Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003636/2016-01

:: SEI / CADE - 0229245 - Voto :: Ato de Concentração: 08700.003636/2016-01 Requerentes: Legion Consumer Assets I LLC e União de Lojas Leader S.A. Advogados: Tiago Franco da Silva Gomes, Maria Eugênia Novis de Oliveira e outros. Considerações quanto ao meu Despacho Decisório n.º 10/2016, que tratou da Avocação do AC LLC e Leader No dia 01º de julho de 2016 requeri a avocação, por parte deste Tribunal, do AC no 08700.003636/2016-01 (“Legion e Leader”), por meio do Despacho Decisório no 10/2016/GAB2. Gostaria de fazer três comentários sobre referido despacho, o qual, vale dizer, é público (n.º SEI 0217393). O primeiro diz respeito aos procedimentos de avocação, o segundo se refere ao mérito da análise e o terceiro concerne o possível gun jumping. Antes, porém, vale fazer um breve histórico: i. Em 12 de abril de 2016, as partes formalizaram a operação por meio da celebração do Contrato de Compra e Venda de Ações e outras Avenças sob condição suspensiva; ii. Em 11 de maio de 2016, o CADE foi notificado do referido AC, apresentado já sob a forma de procedimento ordinário; iii. Em 17 de maio de 2016, o edital foi publicado por este Conselho; iv. Em 16 de junho de 2016, foi publicado no DOU despacho da SG aprovando o AC sem restrições, contabilizando um período de análise de 30 dias; v. Em 01º de julho de 2016, solicitei que o Tribunal avocasse este AC para a realização de análise complementar, em conformidade com o artigo 65, inciso. II, Lei no 12.529/11 e art. 122, inc.

II, do RICADE; e por fim, vi. Em 27 de julho de 2016, a avocação é apresentada em Plenário para ser homologada ou não. Feita esta introdução, para contextualizar meus argumentos, gostaria primeiramente de jogar luz sobre o instituto da avocação. Tal como disposto no art. 122, inciso II, do Regimento Interno do CADE, e no art. 65, inciso II da Lei n.º 12.529/11, “[n]o prazo de 15 (quinze) dias contados a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: [...] II. O Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento”. A avocação, assim, é um instrumento legal, criado pelo próprio conjunto normativo que rege a atuação deste Conselho e passível de ser usado em qualquer situação em que um dos Conselheiros deste Tribunal entenda ser necessária uma complementação, ou mesmo uma análise nova em relação àquela feita pela SG, independentemente de a opinião final do Conselheiro-Relator (e do Tribunal) permanecer a mesma da SG ou não. Este desenho institucional, portanto, foi elaborado para elucidar dúvidas, mitigar incertezas ou até para demonstrar divergência sobre qualquer aspecto do Parecer da SG por um membro do Conselho. Pode parecer razoável para alguns que não se deve avocar um caso quando não se espera que a decisão exarada pela SG se modifique.

Data máxima vênia, discordo desta interpretação por duas razões. A primeira, e mais óbvia, é que, no curto período de tempo que se tem para avocar um caso, esta conclusão de mérito é impossível de ser feita com a devida responsabilidade que se requer. A possibilidade da opinião da SG ser mantida pelo Tribunal sempre existirá e se for esta a situação, a ratificação pelo Tribunal corrobora com mais veemência a jurisprudência do CADE. Vale inclusive dizer que a dúvida é um sentimento intelectual pertinente a todos os indivíduos que pautam seus juízos por padrões científicos e não por conveniência ou comodismo. A segunda razão refere-se ao fato de que – ainda que a decisão final da SG seja mantida – a jurisprudência das questões de mérito (exemplo: definição de mercado relevante) pode ser modificada quando da reanálise, o que é um fato de extrema relevância. Além disso, a avocação no âmbito da Lei 12.529/2011 nada mais é senão uma transferência – temporária e justificada – do exercício de uma competência de um órgão a outro. Em face do princípio do colegiado, entre dois órgãos com o mesmo grau hierárquico, há de prevalecer o juízo daquele que puder expressar uma maior pluralidade de opiniões e de conciliar a máxima participação social nas decisões de Estado. Por isso o Tribunal da Concorrência funciona neste CADE como instância de confirmação e de revisão de alguns dos juízos propostos pela SG.

