Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema de Direção e Suspensão de Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0359040 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 58/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02 (Autos Restritos nº 08700.003736/2015-49) Representante: Cade ex officio. Representados: JTEKT Corporation, JTEKT Automotiva Brasil Ltda., NSK Brasil Ltda., NSK Europe Ltd., NSK Ltd., Showa Corporation, Showa do Brasil Ltda., TRW Automotive Ltda. e Yamada Manufacturing Co., Ltd., Adalberto Penachio, Franck Keiffer, Hirokazu Koguchi, Issei Murata, Kazutaka Motoda, Keisuke Takagawa, Kouta Iwanaga, Masanao Imori, Shigeyuki Suzuki, Tetsuo Hirai e Wilson Rocha Filho Advogados: André Cutait de Arruda Sampaio, André Marques Gilberto, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, Francisco Ribeiro Todorov, Joana Temudo Cianfarani, Luciana dos Santos Martorano, Paula Beeby Monteiro de Barros Bellotti, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Renata Vieira Lins Arcoverde, Rodrigo Orlandini e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Supostas condutas anticompetitivas nos mercados nacional e internacional (com efeitos no Brasil) de sistemas de direção assistida elétrica (EPS). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 24.03.2016, por intermédio do Despacho do Superintendente-Geral nº 04/2016 (nº SEI 0178761), publicado no Diário Oficial da União de 28.03.2016, que acolheu como motivação a Nota Técnica nº SEI 0173352, em face dos indícios de ocorrência de condutas passíveis de enquadramento, em tese, nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Nos termos do art. 70, caput e parágrafos, da Lei 12.529/11, e do art. 187, caput e incisos, do Regimento Interno do Cade[1], todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo e, decorrido o prazo legal, e apresentaram defesas conforme identificado na tabela abaixo. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] É o sucinto relatório. II. ANÁLISE O momento processual exige, portanto, que o feito seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca de sua legalidade e formalidade, garantindo, assim, que o processo administrativo possa prosseguir regularmente. Sendo assim, a SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados (tópico II.1) e os pedidos de provas formulados em suas respectivas peças de defesa (tópico II.2). II.1.

DAS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO ALEGADAS NAS DEFESAS No presente tópico são analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno. Tabela 2: Preliminares e Prejudiciais de Mérito Preliminares Tópico Representados Ausência de Jurisdição do Cade para Investigar a Conduta II.1.1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Ilegitimidade Passiva das Subsidiárias Brasileiras II.1.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Inidoneidade das Evidências para Justificar a Instauração do Processo Administrativo (Falta de Justa Causa) II.1.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Cerceamento de Defesa por Ausência de Individualização da Conduta II.1.4 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Ilicitude do Desmembramento do Processo Administrativo II.1.5 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Necessidade de Cisão do Processo Administrativo II.1.6 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Prescrição da Pretensão Punitiva (Art. 46 da Lei 12.529/2011) II.1.7 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. II.1.1.

Da Suposta Ausência de Jurisdição do Cade para Investigar a Conduta Em sua defesa conjunta, as Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam a ausência de jurisdição do Cade para investigar a conduta, ante a ausência de nexo de causalidade entre as condutas investigadas e eventuais efeitos no território brasileiro, ainda que potenciais. Segundo as Representadas, o grupo [ACESSO RESTRITO] não comercializou sistemas de direção EPS no território nacional durante o período da conduta, e que referidos produtos não serviram de insumo para produtos finais exportados para o Brasil. Além disso, não existiriam nos autos evidências do escopo mundial do suposto cartel, nem de que o Brasil teria sido alvo explícito do mesmo. No mesmo diapasão, a Representada [ACESSO RESTRITO] alega ausência de indícios de que participou de um suposto cartel internacional ou de qualquer prática ilícita que poderia ter produzido efeitos no Brasil, admitindo, contudo, que está sendo investigada nos Estados Unidos da América por conduta anticompetitiva. [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, as Representadas em tela alegam que o Cade carece de jurisdição para investigar a conduta, pois as evidências constantes dos autos não indicariam que o Brasil tenha sido objeto das discussões entre concorrentes e/ou não comprovariam a existência de conluio que pudesse ter afetado o mercado brasileiro.

