomendou a condenação da Representada, cumulado com a cessão da prática, supressão imediata da referida cláusula contratual, nos termos na Nota Técnica n.º 6/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI n.º 0173978). Em 16.03.2016, o Processo foi distribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 107ª Sessão Ordinária de Distribuição. Em 26.04.2016, a Representada apresentou ao CADE uma proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) de prática (SEI n.º 0192366), o que deu ensejo ao Despacho Decisório n.º 4/2016/Gab5/CADE, de 02.05.2016, para início do período de negociações pelo prazo de 30 (trinta) dias.

Em 28.04.2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) manifestou igualmente opinião em favor da condenação (SEI n.º 0192705), através do Parecer Jurídico n.º 22/2016, nos termos sugeridos pela SG. Em 05.06.2016, o Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF) se manifestou pela condenação da Representada, por entender ser inaplicável a regra da razão em casos cujo objeto da análise seja a cláusula de raio. 3. Análise A conduta ora analisada consiste na celebração de contrato de locação, com vigência de 10 (dez) anos, que estabelece uma vedação, ao lojista locatário, de abrir novas lojas (sede ou filiais) dedicadas ao mesmo ramo de atividade, em um raio de cinco mil metros, contados do centro do terreno do North Shopping Fortaleza, pertencente à North. As cláusulas 5.9 e 5.10 das Normas Gerais das Locações dos Módulos de Uso Comercial do North Shopping estabelecem os detalhes desta obrigação de não-fazer: “Item 5.9 - Os locatários não poderão ter outro estabelecimento (sede ou filial) dedicado ao mesmo ramo de atividade por eles e exercida nos respectivos MUC dentro de um raio de 5.000 m (cinco mil metros) contados do centro do terreno do SHOPPING CENTER, salvo autorização expressa da Administração;

Item 5.10 - A proibição mencionada no item anterior aplica-se as empresas ou firmas das quais os locatários, ou os controladores de seu capital, participam ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza com o locatário, ainda que esporádico” O contrato firmado entre a locadora (North) e a locatária (Opção Jeans) caracteriza-se, na prática, como um contrato de adesão, com duração de 10 anos, incluindo neste prazo a vigência da cláusula de raio imposta. Além disso, ao final da duração do contrato, uma possível renovação também se daria pelo período de 10 anos. Dado que a cláusula de raio imposta abrange todo o tempo de contrato, é possível imaginar que as restrições estipuladas pela North se perpetuariam indefinidamente no tempo, tornando seus efeitos contínuos. Diante do exposto, cabe discorrer sobre a caracterização da cláusula de raio, inclusive nos contornos propostos pela doutrina e jurisprudência, de modo a compreender de forma adequada a conduta do presente caso. 3.1. Cláusula de Raio A cláusula de raio pode ser descrita como uma limitação contratual imposta ao lojista que o impede de abrir uma nova loja, em uma determinada distância. Essa distância é, usualmente, contada a partir do centro do shopping center no qual figura incialmente como lojista-locatário.

A restrição se justifica pela própria dinâmica do negócio explorado pelos shopping centers, que exige elevados investimentos e particularidades quanto à composição do conjunto dos lojistas. Neste sentido, a cláusula garantiria o recebimento de aluguel variável durante determinado período de tempo, o que poderia assegurar o investimento fixo realizado pelo locador e a manutenção do tráfego de clientes decorrente do tenant mix do shopping, que proporcionaria, inclusive, benefícios aos próprios lojistas. Ademais, pode-se dizer que a cláusula de raio contribuiria para evitar o denominado free riding (carona) da parte do lojista em relação à movimentação de clientes gerada pelo empreendimento shopping center. A argumentação em defesa da legalidade cláusula de raio faz sentido do ponto de vista econômico. No entanto, a restrição deve ser analisada no intuito de verificar se a limitação é razoável e proporcional, sob pena de abusividade. Se ultrapassado o limite da justificativa exposta, a conduta pode ser configurada como abusiva, impedindo a livre iniciativa e restringindo demasiadamente a concorrência. Neste contexto, parece claro que as cláusulas de raio podem, eventualmente, afetar negativamente o mercado no qual estão inseridas.