Vale ainda recordar que o processo administrativo de análise de atos de concentração é um ato administrativo composto. Nele intervém a vontade da SG e somente se perfaz com a concordância do Tribunal, seja ela tácita, como ocorre na imensa maioria dos casos, seja ela expressa, que é o caso da avocação. A avocação, portanto, apenas torna visível e concretiza a competência do Tribunal da Concorrência para apreciar todos os atos de concentração que o Plenário, discricionariamente, entender seja conveniente no atendimento do interesse público a ele incumbido. Igualmente, o uso do referido instrumento dentro do prazo legal previsto em lei para a análise de atos de concentração por esta Autarquia jamais pode ser visto como retrocesso, pois aquele se constitui em verdadeira preservação do desenho institucional, resguardado inclusive pela possibilidade de não-homologação por parte do Plenário do pedido de avocação. Logo, não há retrocessos na decisão eventual deste Tribunal pela avocação de atos de concentração. Era assim em 2012, é assim hoje e deverá permanecer desta forma no futuro. Há sim o pleno exercício da competência legal deste órgão do CADE. Retrocesso haveria se renunciássemos antecipadamente às nossas prerrogativas. Retrocesso máximo seria, ainda, fazê-lo em detrimento da proteção à concorrência e, em última instância, dos cidadãos brasileiros, dos consumidores finais, sob o pretexto de uma alegada celeridade que, na verdade, parece pressa injustificada.

Vale observar que essa possibilidade legal, e a preocupação com o bem-estar do consumidor final, jamais podem ser interpretadas por parte de qualquer agente econômico, em particular por parte deste Conselho, como uma atitude intervencionista ruim do Estado na economia. Tal interpretação nega a clara intenção do legislador de evitar o excessivo poder monocrático do Superintendente Geral, traduz-se em confusão técnica e não entendimento sobre o papel de um órgão antitruste na economia e pode soar ofensivo até mesmo em relação a membros do Conselho que, assim como eu, partilham de uma visão mais liberal da economia. A intervenção que fazemos aqui – tal qual está devidamente explicada em texto de minha autoria com Elizabeth Farina e Claudio Considera em Propostas para o Governo 2015/2018, de Fabio Giambiagi e Claudio Porto, capítulo 20 – é extremamente benéfica, pois desconcentra mercados e tem papel dissuasório e educativo contra condutas anticompetitivas. Neste sentido, o desempenho ativo e cuidadoso da missão do mandato de Conselheiro, qual seja, a de diligentemente tutelar a política de defesa da concorrência, disposta pela Constituição, decerto favorece uma interpretação vulgar e superficial quanto a um suposto caráter intervencionista dos agentes políticos incumbidos dessa política. É suficiente um pouco de reflexão, no entanto, para concluir que atitudes proativas de membros deste Conselho não podem e não devem ser tachadas de intervencionistas.

Não se deve confundir estado policial com estado no exercício legítimo de poder de polícia, nem confundir estado intervencionista ou órgão estatal intervencionista, como já se teve no Brasil, com órgão antitruste no exercício de intervenções pontuais e estritamente necessárias, para a correção de falhas de mercado e prevenção e repressão de abuso de poder econômico. O ato de pedir que se autorize a avocação de um processo aprovado pela SG, desta forma, não equivale a intervir, pois sequer este seria o momento processual para adiantar o juízo de mérito a respeito do processo avocado. Este seria o momento de resguardar as prerrogativas dos membros deste Tribunal, permitindo que a sociedade brasileira possa ter uma segunda opinião, e ressalte-se, não necessariamente divergente, acerca de um negócio privado com repercussões no interesse público, vale dizer, com possíveis repercussões no ambiente concorrencial. Pois é disso que se trata, quando digo que temos que defender as nossas prerrogativas, temos que fazê-lo não por nós, Conselheiros individualmente, senão que temos que fazê-lo no cumprimento de um dever que nos foi confiado, a defesa da concorrência como interesse público e, em razão mesmo desse caráter público, indisponível. Não se deve, portanto, coibir qualquer Conselheiro de fazer uma avocação, quando este a considerar pertinente. Se o Conselho assim não entender relevante, que não a homologue.