Preambularmente, a fim de analisar a plausibilidade das duas preliminares em comento aventadas pelos Representados, cabe verificar o que dispõe o art. 2º da Lei 12.529/11 (correspondente ao art. 2º da Lei 8.884/84), in verbis: Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Conforme se depreende da leitura do supracitado dispositivo, os atos que tenham efeitos reais ou que nele possam produzir efeitos, independentemente do local onde a prática tenha ocorrido, estão sujeitos à jurisdição da autoridade brasileira. Com isso, a mera potencialidade de produção de efeitos concorrenciais no território brasileiro atrai a aplicação da Lei de Defesa da Concorrência nacional e a consequente competência dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC. Trata-se da consagração no direito pátrio da assim chamada “teoria dos efeitos” (effects doctrine)[2], segundo a qual basta, para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência Brasileira, a existência de efeitos deletérios à concorrência, efetivos ou meramente potenciais.

Logo, no que se refere ao presente caso, a existência de indícios de infração à ordem econômica enseja a apuração dos fatos, a fim de atender ao desiderato da Lei Antitruste, bastando a potencialidade dos atos praticados de produzir efeitos anticompetitivos no Brasil, mesmo que estes não tenham sido alcançados[3]. No caso ora analisado, e conforme adequadamente explicitado na nota de instauração do processo, existem elementos de prova suficientemente robustos para constituir indícios de infração à ordem econômica, justificando, destarte, a jurisdição – e a consequente competência – do SBDC para a sua apuração[4]. Nesse sentido, conforme já explicitado na nota técnica de instauração do feito, a análise dos indícios coligidos até o presente momento permitiu a identificação de elementos suficientes indicando a potencialidade de efeitos da conduta no país, de modo que, segundo a cognição sumária exigida nesta fase processual, está plenamente justificada a jurisdição e a consequente competência do SBDC em razão, no mínimo, da potencialidade que as condutas têm de produzirem efeitos no país, a qual pode ser aferida a partir da totalidade de documentos já juntados aos autos. Ou seja, não se verifica plausibilidade nas alegações feitas pelos Representados, de que inexistiriam nos autos elementos fáticos e indícios suficientemente aptos a instaurar o presente feito.

Pelo contrário, a narrativa de fatos decorrente dos documentos presentes nos autos aponta, com elevado grau de verossimilhança, a prática de possíveis infrações à ordem econômica com potenciais efeitos no território brasileiro [ACESSO RESTRITO] [5]. Enfim, o que se observa no presente caso é que a instauração deste Processo Administrativo não contempla nada que justifique sua extinção em sede da preliminar suscitada. Com o aprofundamento das investigações por meio do presente feito, as autoridades de defesa da concorrência estão exercendo o poder-dever de investigação que lhes foi incumbido pela legislação antitruste em vigor. É importante frisar que constam no presente caso fortes indícios de infração contra a ordem econômica que justificam a correta elucidação dos fatos. Ante o exposto, é evidente que não prosperam as preliminares de ilegitimidade passiva das subsidiárias brasileiras, ou de que faltaria ao Cade jurisdição ou competência para julgar a conduta ora investigada, diante da suposta ausência de produção de efeitos, ainda que potenciais, no mercado nacional. Ademais, importante destacar que a extensão desses efeitos será investigada e avaliada por esta SG/Cade no curso da instrução processual e, a ausência disso é uma matéria de defesa de mérito, que será avaliada no momento oportuno e cujo ônus recai sobre as Representadas. Do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.2.

Da Suposta Ilegitimidade Passiva das Subsidiárias Brasileiras Em defesa conjunta, as Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam que esta última não poderia figurar no polo passivo do presente processo administrativo, pois a investigação, em relação ao grupo econômico do qual faz parte, trata apenas de condutas que teriam ocorrido na Alemanha e no Japão. Todavia, alegam, o escopo geográfico da segunda empresa seria limitado ao mercado brasileiro, no âmbito do qual essa empresa não teria comercializado os produtos supostamente cartelizados durante o período investigado. Sustenta, igualmente, que o não reconhecimento dessa ilegitimidade passiva poderia provocar a multiplicação injustificada de sanções a empresas do mesmo grupo econômico, resultando em bis in idem. Já a Representada [ACESSO RESTRITO] alega que foi incluída no presente processo administrativo meramente pelo fato de pertencer ao mesmo grupo econômico da Representada [ACESSO RESTRITO]. Tal inclusão, sustenta a Representada, é incorreta, pois jamais participou de quaisquer condutas descritas no presente feito [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, as Representadas acima citadas argumentam que a ausência de indícios de participação dessas subsidiárias brasileiras na conduta supostamente praticada no estrangeiro levaria à ilegitimidade passiva das mesmas.