Além disso, uma restrição sem limitações, permitiria ao locador (shopping center), alimentado por uma eventual visão oportunista, de impor cláusulas de raio, com o objetivo legítimo, de garantir o retorno do investimento e maximizar as externalidades positivas derivadas da aglomeração de lojas, mas igualmente, com o propósito ilegítimo, de limitar a concorrência com os demais aglomerados comercias (outros shopping centers). No Brasil, a doutrina converge para a ideia de que as cláusulas devem possuir determinadas restrições, dentro de limitações relacionadas ao tempo, ao espaço e ao objeto. Segundo Fábio Konder Comparato: “Nas hipóteses de restrições convencionais de concorrência, a jurisprudência, tanto aqui quanto alhures, firmou-se no sentido de enquadrar a licitude de tais estipulações dentro de limites precisos de objeto, de tempo e de espaço, tendo em vista o princípio da liberdade de concorrência, que entre nós, como sabido, tem assento constitucional”[2] (grifos nossos) Em parecer concedido à Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce), o ex-Conselheiro Alessandro Octaviani afirma que “posicionada a questão de maneira mais completa, afastada do senso comum, vê-se também que não há que se postular qualquer forma de ilícito per se” uma vez que, embora a cláusula de raio possa se caracterizar como uma limitação a livre concorrência, ela também pode ser vista como benéfica e geradora de eficiências econômicas.

A doutrina internacional também corrobora a ideia de que a cláusula possui um papel legítimo no retorno do investimento e na manutenção do tráfego de clientes no shopping center. Como os locatários não levam em conta as externalidades que geram, as cláusulas de raio serviriam como uma garantia aos locadores contra a abertura de lojas iguais ou muito similares, por parte dos mesmos empreendedores, em lugares próximos ao aglomerado comercial, o que impactaria negativamente a receita do shopping. Não há, todavia, consenso quanto à extensão das três variáveis citadas: distância, tempo e escopo, em particular quanto à primeira. Em relação à dimensão geográfica da cláusula, aspecto-chave na análise de eventual abusividade das cláusulas de raio, a literatura especializada chegou a considerar o limite de 3 milhas (4,8 km) como referência da fronteira de ilicitude.[3] Apesar disso, inexiste consenso sobre esta extensão, sobretudo com o desenvolvimento urbano e a concentração populacional, o que ensejaria a análise do caso concreto, incluindo a localização e particularidades do negócio.[4] Em suma, a maior parte da literatura parece concordar que a cláusula de raio não deve ser considerada uma ilicitude per se, direcionando a análise por parte dos órgãos antitruste à “regra da razão”. 3.2. Jurisprudência do CADE O CADE já condenou a prática de cláusula de raio em duas ocasiões, em 2005 e em 2007.

Também já firmou um Termo de Compromisso de Cessação, em 2010, os quais servem como precedentes ao presente caso analisado. Em 2001, foi instaurado o Processo Administrativo n.º 08012.002841/2001-13 em desfavor do Shopping Center Norte, na cidade de São Paulo. Nesse caso, a denúncia, formulada por outro shopping, indicava a existência de cláusula de raio proibindo a exploração de outra loja no mesmo ramo de atividade, em um raio de 1.000 (mil) metros, excetuando-se as lojas já instaladas na data de assinatura do contrato ou as que tivessem autorização expressa do shopping. O Conselheiro-Relator do caso, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, notou a ausência de parâmetro temporal: “razoável que se imponha garantia inicial de exclusividade por um período inicial, como forma de garantir o retorno do investimento e a fixação da imagem da marca. Tal garantia, no entanto, não pode ser indeterminada, sob pena de fugir à razoabilidade”. Ademais, o contrato ainda abarcava um parâmetro material abrangente envolvendo todo o ramo de atividade, pelo qual o lojista ficava impedido de explorar o mesmo ramo de negócio, ainda que com outra marca ou denominação.[5] No Processo Administrativo n.º 08012.006636/1997-43, o Conselheiro-Relator Luís Fernando Rigato Vasconcellos também esteve atento para a abrangência dos parâmetros da cláusula de raio. Para ele, “(...) a restrição do raio deve alcançar uma abrangência cujo custo de deslocamento seja razoável.