Tolher aquela prerrogativa, porém, é um ato autoritário e deve ser, consequentemente, completamente repudiado e afastado das regras gerais do CADE. Aliás, vale lembrar que, avocar um caso tem um paralelo perfeito com o pedido de vistas. Em nenhuma das situações, no entanto, o Conselheiro que fez tal solicitação tem como pano de fundo uma dúvida técnica com relação à SG (no caso de avocação) ou referente ao Conselheiro-Relator (seja no caso de vistas). Isto porque – enfatizo mais uma vez – a dúvida intelectual e genuína sobre o mérito do caso é o verdadeiro motor de ambas as atitudes e não uma dúvida sobre a capacidade técnica da SG ou de um colega do Conselho. Seria imaturidade institucional, vale dizer, pensar desta forma. Um retrocesso. Além disso, enfatizo que é incontestável a capacidade profissional e apuro metodológico do corpo técnico da SG. Isso, porém, não basta a ponto de tornar desnecessária uma participação mais próxima e mais intensa dos Conselheiros que compõem esse Tribunal da Concorrência. Reitero, assim, que um pedido de avocação não implica, em hipótese alguma, desmerecimento do trabalho realizado pela SG. A possibilidade da avocação, por sua vez, é uma forma de que a SG saiba que o Conselho está atento às suas análises e as ratifica em mais de 90% dos casos, ainda que tacitamente. O sistema apresenta, portanto, grande êxito.

Neste sentido, a SG e o Tribunal do CADE dispõem de um mesmo status institucional e a ambos foi atribuída, concorrentemente, a competência de aprovar atos de concentração. É por mera economia processual que o legislador facultou que a aprovação e encerramento dos processos que tratam de atos de concentração se interrompesse com um despacho da SG. Essa competência, porém, é também deste Tribunal da Concorrência, que deve exercer no que lhe cabe a função constitucional de contrapeso à decisão monocrática da SG. O próprio formato colegiado já indica esse dever, essa necessidade de que a defesa da livre concorrência seja tutelada de maneira plural e democrática. O caráter humano, de proximidade entre os técnicos da SG e os do Tribunal, não pode resultar, por sua vez, no constrangimento de se avocar um caso por um membro do Tribunal e no consequente enfraquecimento do desenho institucional recém-criado. Seria um erro se isso ocorresse, podendo resultar em que daqui a 10 anos este desenho tenha novamente que ser revisto, por não ter dado certo. Esse sim seria o verdadeiro retrocesso institucional, o que, certamente, é indesejável sob todos os ângulos. A fim de ilustrar ainda mais meus argumentos, colaciono abaixo parte do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani Luiz, no âmbito do Ato de Concentração n.º 08700.004957/2013-72, levado a Plenário na 36ª SOJ, em 22/01/2014, que contava com o quórum composto - junto ao já mencionado Conselheiro Octaviani -, pelos Srs.

Conselheiros Ricardo Ruiz, Eduardo Pontual, Ana Frazão, Márcio de Oliveira e Gilvandro Araújo, este último impedido, além do Presidente Vinícius Marques de Carvalho. O caso foi distribuído a ele por conta de um pedido de avocação feito pelo Conselheiro Pontual. Em seu voto, o Conselheiro Octaviani já ratifica (ou antecipa, já que ele o proferiu alguns anos atrás) praticamente todos os argumentos que trago aqui hoje para a homologação do meu despacho de avocação, como exposto abaixo: No que se refere aos procedimentos com relação à avocação, gostaria de registrar que interpreto o artigo 131 do RICADE de forma distinta do entendimento que foi adotado por este Conselho, data máxima vênia. O artigo 131 do RICADE, dispõe que: Art. 131. O Conselheiro que proferir despacho de avocação ficará prevento para submeter a questão ao Plenário do Tribunal, que poderá: (Redação dada pela Resolução nº 08, de 1º de outubro de 2014) I – confirmar a decisão da Superintendência-Geral de aprovação do ato de concentração, ficando sem efeito o procedimento do art. 126, inciso III, ou; (Redação dada pela Resolução nº 08, de 1º de outubro de 2014) II – manter o despacho de avocação, podendo determinar, se for o caso, a realização de instrução complementar. (Redação dada pela Resolução nº 08, de 1º de outubro de 2014) [grifos meus]. Texto quase idêntico é o do art.