Porém, conforme exposto no tópico anterior, a narrativa de fatos decorrente dos documentos presentes nos autos aponta, com elevado grau de verossimilhança, a prática de possíveis infrações à ordem econômica por parte do grupo [ACESSO RESTRITO], não sendo possível descartar, ao menos nesse momento inicial, a participação da subsidiária brasileira na implementação dos supostos acordos realizados no estrangeiro. No tocante à suposta ilegitimidade passiva da Representada [ACESSO RESTRITO], embora os indícios apresentados juntamente com o TCC firmado por empresa do mesmo grupo realmente apontem para o fato de que a subsidiária brasileira em questão não teve participação na conduta, nem foi instrumentalizada para sua concretização no Brasil, convém aguardar o final da instrução processual, já que a análise dessa alegação se confunde com o próprio mérito do processo administrativo. Nesse ponto, reitera-se algo que já foi dito no tópico anterior, isto é, que a real ocorrência ou não de efeitos é algo a ser analisado posteriormente, bastando a mera potencialidade de efeitos da atuação dos representados para que seja instaurado o processo.

Desse modo, ainda que fique posteriormente comprovado que as subsidiárias brasileiras em questão não tenham tido qualquer papel, ainda que secundário, na implementação da conduta ora investigada, seria prematura qualquer decisão que de pronto determinasse a sua ilegitimidade passiva, uma vez que o presente feito encontra-se em momento inicial, anterior à própria instrução probatória, a qual tem precisamente a função de apurar eventual responsabilidade das Representadas. Após devidamente realizada a instrução, avaliadas as questões de mérito apresentadas é que se poderá verificar eventual ausência de participação, levando assim à recomendação de arquivamento do caso quanto às subsidiárias brasileiras. Por fim, cabe destacar que a investigação pelas autoridades antitrustes que verse sobre suposto cartel internacional com efeitos no Brasil não importa em bis in idem. Nesse caso, infrações diferentes dão-se em diferentes jurisdições, ainda que os fatos e os agentes possam guardar paralelismo. Isto porque, essencialmente, o cartel internacional é comportamento ilícito de caráter transnacional, o que faz com que as vítimas (ou seja, os consumidores e a livre concorrência de um mercado) das infrações sejam diversas. Do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.3.

Da Suposta Inidoneidade das Evidências para Justificar a Instauração do Processo Administrativo (Falta de Justa Causa) As Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam a suposta falta de justa causa para a instauração de processo administrativo contra elas, em razão da ausência de suporte fático idôneo, já que os indícios se restringiriam [ACESSO RESTRITO]. Assim, concluem essas Representadas, a instauração do Processo Administrativo se deu com base exclusivamente em evidências indiretas e unilaterais, sem comprovação idônea, e por isso incapazes de demonstrar a autoria ou a materialidade da conduta. As Representadas argumentam, ainda, que os documentos [ACESSO RESTRITO] são desprovidos de autenticidade, assinatura e identificação própria de autoria, o que afrontaria os artigos 408 e 424 do Código de Processo Civil, tornando-os inidôneos como meio de prova. As Representadas sustentam, também, [ACESSO RESTRITO][6]. Já a Representada [ACESSO RESTRITO] alega que a SG/Cade não se desincumbiu do ônus probatório da acusação, em afronta ao artigo 36 da Lei nº 9.784/1999 e ao princípio constitucional da presunção da inocência, bem como aos precedentes firmados no âmbito de órgãos do Cade e da Justiça Federal, pois inexistiriam quaisquer evidências de sua participação em um cartel internacional com efeitos potenciais no território brasileiro. [ACESSO RESTRITO].

As Representadas supracitadas alegam, em suma, a ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo. Nessa situação, meras alegações não constituem ‘provas’, pois dependeriam de comprovação para formarem a eventual convicção condenatória da autoridade antitruste [ACESSO RESTRITO]. Nada obstante o esforço argumentativo das Representadas, a preliminar, contudo, não merece acolhimento. Inicialmente, cumpre destacar que a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que a Autoridade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. De fato, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios.