(...) e essa restrição deve se limitar à marca instalada no shopping, não ao ramo de negócio em geral”. Na ocasião, o Shopping Center Iguatemi, na cidade de São Paulo, limitava a instalação de lojas do mesmo ramo de atividade em um raio de 2,5 km.[6] Ainda nesse mesmo PA, o então Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado manifestou-se no mesmo sentido do Conselheiro-Relator: “Uma cláusula de raio não pode, em nenhuma circunstância, ser ilimitada no tempo, mesmo quando justificada sob o critério da regra da razão, qualquer cláusula de raio deve ter período determinado, já que qualquer investimento é amortizado depois de um período de tempo” [7]. Observa-se que os casos julgados pelo Cade vão ao encontro da literatura especializada, nacional e internacional, no qual a cláusula de raio não configura ilícito per se. Os casos devem ser analisados quanto à duração da cláusula, extensão do raio e objeto do contrato. 3.3. Metodologia para a Análise de Adoção da Cláusula de Raio Tendo em vista o desenvolvimento da literatura nacional e internacional, bem como a jurisprudência do CADE, fica claro que a regra da razão, em casos de cláusula de raio, deve ser balizada por parâmetros nas esferas temporal, espacial e material, de modo a garantir razoabilidade e proporcionalidade à restrição imposta pela cláusula. 3.3.1. Extensão da cláusula de raio Quanto à extensão do raio, o ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo observa que:

“Se este [raio] for muito pequeno, os prejuízos à concorrência serão proporcionalmente menores, mas os benefícios de se evitar que lojistas instalem uma loja ao lado do shopping center são proporcionalmente maiores, o suficiente para se concluir pela licitude da conduta. Se o raio for muito grande, os prejuízos à concorrência crescem conforme cresce a área protegida, enquanto os benefícios crescem proporcionalmente menos (por que o ganho do desvio do consumo é fixo e o custo de deslocamento do consumidor cresce com o raio). Como consequência, há abstratamente uma determinada extensão do raio que torna o benefício e o custo sociais equivalentes, sendo raios menores admissíveis e raios maiores prejudiciais ao bem-estar do consumidor.”[8] (grifos nossos) Além disso, parece oportuno atentar para as particularidades do local no momento de firmar a extensão do raio. A SG, em sua Nota Técnica, lembra que nos Estados Unidos, por exemplo, a extensão do raio costuma ficar entre 3,2 km e 8 km, dada a característica local de desaglomeração de shoppings. No Brasil, por sua vez, há um costume maior de agrupar centros comerciais em locais densamente populosos, implicando em uma limitação menor do raio. Neste contexto, com o objetivo de facilitar as decisões do CADE e oferecer segurança jurídica às empresas, a SG propôs critérios para servir de parâmetros (safe harbors) para cada uma destas esferas (temporal, espacial e material).

De acordo com a SG, enquanto uma cláusula de raio de até 2 km seria razoável, as cláusulas de raio superiores a 5 km não deveriam ser aceitas, tendo em mente o padrão de densidade populacional das cidades brasileiras. As cláusulas de raio com extensão entre 2 km e 5 km deveriam ser sujeitas a uma análise caso-a-caso: “poderão ser aceitos em algumas ocasiões se houverem características especiais no mercado que justifiquem um raio maior, utilizando-se a regra da razão”[9]. Estes parâmetros servem de ponto de partida para uma análise e podem ser confrontados em casos específicos, tanto por parte do órgão regulador, como por parte de justificativas apresentadas pelos shoppings. Dentre as variáveis que podem ser utilizadas para a adequação da legalidade do raio estão: (i) densidade populacional da área, incluindo tempo de deslocamento entre um shopping e outro; (ii) indício de delimitação do raio com objetivo de prejudicar eventuais concorrentes já instalados ou com previsão de instalação; (iii) investimentos do shopping na área para torná-la comercialmente atrativa; e (iv) poder de mercado do agente dentro do raio definido. 3.3.2. Duração da cláusula de raio Com relação à duração da cláusula de raio, o investimento realizado pelo shopping tem lugar de destaque na construção de uma justificativa razoável e proporcional. Neste sentido, não parece razoável impor uma cláusula ad eternum ou excessivamente longa.