65 da Lei 12.529/11, o qual aponta que, após a possibilidade de avocação do caso pelo Tribunal, fica “prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação”. Advém da leitura literal dos textos acima transcritos, pois, demasiada clareza, ao meu ver, quanto aos passos que devem ser tomados em um procedimento de avocação, inclusive a ordem em que aqueles devem ser realizados. Minha interpretação dos procedimentos de avocação em sequência lógica e em consonância com a Lei n.º 12.529/11 e o RICADE é a seguinte: i. Se um Conselheiro optar por avocar um ato de concentração esse precisa elaborar um pedido de avocação, por meio de despacho decisório de Conselheiro do Tribunal do CADE (art. 65, II e §2º, lei 12.529/11, e 122, II, RICADE). Dado o curto espaço de tempo para avocar, este despacho deve ter fundamento mínimo para justificar a dúvida, sem a necessidade de conter análise de mérito (que será o passo a seguir, se o Tribunal homologar); ii. O ato de concentração deve ser distribuído, por prevenção, ao Conselheiro que encaminhou a provocação (art. 65, II, lei 12.529/11, e 131, RICADE), até a data do Plenário seguinte, quando o despacho será homologado ou não. Esse Conselheiro será a pessoa responsável, portanto, pelo caso durante esse período, e a quem as Partes envolvidas deverão se dirigir para peticionar e resolver questões atinentes ao processo; iii.

Esse Conselheiro deve submeter o despacho decisório de avocação ao Plenário do Tribunal na sessão de julgamento imediatamente subsequente à sua prolação (art. 122, §4º, RICADE); iv. Em caso de não-homologação, daquele despacho e confirmação da decisão da SG, fica sem efeito o procedimento do art. 126, inciso III, o qual determina que o processo seja distribuído a um Conselheiro-Relator em até 48 horas do recebimento do processo administrativo para análise de ato de concentração avocado pelo Tribunal. Por quê? Claramente, como o pedido não foi homologado, o caso não foi avocado pelo Tribunal e a decisão da SG foi confirmada. Com isso, não haveria então que se falar em distribuição a um Conselheiro-Relator (art. 126, inciso III, e art. 131, inciso I, RICADE); v. Em caso de homologação do despacho decisório de avocação, determinar-se-ia, a distribuição do AC a um Conselheiro-Relator para que este realizasse ou não instrução complementar, de acordo com seu melhor julgamento (art. 126, III, e 131, II, RICADE). Meu entendimento para a avocação, assim, está devidamente fundamentado em vários dispositivos da Lei n.º 12.529/11 e do Regimento Interno do CADE, e também na ausência de qualquer dispositivo nos textos anteriormente referidos que impliquem interpretação contrária àquela obtida após leitura detida do texto legal examinado em sua integralidade. Peço licença, então, para discordar da interpretação dada pelo Presidente interino, Dr.

Marcio Oliveira Junior, e pelo Procurador-Chefe, Dr. Victor Rufino, quanto a todo o procedimento de avocação ocorrido neste caso. Não só porque o Tribunal deveria ter homologado meu despacho decisório de avocação antes de tê-lo distribuído, mas, em especial, por ter deixado o Conselheiro-Relator proferir o seu voto na sessão do dia 27/07/2016 sem antes ter homologado o pedido, que ao final, nem foi homologado! Ou seja, fragilizando o conturbado processo que distribuiu sem ter homologado, o Conselheiro-Relator proferiu um voto extenso e inadequado (se a intenção era decidir sobre a homologação do despacho de avocação), tendo o Tribunal subsequentemente não homologado dito despacho decisório. O procedimento, desta forma, ao meu ver, foi completamente alterado, o que traz sérias preocupações quanto às interpretações sistemáticas da Lei e do RICADE, feitas caso-a-caso . Em suma, apesar de toda a disciplina legal ir no sentido contrário, em 11 de julho de 2016, foi feita distribuição deste AC ao Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro, que, hoje, manifesta-se, em um mesmo voto, quanto à homologação da avocação e quanto ao seu mérito, duas fases processuais completamente diferentes. A sua análise de mérito neste momento processual, assim, é extemporânea. As opções são apenas duas: não homologar o despacho e consequentemente não proferir juízo de mérito; ou homologar o despacho e aí então se manifestar quanto ao mérito deste ato de concentração.