O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Ora, constam da nota técnica que fundamentou a instauração deste feito informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, a descrição do comportamento anticoncorrencial dos Representados, bem como a indicação dos possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A conclusão sobre se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em resumo, verifica-se que a Nota Técnica que fundamentou a instauração do processo administrativo apresentou de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, identificando e apontando os indícios relevantes [ACESSO RESTRITO], não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.4. Do Suposto Cerceamento de Defesa por Ausência de Individualização da Conduta (Acusação Genérica) As Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam que a nota de instauração do processo administrativo limita-se a reproduzir declarações não comprovadas [ACESSO RESTRITO], deixando de realizar a individualização mínima da conduta de cada qual, impedindo, assim, o pleno exercício do direito de defesa e do contraditório, haja vista que [ACESSO RESTRITO]. Citando precedente do Supremo Tribunal Federal, as Representadas alegam que não houve descrição clara das supostas, estando ausente a delimitação das circunstâncias, do tempo, e dos meios pelos quais teriam contribuído para a pretensa infração à ordem econômica, tampouco do nexo causal entre sua conduta e o resultado proibido pela legislação antitruste.

Ainda nos termos da defesa, sustentam que a natureza “quase-criminal” do direito administrativo sancionador exige atenção redobrada por parte da Administração Pública no tocante à busca da verdade real e à análise da prova, de tal forma que, havendo dúvida quanto à veracidade das declarações, deve prevalecer a versão dos demais acusados [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, as Representados em tela alegam que esta SG/Cade fez uma acusação genérica, sem ter adequadamente individualizado as condutas praticadas por cada Representado, o que configura uma ofensa à ampla defesa e ao contraditório, ensejando a nulidade do Processo Administrativo ou do despacho de instauração. No tocante a essa preliminar, reiteram-se os argumentos apresentados em tópicos anteriores, no sentido de que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na nota técnica de instauração de processo administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. Com efeito, a essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual seria a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

Nessa situação, nota-se que os incisos II e III do artigo 187 do Regimento Interno do Cade estabelecem que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada a cada Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados, bem como a indicação do preceito legal relacionado à suposta infração. Esse requisito foi plenamente atendido pela nota técnica que fundamentou o despacho de instauração, já que ela traz em seu bojo a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a referida nota técnica constitui documento elaborado no estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a nota técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão, de maneira que exigir que se faça individualização exata das condutas dos Representados já na abertura do processo administrativo inverteria a lógica do processo administrativo:

os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Do exposto, rejeita-se a preliminar em análise. II.1.5. Da Suposta Ilicitude do Desmembramento do Processo Administrativo As Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam a ilicitude da divisão deste processo determinada pelo Despacho SG nº 355/2017, por violação aos ditames do devido processo legal (art. 5º LIV da Constituição) e pela indevida aplicação subsidiária do art. 80 do Código de Processo Penal, em contradição com o art. 115 da Lei 12.529/11. Nos termos da defesa, o desmembramento do processo administrativo impede que as Representadas tomem conhecimento dos fatos alegados e participem da fase instrutória do Processo Administrativo nº 08700.001783/2017-10, criado a partir do desmembramento do presente feito, o que cercearia seu direito de defesa. Além disso, as Representadas alegam que no presente caso verifica-se hipótese de “litisconsórcio necessário unitário atípico”, diante da responsabilidade solidária entre as Representadas e as pessoas físicas a elas vinculadas prevista no art. 32 da Lei 12.529/2011 (correspondente ao art. 16 da Lei 8.884/94).

Por outro lado, alegam que as pessoas físicas em questão têm o interesse legítimo de participar do presente feito, já que a multa eventualmente fixada às empresas servirá de base de cálculo para a multa dos dirigentes e administradores, conforme disposto no art. 23, II, da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 37, III, da Lei 12.529/2011). Nesse contexto, estar-se-ia diante de uma relação incindível entre a conduta da sociedade e de seus membros e dirigentes, afastando-se, portanto, a hipótese de litisconsórcio facultativo que autorizaria o desmembramento do processo. Não prosperam as alegações. De fato, é evidente a legalidade do desmembramento realizado no âmbito do presente processo, não decorrendo dele qualquer prejuízo à ampla defesa dos Representados, de modo que esta SG/Cade reitera a necessidade do feito, bem como as razões que o justificam já explanadas na Nota Técnica nº 29/2017 (SEI 0316140), acolhida pelo Despacho SG nº 355/2017 (SEI 0316142). Naquela oportunidade, foram tecidas as seguintes ponderações: Em atenção às notórias e inerentes dificuldades envolvidas no procedimento de notificação de Representados domiciliados no exterior, entende-se que não resta alternativa à autoridade de defesa da concorrência senão determinar o desmembramento processual, visando a celeridade do processo e a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.