Apesar deste limite também ser passível de discussão caso-a-caso, no intuito de oferecer segurança jurídica ao mercado, a SG propõe como parâmetro único de legalidade o prazo de até 5 anos. Segundo o ex-Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, em voto-vogal no P.A. n.º 08012.006636/1997-43, esse parâmetro temporal é o mesmo que a jurisprudência do CADE aceita como razoável para a cláusula de não-concorrência em atos de concentração. Entendo que este prazo deva ser contado a partir da data de assinatura do contrato de locação – e não da data de inauguração do shopping – como forma de inibir também uma eventual prática de free riding por parte do novo lojista, além da já mencionada proteção do investimento realizado pela criação do shopping enquanto empreendimento econômico que impõe elevados investimentos. Saliente-se que este prazo de 5 anos independe do tempo de duração do contrato, não podendo ser objeto de flexibilização por eventual estratégia contratual da parte do shopping (por exemplo, renovação automática de contrato com prazo inferior a 5 anos). Valores temporais acima desse período precisariam de uma análise mais profunda e justificativas mais contundentes levando em consideração os seguintes fatores: (i) investimento greenfield ou de ampliação de espaço; (ii) tempo de retorno do investimento realizado; (iii) indício de delimitação do tempo da cláusula com objetivo de prejudicar eventuais concorrentes já instalados ou com previsão de instalação;

e (iv) investimentos do shopping na área para torná-la comercialmente atrativa. 3.3.3. Objeto da cláusula de raio Por fim, quanto ao objeto da cláusula de raio, existe certa convergência no sentido de limitar a cláusula aos controladores da locatária, bem como à marca utilizada no empreendimento. A extensão aos acionistas e sócios dos controladores da loja foi considerada abusiva, de acordo com o ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, relator do PA n.º 08012.002841/2001-13. A literatura estrangeira, nos escritos de Hall e Stern, ainda restringem o âmbito material apenas a lojas com marca idêntica e que ofereçam, basicamente, os mesmos produtos da locatária. Assim, devem ser aceitas cláusulas que abarquem os controladores, as controladas e a mesma marca da sociedade locatária. Em contrapartida, não deverão ser aceitas as cláusulas que incluam sócios/acionistas que não sejam controladores, tampouco estabelecimentos que explorem marca diversa, ainda que no mesmo ramo de atividade. Essa posição está em sintonia com as recomendações da SG. 3.4. Alegação de Cláusula de Raio Abusiva Em relação ao caso concreto ora em análise, as cláusulas de raio presentes nos contratos de locação do North Shopping Fortaleza possuem (i) extensão de 5 km, (ii) duração de 10 anos (com possibilidade de renovações indefinidas) e (iii) objeto definido como mesmo ramo de atividade (ou seja, além da marca utilizada).

Em sua defesa, a North não apresentou argumentos econômicos suficientes para justificar o alcance de 5 km. Além disso, de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a densidade populacional de Fortaleza é de 7.786,44 habitantes/km², o que a configura como a capital mais densamente povoada do Brasil. Ainda a partir de dados do IBGE, Ary Miguel Barbosa elaborou estudo que afirma que a região norte da cidade, onde se situa o shopping ora em análise, é ainda mais densamente povoada com o índice chegando à 13.505 habitantes/km². Em relação ao prazo da cláusula, constata-se, a partir do sítio eletrônico do North Shopping Fortaleza, que o shopping tem 25 anos de experiência no mercado (desde 1991) e possui aproximadamente 200 lojas em seu portfólio, recebendo fluxo de 25 milhões de consumidores por ano. Assim, a estipulação de 10 anos na cláusula, além de estar distinta da recomendação da SG, causa certa estranheza dada a experiência e completa inserção econômica do shopping. Quanto à dimensão material da cláusula, inclui-se na vedação qualquer outra loja no mesmo ramo de atividade, sem qualquer limitação específica à marca da locatária, tornando o dispositivo, neste ponto, também mais abrangente que o recomendado pela SG. Por fim, verifica-se que a cláusula de raio do North Shopping Fortaleza extrapola a recomendação da SG nas 3 (três) dimensões: temporal, geográfica e material.