Foi escolhida uma opção híbrida (lembrando que o Conselho não foi consultado se assim era o entendimento de todos) entre as duas que, ao meu ver, como disse anteriormente, pode causar sérios danos ao alcance do que se pode interpretar do conjunto normalitivo que rege o CADE. Argumentos pertinentes podem existir para advogar que a distribuição ocorresse antes da homologação (o fator “tempo de análise de AC” é talvez o mais importante destes), mas o fato é que uma Lei e um Regimento Interno existem para serem seguidos, por todos, e que não permitem que seus textos fiquem à mercê das mais diversas interpretações possíveis, a critério de quem as aplica. “Não é dado ao intérprete dispor do que não é seu”[1]. Gostaria, assim, de deixar registrado que não caberia uma interpretação sistemática da norma, uma vez que seu sentido é literal e claro, sob risco de se deturpar um comando legal expresso. Apenas para reiterar minha posição, ao observar como outras avocações (que não a de Ato de Concentração) são determinadas pelo RICADE e pela Lei n.º 12.529/11, constatei também que no caso de avocação de inquérito administrativo arquivado pela SG, por exemplo, faz-se o sorteio de um Conselheiro-Relator somente após a decisão do Tribunal quanto àquele referido incidente processual (como coloca o art. 145, §2º, III, do RICADE). Nesse sentido, todos os atos deste Gabinete foram feitos em consonância com a literalidade do procedimento de avocação delimitado pelos arts.

122, 126, 131 e 132 do Regimento Interno, e ainda pelo art. 65 da Lei n.º 12.529/2011. Por isso elaborei um despacho sucinto, que introduziu pontualmente os motivos que fundamentavam a avocação, sem qualquer necessidade ou dever legal de elaborar uma completa análise de mérito naquele momento processual, uma vez que isso deveria ter sido feito – por parte de todos os Conselheiros – somente quando do julgamento do mérito da operação, após uma possível homologação da avocação, e sua consequente distribuição ao Conselheiro Relator. Por fim, não resta qualquer dúvida de que o despacho foi, sim, devidamente fundamentado no contexto da avocação. Ouso dizer que expliquei minhas convicções de maneira ainda mais pormenorizada do que os últimos despachos de avocação feitos por brilhantes Conselheiros que me antecederam nesta Casa. Não digo, com isso, que aqueles foram mal fundamentados, pelo contrário, ressalto que três linhas de motivação foram suficientes para eles exporem os motivos pelos quais entendiam ser necessária a avocação do caso pelo Tribunal[2].

Ainda, levantou-se neste Plenário a hipótese de que a motivação que lhe deu corpo não tenha correspondido ao interesse público, que as dúvidas trazidas pelo despacho de avocação teriam sido suscitadas por petição de interessados no processo, e que, por isso, haveria um descompasso insanável entre motivação e finalidade, no limite, que o pedido vinha desprovido de qualquer motivação, pois não haveria precedentes no sentido por mim apontado, de modo a induzir nulidade ao próprio ato administrativo materializado no despacho, qual seja, o próprio pedido de avocação. Em primeiro lugar, minhas dúvidas a respeito da definição do mercado relevante no referido ato de concentração surgiram da atividade solitária de leitura, reflexão e aplicação do meu conhecimento de ciência econômica, bem como do meu conhecimento da jurisprudência do CADE a esse respeito. Logo, se dúvidas surgiram em minha consciência a respeito do acerto na definição desse mercado relevante, isso se deu única e exclusivamente em virtude da minha atividade como Conselheira deste Tribunal, em razão de um dever de ofício, para ser bastante clara, e não em razão de interesses outros quais quer que sejam os que tenham passado pela mente de quem levantou consideração tão inadequada e desrespeitosa em relação a uma colega.