Com efeito, a experiência desta SG/Cade vem demonstrando que a notificação de pessoas físicas residentes e domiciliadas no exterior ou de pessoas jurídicas com sede no exterior e sem representante legal no Brasil atrasa sobremaneira o início da constituição da relação jurídica processual e, consequentemente, o fim das instruções. Essa demora se deve, em grande parte, aos seguintes fatores principais: (i) dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas físicas estrangeiras; (ii) dificuldade de localização, no exterior, de eventuais sucessores ou pessoas físicas/jurídicas que possam responder, para fins de responsabilização por infração contra a ordem econômica, pelas empresas que encerraram suas atividades; e (iii) dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação da notificação de pessoas físicas e jurídicas, o que consiste em processo longo e, por vezes, demorado. Nesse contexto, não há como ignorar os recursos de tempo e custos envolvidos em notificações a pessoas (físicas ou jurídicas) no exterior. A título de exemplificação, seguem as etapas a serem adotadas no caso de Representado com endereço no exterior: (i) Procedimentos internos de localização e confirmação dos endereços no exterior, o que, no caso em discussão, pode incluir países como Japão e França; (ii) Preparação do pedido de cooperação internacional de acordo com as exigências do país a que se destina;

(iii) Tradução da documentação necessária para a solicitação de cooperação internacional, o que, em geral, demanda a contratação pelo Cade, via licitação, de tal serviço de tradução; (iv) Encaminhamento do pedido de cooperação ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), do Ministério da Justiça, autoridade central brasileira para a maioria dos tratados de cooperação jurídica internacional dos quais o Brasil faz parte; (v) No DRCI, o pedido de notificação encaminhado pelo Cade será analisado e processado da seguinte forma (cf. informações constantes do sítio eletrônico do próprio DRCI): (a) Pedidos baseados em tratados: “Se o pedido de cooperação for baseado em acordo internacional que preveja a comunicação entre Autoridades Centrais, a Autoridade Central brasileira verifica o preenchimento dos requisitos determinados pelo tratado e providencia a transmissão do pedido à Autoridade Central estrangeira. Quando devolvida, a documentação diligenciada, cumprida ou não, é recebida pela Autoridade Central brasileira, que a encaminhará à Autoridade Requerente”. (b) Pedidos tramitados por via diplomática: “Se o pedido de cooperação não possuir embasamento em tratado internacional, fato que enseja a tramitação pelos meios diplomáticos, a Autoridade Central o transmitirá ao Ministério das Relações Exteriores para os procedimentos pertinentes junto às representações diplomáticas do país no exterior.

Após o diligenciamento do pedido, o Ministério das Relações Exteriores devolve a documentação à Autoridade Central, que providenciará a transmissão à Autoridade Requerente”. (vi) Juntada do pedido de cooperação – cumprido ou não – aos autos; (vii) Notificação por edital: quando não for possível localizar o Representado ou efetivar o cumprimento de um pedido de cooperação, deve-se realizar a notificação por edital. A simples leitura das etapas acima descritas basta para demonstrar a complexidade da notificação de pessoas no exterior, sendo que a experiência do Cade em processos anteriores demonstra que se trata de um procedimento longo e custoso. No caso vertente, desde a expedição das primeiras notificações aos Representados, em 29.03.2016, já se transcorreu quase um ano. Os esforços expendidos por essa SG/Cade foram suficientes para permitir a notificação de todos os Representados, à exceção das pessoas físicas domiciliadas no exterior. Tendo em consideração as várias etapas necessárias para notificar Representados nessa situação, conforme acima delineado, não atenderia ao princípio da eficiência da Administração Pública, ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, a paralisação por tempo indeterminado do presente processo administrativo em relação a todos os demais Representados, em razão da expectativa de cumprimento de notificações no exterior.

Ressalte-se que todas as nove pessoas jurídicas, além de onze pessoas físicas, já foram notificadas, sendo que o início do transcurso do prazo para apresentação de defesa encontra-se pendente apenas em razão da ausência de notificação de oito Representados domiciliados no estrangeiro. A argumentação acima transcrita persiste válida e pertinente, sendo conveniente, porém, acrescentar os seguintes argumentos para demonstrar o total descabimento da preliminar arguida pelas Representadas. Primeiramente, é necessário ressaltar que, de acordo com o art. 47, caput, do CPC, “há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”. Assim, é inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: (a) disposição de lei; (b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 12.529/11, nem qualquer outra legislação, obrigam a Autoridade a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, não se pode impedir o desmembramento dos autos com fulcro em argumentação de que o litisconsórcio, no caso, decorreria de determinação legal.