Esta abusividade durou por, pelo menos, 7 (sete) anos, desde a assinatura do contrato de locação entre a North e a Opção Jeans em 22.09.2009. Isto porque, apesar do término da relação locatícia entre North e Opção Jeans em 2013, ainda vigora a mesma cláusula de raio no atual Regimento Interno do North Shopping Fortaleza. 4. Análise da Proposta de TCC Em 13.06.2016, a Requerente apresentou sua proposta final de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), nos termos do art. 182, §4º, do Regimento Interno do CADE. Diante do pedido, passa-se à análise da proposta, de modo a verificar o atendimento aos requisitos legais para a celebração do TCC, bem como da sua conveniência e oportunidade para a Administração Pública. Destaca-se que, uma vez apresentada a proposta final pela Requerente, o plenário do CADE poderá aceitá-la ou rejeitá-la na íntegra, sendo, portanto, vedada a realização de contrapropostas, nos termos do art. 183, §1º do RICADE. Ressalta-se, igualmente, que os termos da proposta foram analisados levando-se em consideração as preocupações concorrenciais levantadas pela SG e pela ProCade, às quais a Requerente teve amplo acesso e oportunidade para se manifestar tanto nas reuniões realizadas em meu gabinete quanto nas manifestações por escrito. Conforme art. 85 da Lei n.º 12.529/2011, a proposta final de TCC deverá conter obrigatoriamente os seguintes elementos:

i) especificação das obrigações da Representada no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; ii) valor da multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; iii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Nos casos que envolvem cláusula de raio, a jurisprudência do CADE converge para uma adequação da cláusula à realidade do shopping em questão, sem prejuízo à concorrência. Nesse sentido, a proposta final de TCC deve constar com uma reformulação da cláusula de raio de maneira a adequá-la aos parâmetros admitidos pela jurisprudência do CADE. Em relação à adequação da cláusula de raio, o TCC prevê que: “Cláusula Terceira – Das Obrigações da Compromissária (...) 3.2 Cláusula de Raio: A COMPROMISSÁRIA se obriga a, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da homologação, reformular as Cláusulas 5.9, 5.9.1 e 5.10 da Escritura Declaratória de Normas Gerais Regedoras dos Módulos de Uso do North Shopping, para adequá-la aos parâmetros admitidos pela jurisprudência do Cade, nos seguintes termos:

“Item 5.9 - Os Locatários não poderão inaugurar outro estabelecimento (sede ou filial) dedicado ao mesmo ramo de atividade e mesma marca por eles exercida nos respectivos MUC dentro de um raio de 2.000 m (dois mil metros) contados do centro do terreno do SHOPPING CENTER, no prazo de 5 (cinco anos), contados da assinatura do contrato de locação com o SHOPPING CENTER, salvo autorização expressa da Administração”; “5.9.1 Os Locatários e as pessoas mencionadas no item anterior não poderão licenciar ou ceder a terceiros, instalados, ou que venham a se instalar, na área referida no item 5.9 acima, a qualquer título, marcas de sua titularidade e que sejam empregadas no ramo de atividades por eles exercida nos respectivos MUC durante o período de vigência nele mencionado, salvo autorização expressa da Administração”; “5.10. A proibição mencionada no item anterior se aplica também às empresas ou firmas das quais os Locatários, ou os controladores de seu capital, participam ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas controladores”; No que diz respeito ao valor a ser recolhido ao Fundo dos Direitos Difusos (FDD), o TCC prevê que: “Cláusula Terceira – Das Obrigações da Compromissária 3.1. Contribuição Pecuniária:

A COMPROMISSÁRIA se obriga a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”) contribuição pecuniária, a qual não tem natureza de multa, mas de contribuição voluntária com os projetos sociais geridos pelo FDD, no valor de R$ 462.305,22 (quatrocentos e sessenta e dois mil, trezentos e cinco reais e vinte e dois centavos), em parcela única, até 30 (trinta) dias depois da homologação”. O valor da contribuição foi fixado levando-se em conta: (i) o histórico de multas e alíquotas aplicadas pelo CADE em casos de condutas unilaterais, especialmente em casos de cláusula de raio; (ii) a aplicação de descontos inerentes à opção pela solução negociada e a economia de custos dela decorrente; (iii) a situação econômico financeira da Compromissária, devidamente declarada nos autos; e (iv) o momento processual de propositura do acordo. Essa contribuição pecuniária foi fixada conforme os elementos da tabela abaixo: Receita da North em 2014 atualizada pela Selic [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] Alíquota [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] Base de cálculo [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] Desconto TCC [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] Valor final: R$ 462.305,22 O cálculo da contribuição foi feito a partir do faturamento bruto líquido da Compromissária no exercício de 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Este valor, após a atualização da taxa SELIC, corresponde a [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE].

A alíquota foi fixada no percentual de [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] superando o valor que a North pleiteava incialmente, em razão dos desvios da cláusula de raio imposta pelo North Shopping Fortaleza e os potenciais efeitos anticompetitivos decorrentes da prática. Ressalta-se que os elementos aqui utilizados para aferição da alíquota atendem aos critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei n.º 12.529/2011. Em relação ao desconto, aplicou-se, por analogia, o desconto máximo para casos de TCC em condutas de cartel, quando apresentados nesta fase processual, visto que o caso já estava no Tribunal quando do seu requerimento, em momento anterior às manifestações da ProCade e do MPF. Considerou-se também, para tanto, a celeridade e a boa-fé da Requerente na busca de uma solução negociada. Por fim, o TCC dispõe sobre as penalidades por descumprimento total ou parcial por parte da Requerente, bem como a forma de comprovação do adimplemento destas obrigações. Tendo em vista que as obrigações assumidas endereçam as preocupações concorrenciais suscitadas na análise do Processo Administrativo n.º 08700.004938/2014-27, eventual descumprimento deverá observar as informações colhidas neste processo e em sua correspondente instrução. O TCC permanecerá em vigor até todas as obrigações da North sejam cumpridas, o que deverá ser informado pela Requerente ao CADE nos termos estabelecidos no próprio TCC.

Feitas estas considerações, entende-se que a proposta apresentada cumpre com os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo Tribunal do CADE. No que tange a questão da conveniência e oportunidade, a adoção de uma medida negociada que atenda às preocupações concorrenciais no mercado de shopping centers mostra-se como uma solução satisfatória, sobretudo em se tratando de uma conduta unilateral. 5. Dispositivo Por todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC é oportuna e conveniente, razão pela qual voto pela sua homologação. Em consequência, caso seja este o entendimento do Tribunal, o Processo Administrativo n.º 08700.004938/2014-27 ficará suspenso até o cumprimento das obrigações constantes no TCC. É o voto. Brasília, 22 de junho de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] O Processo n.º 0202390-60.2013.8.06.0001 se encontra concluso para sentença desde o dia 12.05.2016, como mostra o andamento processual junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. [2] COMPARATO, Fábio Konder. As Cláusulas de Não-Concorrência nos “Shopping Centers”. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, ano XXXIV, n.º 97, p. 23-28, jan./mar. 1995. [3] HALL, J. R.; STERN, G. M. “Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses”. International Council of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. Ver igualmente: ECKERT, A.; WEST, D. S.

“Radius Restrictions and the Similarity of Neighboring Shopping Centers”. University of Alberta, jan. 2006. [4] MEYERSON, A. Radius Restrictions in Shopping Center Leases. International Council of Shopping Centers, 2000, Law Conference. [5] Processo Administrativo n.º 08012.002841/2001-13, voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, julgado em 15.12.2004. [6] Processo Administrativo n.º 08012.006636/1997-43, voto do Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos, julgado em 04.09.2007. [7] Processo Administrativo n.º 08012.006636/1997-43, voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, julgado em 04.09.2007. [8] AZEVEDO, P. F. “Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira”. Escola de Economia de São Paulo/FGV, jul. 2010, p. 27. [9] Nota Técnica m.º 6/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, § 68 (n.º SEI 0173978).