Cumpre dizer, ainda, que a jurisprudência na qual se baseia o meu pedido de avocação, aquela para empresas de varejo analisadas a partir da definição de uma cesta-padrão específica ao nicho de atuação das Requerentes (citando como exemplo o precedente “Máquina de Vendas”), não só existe como vem sendo usada por este Conselho. Destaca-se, pois, que nem eu, nem qualquer outro Conselheiro aqui é ingênuo ou despreparado, a ponto de ser usado estrategicamente para atender a interesses exclusivamente privados. Prezo, aqui, pela ordem econômica, pela função social da propriedade – e da empresa, neste caso – e, sobretudo, pelo bem-estar do consumidor final. Em segundo lugar, esclareço aos que desconfiam da participação dos cidadãos e das empresas nas decisões de Estado que o direito de petição é constitucionalmente assegurado. Seu exercício é pleno e incondicionado e, muito embora possa ser objeto de abuso, como, de resto é possível ocorrer com qualquer outro direito, devemos presumir a boa-fé seja do administrado que peticiona, seja do administrador ou autoridade que recebe o pedido, pois do contrário, no império da desconfiança de todos contra todos, é aí mesmo que os direitos são negados e as decisões tomadas são as piores possíveis. No mais, as razões pelas quais requeri a avocação serão novamente ilustradas a seguir.

Feitas essas relevantes considerações iniciais quanto ao procedimento de avocação, passo a esclarecer ao Conselho, mais uma vez, além das exposições em reuniões internas, por que entendo ser oportuno e conveniente homologar esta avocação. No tocante ao mérito, entendo que há uma farta e sedimentada jurisprudência sobre como considerar o mercado relevante no caso da venda ao varejo multiproduto de lojas de departamento, como é o caso deste Ato de Concentração. Há diversos casos anteriores à Lei n.º 12.529/11. Dentre os vários Atos de Concentração nesse mercado, cito ao menos 11 (4 aprovados pela SG e 7 pelo Tribunal): 1 Casa & Vídeo e Via Varejo – 2014 Eduardo Frade 08700.005930/2014-88 2 Lojas Insinuante e Ricardo Eletro – 2012 Carlos Ragazzo 08012.004168/2010-47 3 Centro Norte e Lojas Gabryella – 2012 Elvino Mendonça 08700.003987/2012-81 4 Cyberlar e Industria Ltda. E Lojas Colombo - 2013 Eduardo Frade 08700.009587/2012-89 5 Globex Utilidades S.A. e Casas Bahia – 2013 Marcos P. Veríssimo 08012.004857/2009-18 6 Cia Brasileira de Distribuição e Casas Bahia – 2013 Marcos P. Veríssimo 08012.010473/2009-34 7 Edu Garcia Comércio Ltda. e Casas Bahia – 2010 Olavo Chinaglia 08012.004654/2009-21 8 B.F. Utilidades Domésticas e Markoeletro Comércio de Eletrodomésticos Ltda. – 2010 Cesar Mattos 08012.006718/2009-29 9 Magazine Luiza S.A. e Via Varejo S.A.

– 2014 Diogo Andrade 08700.005931/2014-22 10 Via Varejo e Novo Mundo Móveis e Utilidades – 2014 Diogo Andrade 08700.007711/2014-33 11 Magazine Luiza e BF Par Utilidades - 2013 Eduardo Frade 08012.006107/2011-03 Diante dessa farta e solidificada jurisprudência, consequentemente, achei intrigante considerar lojas relativas à classe AA (como SpicY e Ri Happy por exemplo) como concorrentes de lojas referentes a um público com renda bem mais moderada, como é o caso das Lojas Americanas, da Casa & Vídeo e da Leader. Ao meu ver são nichos de mercado distintos, como mostram inúmeros precedentes do CADE, alguns mencionados acima. De fato, é razoável constatar que “lojas de pequeno porte, especializadas em apenas um tipo de produto, não seriam competidoras diretas do mercado relevante de lojas de departamento ou multiproduto, em especial quando o foco é um nicho de alta renda” (como LA, Leader, Renner, Casa e Vídeo, Casas Bahia, etc.). Aprovar este Ato de Concentração com a referida definição de mercado relevante, portanto, parece destoar da jurisprudência sedimentada há bastante tempo, dando margem a uma possível interpretação de que o CADE possui novo entendimento sobre análises deste tipo de mercado. Eu particularmente não tenho qualquer problema de ir de encontro à jurisprudência, desde que haja de fato uma convicção clara no sentido dessa mudança.

