Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003636/2016-01

:: SEI / CADE - 0227934 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.003636/2016-01 Requerentes: Legion Consumer Assets I LLC e União de Lojas Leader S.A. Advogados: Tiago Franco da Silva Gomes, Maria Eugênia Novis de Oliveira e outros. Despacho de avocação nº 10/2016/GAB2/CADE Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Rito ordinário. Aquisição da totalidade de ativos da União Lojas Leader S.A pela Legion Cosumer Assets I LLC. Aprovação sem restrições pela Superintendência-Geral. Despacho de Avocação para instrução complementar do caso. Fundamentos da avocação pautados em dúvidas quanto ao mercado relevante; possível pratica de gun jumping e ausência de prejuízo às Requerentes. Análise ampla da SG por cestas-padrão de produtos e por linhas de produtos. Definição tradicional de mercado relevante eficaz. Definição conservadora subsidiária. Provas para arguição de gun jumping que não demonstram a concretização prévia da operação, mas atos permitidos pelo CADE. Voto pela não homologação do despacho de avocação, para confirmar a decisão da SG, nos termos do artigo 131, inciso I do RICADE. Palavras-chave: Ato de concentração. Lei nº 12.529/11. Operação de aquisição de controle no mercado varejista. Despacho de Avocação.

VOTO VOGAL (VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO) OPERAÇÃO Em 11.05.2016, as Requerentes submeteram o Ato de Concentração em tela que versa sobre a aquisição, pela Legion Consumer Assets I LLC (“Legion”), da totalidade das ações representativas do capital social total e votante da União Lojas Leader (“ULL”). A estrutura societária das Requerentes antes e após a operação segue abaixo: Imagem 1 – Estrutura societária da Requerente antes e após a operação Fonte: Parecer da Superintendência-Geral (Documento Sei nº 0210595) DECISÃO DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL A Superintendência-Geral, por meio do Parecer nº 16/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (Documento Sei º0210595) de 14.06.2016, aprovou o ato de concentração sem restrições. Não foram verificados impactos concorrenciais nos mercados envolvidos. Foi analisada, também, eventual existência de gun jumping. De acordo com o entendimento da SG, o arcabouço probatório não comprovou a consumação antecipada da operação. DESPACHO DE AVOCAÇÃO Em 01.07.2016, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schimidt avocou o Ato de Concentração, por meio de Despacho Decisório nº 10/2016/GAB2/CADE (Documento Sei nº 0217393). A decisão teve por base dúvidas quanto à definição do mercado relevante e possível pratica de gun jumping. Quanto à definição de mercado relevante, afirmou não estar segura, tendo em conta que se inclui, em um mesmo mercado, “lojas de marca” e “lojas de departamento”, deixando de fora “supermercados”, do tipo Carrefour.

A definição utilizada pela SG para análise do caso ignoraria o tipo de consumidor das partes e haveria suposta jurisprudência divergente sobre o assunto, sendo importante verificar se não seria o caso de aplicá-la. Quanto à possível pratica de gun jumping, afirmou ser oportuno ao Cade esmiuçar mais esse ponto, esgotando sua análise nesse tocante, por meio do envio de ofícios, para só então ter certeza quanto a não consumação antecipada da operação ou mesmo, de sua efetiva ocorrência. Ao final, comenta que não acredita que uma instrução complementar implicaria em prejuízo às Partes ou mesmo para o mercado, uma vez que a análise da SG foi célere, tomando apenas 30 dos 240 dias previstos em lei para o trâmite dos atos de concentração nesta autarquia (conforme dispõe o § 2ª artigo 88 da Lei nº 12.529/11). CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DESPACHO DE AVOCAÇÃO O primeiro aspecto que destaco em relação à avocação é que esta não deve ser manejada quando não houver possibilidade de alteração do vetor de aprovação incondicional emitida pela Superintendência. A hermenêutica da Lei 12. 529/11, com lastros nos seus artigos 53 a 57, aponta que atos de concentração sem potencial lesivo à concorrência devem ser resolvidos de forma célere na Superintendência. O art 54, I, assevera que será proferida decisão terminativa nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência.

Mesmo as operações em que se exige uma instrução mais detida, não sendo apontados ao fim e ao cabo algum elemento de restrição, indica o art 57, I que será proferida pela SG decisão aprovando o ato. A SG é o próprio CADE deliberando, e repartição das atribuições é outorgada pela legislação para dar mais eficiência na adjudicação administrativa das operações. O Tribunal é chamado apenas quando exista a possibilidade real de alguma restrição. (art 57,II). Nesse contexto, a primeira premissa que extraio é de que a fundamentação da avocação deve guardar consonância com a potencialidade de restrição vislumbrada na operação. Sem pretensão de registrar de forma exaustiva situações de avocação, destaco que a fundamentação pode mudar de acordo com as características da operação e do mercado. Operações em que haja insuficiência de dados sobre o mercado e sobre a concentração, ou mesmo quando a SG não conseguir demonstrar de forma satisfatória a inexistência de prejuízos, a fundamentação mais abstrata seria admitida. Nos casos em que já há análises empreendidas pelo CADE, a fundamentação precisa ser mais robusta. Há de se apontar qual a fragilidade da análise, e de que forma o seu refazimento poderia gerar a restrição da operação. Veja que a própria SG deve indicar às partes na instrução situações em que incompletude de informações impede a deliberação (art 55), bem como quais são a diligências a serem efetivadas nas operações de cunho complexo (art 56).

Naturalmente, a fundamentação que se exige para avocar o processo, nos termos do art. 65, II, deve guardar sintonia com os dispositivos invocados, em homenagem à harmonia exigida para a condução dos casos na SG e Tribunal. No caso em tela, não vejo razões para manter o despacho de avocação. Conforme sobejamente demonstrado na manifestação do Conselheiro Alexandre, não há a suposta divergência jurisprudencial invocada no despacho, havendo ao contrário uma consolidada posição deste CADE sobre o mercado relevante. E foi esta a posição adotada pela SG em sua decisão. Ademais, destaco que a SG empreendeu um juízo subsidiário mais conservador, que espanca a eventual dúvida trazida na avocação, demonstrando suficiência e coerência na autorização da concentração. Ainda enfatizo que insegurança invocada no despacho não traz elementos concretos que suportem a necessidade de revisar a análise, já que nem mesmo se demonstra de que forma isso impactaria no vetor de aprovação da operação. O mesmo se diga em relação ao suposto gun jumping. Há sólida posição da SG que rejeita a sua existência, e os atos praticados pelas partes estão dentro do padrão permitido por orientações deste próprio órgão, por meio da publicação institucional do “Guia para análise da consumação prévia de atos de concentração econômica”[1].

O envio de ofícios em operação sem prejuízos à ordem econômica traz de volta os fantasmas da sepultada lei 8.884/94, e é contrário a toda à lógica que impulsionou as alterações legislativas marcada pela celeridade na análise dos atos de concentração. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto pela não homologação do despacho de avocação, com a consequente confirmação da decisão da Superintendência-Geral de aprovação do ato de concentração, conforme artigo 131, inciso I do RICADE. É o voto. Brasília, 27 de julho de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro [1] Guia para análise de consumação prévia de atos de concentração econômica. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-gun-jumping-versao-final-3.pdf