Igualmente não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, em um processo acusatório por esta infração o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência do evento. Assim, a decisão de mérito da Autoridade não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra a aplicação de multas e a constituição de obrigações assaz distintas em relação aos Representados em um mesmo caso de cartel, dada a necessidade de realizar a dosimetria da multa por ocasião do julgamento do processo administrativo pelo Tribunal do Cade. Mais importante, não é raro que ocorra a condenação de alguns dos Representados e a absolvição de outros. Um rápido exame das decisões do Cade em sede de processos administrativos que julgam cartéis comprova isso. É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos.

Com efeito, no caso ora em apreço, um reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não há falar em ofensa ao princípio da isonomia de tratamento. Não havendo necessidade de decisão igual para todos os Representados, e sendo a conduta individualizada para cada uma destas, descabe qualquer alegação neste sentido. De um lado, se a não inclusão de todos os elementos participantes de uma determinada infração não acarreta prejuízos à decisão de mérito individualizada e particular para cada um dos Representados; de outro, o não processamento de um ou mais elementos participantes de uma determinada infração não pode, em qualquer medida, beneficiar a impunidade dos já processados pela mesma prática.

No caso, ad argumentandum tantum, mesmo se jamais se houvesse iniciado a persecução das pessoas físicas do processo desmembrado, não haveria nenhuma irregularidade da persecução em relação às demais partes, com ainda mais razão caso estas estejam sendo investigadas em procedimento próprio. O entendimento quanto à inaplicabilidade do litisconsórcio passivo necessário a situações como essas já foi, inclusive, adotado pelo Tribunal do Cade. Nesse sentido, transcreve-se abaixo trecho relevante de voto do ex-conselheiro Ricardo Villas Bôas, hoje Ministro do STJ, proferido durante o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, de sua relatoria: No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade [existência de litisconsórcio passivo necessário]. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual. Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros. Na verdade, nos processos de caráter punitivo ou sancionador, nada há que imponha a formação de litisconsórcio passivo e necessário (...).

É que, como já se viu, nos processos de índole punitiva, a responsabilidade é sempre individual e as sanções não podem ultrapassar a pessoa do condenado. Daí admitir-se a separação de processos e de julgamentos, sem os quais seria inviável a administração da justiça e a observância do devido processo legal em sentido material (...)[7]. O mesmo se aplica em relação às pessoas jurídicas e seus respectivos funcionários. Continua sendo inaplicável a unicidade da decisão, uma vez que eventual condenação de pessoa jurídica não implica, por si só, que seus funcionários serão também condenados pelo ilícito. Conforme mencionado alhures, a responsabilização de cada Representado dependerá da individualização a ser realizada ao fim do processo. Por fim, relembre-se que o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de Representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras, conforme se depreende da leitura do seguinte precedente firmado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo[8]. Assim, malgrado os argumentos trazidos pelas Representadas, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do Processo ora em apreço. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. A medida determinada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro. Mais importante, a medida atende ao princípio constitucional da duração razoável do processo. No que tange à suposta inaplicabilidade do art. 80 do Código de Processo Penal ao caso vertente[9], convém ressaltar que o ordenamento jurídico é um complexo uno e indivisível, não de partes que se adicionam, mas de elementos que se enlaçam num todo uniforme. Essa completude autoriza que sejam plenamente aplicáveis os dispositivos do ordenamento não incompatíveis entre si.

Assim, na ausência de divergência ou expressa restrição legislativa, é vedado ao intérprete que restrinja a aplicação da legislação ora em comento. Ora, negar a aplicação subsidiária de outras normas jurídicas, mesmo que não autorizada expressamente pela lei de regência de determinado assunto, é negar a própria concepção básica de unidade do ordenamento jurídico. Por essa razão, a previsão expressa de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil contida no art. 115 da Lei 12.529/11 não pode ser lida como uma vedação implícita à aplicação de outras normas jurídicas compatíveis. Com efeito, a Lei de Defesa da Concorrência, não obstante contenha normas processuais específicas, não possui qualquer norma sobre a questão fática referida. A remessa do intérprete aos preceitos do Código de Processo Civil, por sua vez, não obsta a conclusão pela possibilidade de desmembramento, de acordo com a conclusão pelo litisconsórcio passivo facultativo, como visto acima. No entanto, é no Código de Processo Penal que se encontra a norma jurídica mais específica para o caso em questão. E a aplicação do referido dispositivo processual penal é plenamente compatível com o regramento processual da Lei Concorrencial.