De acordo com o Parecer da SG, este ponto, para mim, não restou claro, e entendo ser pertinente uma reanálise do mercado relevante, para ratificar ou não o entendimento da SG. Veja que não estou discordando a priori, mas considero o caso intrigante e exponho a dúvida. Gostaria de registrar, assim, que acompanho a jurisprudência do CADE/SEAE, usada reiteradamente até então, ainda que julgue pertinente uma reavaliação mais cautelosa da realizada pela SG. Obviamente, também respeitarei novo entendimento desse Tribunal com relação ao mercado relevante, se for esse o caso. Se o referido Ato de Concentração tivesse sido distribuído para mim, por exemplo, isto é, caso fosse a Conselheira-Relatora, eu reavaliaria a questão, ainda que ao final da análise completa “custo-benefício”, de acordo com o Guia H, o Ato de Concentração pudesse vir a ser aprovado sem restrições, tal qual foi a recomendação da SG. Diante da situação periclitante pela qual a Leader está passando e dado que talvez fosse o caso de redefinir o mercado geográfico (de município para bairro ou por regiões menores), é possível que, seguindo a jurisprudência de mercado relevante, o mesmo resultado da SG fosse alcançado por outra via. Volto a repetir que, mesmo que a conclusão possa ser a mesma que a da SG, este não pode ser argumento para afirmar que um pedido de avocação não possa ser feito. É, inclusive, um erro lógico, pois só se chega ao resultado final, após passar pelas etapas de análise de mérito.

Em suma, apresentei dúvidas consistentes quanto a algumas das conclusões a que chegou a SG em seu parecer, que deveriam, ao meu ver, ser dirimidas por meio de realização de instrução complementar. Ao possuir opinião divergente daquela da SG, vale repetir, não quis dizer em hipótese alguma que haja dúvida quanto à capacidade técnica desta nobre Superintendência. Apenas quis dizer que fiquei com dúvida, e até divergência, acerca do modo como foi determinado o mercado relevante. Apenas isso. No que concerne ao gun jumping, por sua vez, mesmo considerando a análise feita pela SG, que foi baseada em informações entregues pelas requerentes, e tendo como parâmetros de análise aqueles descritos no Guia de gun jumping do CADE, entendo que seria adequado – até para resguardar esta Autarquia - que fossem encaminhados ofícios a terceiros, em especial a fornecedores e a clientes. Pelo item IV.2 (da denúncia de possível violação do artigo 88, parágrafos 3º e 4º da Lei no 12.529/11) do Parecer da SG, é possível observar que a Superintendência endereçou a possibilidade de gun jumping e entendeu que não havia indícios suficientes para comprovar a consumação prematura da operação. Este entendimento ocorreu, no entanto, somente com as informações trazidas aos autos pelas Requerentes. E se a SG tivesse “ouvido” outros agentes do mercado? Cabe questionar se seu parecer poderia ser diferente?

Como isto não foi feito e como há prazo legal para uma análise mais cuidadosa sobre um Ato de Concentração ordinário, como é o caso (uma vez que decorreram cerca de 60 dias, dos 240 possíveis), creio que o CADE se beneficiaria em, ao menos, obter as informações que terceiros interessados possam acrescentar. Estes poderiam trazer informações novas e relevantes que não foram entregues pelas Requerentes, seja para refutar o que estas disseram, seja para corroborar seus argumentos. Não há uma presunção ex ante de que houve de fato gun jumping, mas uma dúvida genuína, um questionamento quanto à possibilidade de ter ocorrido, e o fato de que as Requerentes não apresentaram outras informações, necessárias para a conclusão da análise, e que poderiam ter sido analisadas com mais detalhe. Reitero que não há que se falar em “risco grave” na “demora” que geraria a avocação quando se trata, principalmente, de um processo que foi brilhantemente concluído pela SG em apenas trinta dias. Nesse ponto, especificamente, foi levantado que haveria risco grave de a “demora” na análise pelo CADE resultar na falência da ULL, e que há um contrassenso no despacho quando afirmo que a avocação não prejudicaria as Requerentes.