No caso, tanto no Código de Processo Penal quanto nas normas processuais da Lei de Defesa da Concorrência, é preocupação primordial do legislador a operacionalização da aplicação de preceitos punitivos ou a absolvição, quando for o caso, em decorrência da necessidade de realização de justiça. Verifica-se, portanto, evidente semelhança de escopos nos dois tipos de normas processuais. Destarte, não sendo incompatíveis os princípios que envolvem a norma processual penal referida com os princípios que regem a Lei de Defesa da Concorrência, é plenamente possível sua aplicação ao caso em tela. Em verdade, importa destacar que o ilícito penal e o ilícito administrativo se distinguem muito mais em razão de uma diferença de grau do que de essência, de substância. Esse é o entendimento de Nelson Hungria, o qual preconiza que “a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau: está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal”[10]. As ideias de unidade do ordenamento jurídico e de proximidade entre o ilícito penal e o ilícito administrativo são também corroboradas pelo seguinte ensinamento de José Cretella Júnior:

No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica e, como entidade categorial é revestida de unidade ôntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeito de integração, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferença quantitativa ou de grau, não a diferença qualitativa ou de substância. Deste modo, o ilícito administrativo caminha em plano menos elevado do que o ilícito penal, é um minus em relação a este, separando-os o matiz de oportunidade conveniência, avaliado pelo critério axiológico, possível na esfera discricionária do administrador e do magistrado, contingente ao tempo e às áreas geográficas. [11] Portanto, não possuem qualquer fundamento as alegações das Representadas, não merecendo a preliminar acolhimento. II.1.6. Da Suposta Necessidade de Cisão do Processo Administrativo As Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam que a apuração de condutas bilaterais, distintas e independentes entre si, no âmbito do mesmo feito, enseja nulidade por falta de justa causa, cerceamento de defesa e violação do princípio da isonomia. Nesse quadro, tornar-se-ia obrigatória a cisão do processo em outros, mais específicos, destinados à investigação de cada conduta. Nesses termos, as Representadas sustentam que as condutas teriam sido praticadas exclusivamente [ACESSO RESTRITO].

Portanto, não haveria qualquer menção a eventuais contatos entre os demais concorrentes que justificasse a instauração de um processo único, mesmo porque o objeto das cotações afetadas pelo suposto cartel envolvia produtos e clientes diversos. Além disso, os próprios históricos da conduta anexados aos TCCs celebrados indicam que a investigação versa sobre condutas completamente independentes, restringindo-se a contatos bilaterais [ACESSO RESTRITO]. Outrossim, a investigação de condutas diversas em um único processo resultaria em prejuízo ao direito de defesa, [ACESSO RESTRITO]. Em primeiro lugar, cumpre apontar que se trata de alegações genéricas, e que, muito embora se procure inquinar a decisão da Autoridade Antitruste de ilegal, não aponta o fundamento legal de tal alegação. A esse respeito note-se que não há na Lei nº 12.529/2011 nem em qualquer outra legislação dispositivo que obrigue a Superintendência-Geral do Cade a promover, de modo separado, investigações contra os Representados nos processos administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, não se pode obrigar o desmembramento dos autos com fulcro em argumentação de que tal decorreria de determinação legal. Observe-se, ainda, que cada Representado deve responder individualmente às infrações a ele imputadas.

Igualmente, embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, em um processo acusatório por prática dessa infração o que se busca – até em razão do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência da conduta. Assim, a decisão de mérito não será, necessariamente, uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra que o Cade, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer assaz distintas a cada um dos Representados de acordo com sua participação no cartel, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro o Cade, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, absolvê-los. Um rápido exame das decisões do Cade em sede de processos administrativos que julgam cartéis comprova isso. É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos.

Isso ocorre porque o cálculo das penalidades é feito de forma individual, levando-se em consideração o grau de contribuição de cada pessoa, natural ou jurídica, para a conduta, nos termos do artigo 37 da Lei nº 12.529/11. Malgrado os argumentos trazidos pelos Representados, é de se reconhecer como inteiramente pautada pela legalidade a instauração do Processo ora em apreço. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa. Considerando que já houve o desmembramento do processo em relação às pessoas físicas domiciliadas no exterior, fragmentar o presente processo ainda mais apenas aumentaria a quantidade de demandas para a Administração Pública, sem qualquer repercussão positiva em contrapartida, tanto para a Administração, quanto para as Representadas. Por isto, não há razões que justifiquem o desmembramento do processo administrativo neste momento. Desta forma, recomenda-se o indeferimento da preliminar. II.1.7. Da Suposta Prescrição da Pretensão Punitiva (Art. 46 da Lei 12.529/2011) As Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam que a pretensão punitiva da Administração Pública encontra-se prescrita, em razão do transcurso do prazo quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei n° 12.529/11.