Ora, parece-me ter havido uma confusão nesse sentido, pois concordo em número e grau que o CADE pode ter uma atuação muito relevante no sentido de “impedir” a falência de algumas empresas no mercado, ao levar a saúde financeira das Requerentes em consideração quando da análise de um ato de concentração. Entendo, no entanto, que esta discussão foge dos pontos hoje em debate. Além de eu inclusive concordar com o que foi dito sobre tal relevância das condições financeiras das empresas para a análise do CADE em atos de concentração, as Requerentes deste AC sequer encontram-se em situação pré-falimentar ou comprovaram estar a caminho de uma. O mero descontentamento das Partes quanto à possibilidade de uma análise complementar do caso, que resulte em um período total de análise superior a trinta dias por parte deste Tribunal, não representa indício algum de prejuízo às partes ou de efetiva “demora”, tendo em vista o já supramencionado prazo legal estipulado para análise de ACs. Explicito o entendimento já exarado pelo Conselheiro Alessandro Octaviani no AC n. 08700.004957/2013-72, de que “não há ‘direito adquirido do administrado à decisão da SG’ antes de decorridos os quinze dias da publicação da referida decisão. In casu, antes de finalizado o prazo previsto no art. 65, houve suspensão deste por meio do pedido de avocação do Tribunal mediante o Conselheiro Eduardo Pontual, o que afasta o suposto direito do Administrado à decisão proferida pela Superintendência” (fls. 485-486).

Por todo o exposto, considero que seria prudente que o CADE esgotasse suas análises sobre este tema, para ter certeza quanto à não consumação antecipada da operação. Em outras palavras, seria conveniente e oportuno que o CADE se resguarde (ao resguardar os interesses da sociedade), certificando-se de que não há de fato qualquer outra evidência ou prova a ser considerada sobre o tema gun jumping. Vale inclusive lembrar que seria possível a abertura de um Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC). De acordo com a Resolução n.º 13, de 23/06/2015, artigo 1o, inciso I e artigo 6o, “o Conselheiro Relator (no caso, o Conselheiro Alexandre Cordeiro, já que o caso foi distribuído antes da homologação do despacho de avocação) pode instaurar e instruir um APAC – ou determinar que a SG o instrua – para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o artigo 88, par. 3o da Lei 12.529, de 2011”. Portanto, caso o Conselho homologue o despacho decisório ora em análise, ainda que o Conselheiro-Relator no dia de hoje esteja convicto de que o mercado relevante seja distinto daquele da jurisprudência, minha sugestão, com todo respeito, é de que fosse aberto um APAC. Esses são os motivos pelos quais voto pela homologação do Despacho Decisório no 10/2016/GAB02/CADE, Sr. Presidente. Obrigada pela atenção. Brasília, 27 de julho de 2016.

[assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] AC n.º 08700.004957/2013-72, Voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, fl. 496. [2] O Conselheiro Eduardo Pontual, no âmbito do AC n.º 08700.004957/2013-72, fundamentou o seguinte: “A discussão acerca do conhecimento, ou não, de licenciamentos de uso de tecnologia não é questão trivial, merecendo debate aprofundado por parte deste Conselho. Tais pontos já começaram a ser enfrentados no âmbito dos Atos de Concentração n.º 08700.003937/2012-01, 08012.002870/2012-38, 08012.006706/2012-08 e 08700.003898/2012-34, os quais estão pendentes de julgamento pelo tribunal deste Conselho em razão do pedido de vista feita por este Gabinete.” O então Presidente do CADE Vinícius Marques de Carvalho, no AC n.º 08700.006336/2013-23, motivou seu pedido de avocação com trecho idêntico àquele colacionado pelo Conselheiro Pontual e transcrito aqui. E por último, atenta-se também à motivação da avocação encaminhada pelo Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, no AC n.º 08700.011105/2012-51, que argumentou que “Como Conselheiro-Relator do Ato de Concentração n.º 08012.003886/2011-87, que também trata de operação no setor de educação superior, identifiquei pontos que não foram observados pela Superintendência-Geral, principalmente em relação a (i) participações cruzadas de dirigentes e (ii) orientação concorrencial central e unificada”.