Além disso, as Representadas sustentam a inaplicabilidade do prazo de prescrição da lei penal, em vista da impossibilidade de responsabilização penal de pessoas jurídicas, (exceto em relação a crimes ambientais), e do fato de que não houve apuração da conduta na esfera penal. No que diz respeito ao primeiro argumento, um exame mais cuidadoso do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 revela que não assiste razão às Representadas quanto à alegação de prescrição quinquenal. Isso porque o caput desse dispositivo legal deve ser lido em conjunto com o seu §1º, que estabelece a seguinte ressalva (grifamos): Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

Desse modo, considerando que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou, e que existem indícios da permanência da prática pelo menos até junho de 2011, ocasião em que funcionários da [ACESSO RESTRITO] teriam se reunido com concorrentes para discutir como alocar e precificar um pedido de cotação formulado por uma cliente comum, então não se verificou, no presente caso, prescrição quinquenal [ACESSO RESTRITO]. Aqui, mostra-se oportuno notar que se confundem com o mérito as alegações das Representadas no sentido de que: (a) um dos documentos relacionados à conduta seria apócrifo e sem data; e (b) uma das cotações objeto de acordo anticompetitivo não teria envolvido o território brasileiro em seu escopo. De fato, trata-se de pontos controvertidos, cuja análise demanda o revolvimento do quadro fático-probatório, devendo aguardar, por conseguinte, a conclusão da fase de instrução processual.

No que tange à segunda alegação, verifica-se que as práticas imputadas às Representadas – ou seja, (i) alocação do escopo do pedido de cotação, por meio da utilização de “preços de cobertura”; (ii) acordos de preços para evitar a pressão do cliente em contextos de duplo fornecimento (“dual sourcing”); (iii) coordenação de estratégias de preço, novamente por meio da apresentação de propostas de cobertura e (iv) coordenação de estratégias conjuntas de resistência às demanda e pressões da montadora – podem configurar conduta tipificada nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, in verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

Nesse caso, ao contrário do que sustentam as Representadas, verifica-se que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, a teor do que dispõem o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11, isto é, quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Desse modo, considerando que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; conclui-se, então, que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Ainda no que diz respeito ao segundo argumento das Representadas, destaque-se que não há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, pois as instâncias administrativa e penal são independentes, o que torna prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal.

Veja-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Nessa situação, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal prejudicaria até mesmo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada, conforme mostram os dois precedentes abaixo colacionados: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal.

A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento; g.n.] __________________________________ Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90.

Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso. [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento; g.n.] Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Ressalte-se que o prazo prescricional ampliado se justifica porque as práticas anticoncorrenciais conceituadas como ilícito penal exigem investigações complexas, que demandam mais tempo para a sua conclusão, sobretudo no que se referem às empresas, as quais agem por intermédio de prepostos e representantes pessoas físicas, demandando, assim, averiguação da atuação interna de funcionários e pessoas responsáveis pela sua gestão. Destaca-se, por fim, que a impossibilidade de responsabilização criminal de pessoas jurídicas (exceto na seara ambiental) não pode ser utilizada como argumento para afastar a incidência do §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 em relação a elas, conforme sustentado pelas Representadas.

Isso porque o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, quanto a essa questão, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [A]o contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. [A] não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal.

[g.n.] E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana, conforme destacado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400, sob a relatoria do eminente juiz João Luiz de Sousa: [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.

[g.n.] Diante do exposto, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional previsto no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 depende apenas da constatação pela autoridade administrativa de que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente. Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal. Concluindo, seja (i) pela aplicação, no caso concreto, do prazo prescricional previsto na lei penal, por constituírem os referidos ilícitos crimes em tese; seja – ainda que se entendesse pela aplicabilidade do prazo de prescrição quinquenal ao caso em tela – (ii) pela interrupção do prazo prescricional de cinco anos por atos administrativos que importaram inequívoca apuração dos supostos ilícitos concorrenciais, afastam-se quaisquer dúvidas de que os fatos delineados ainda podem ser objeto de sanção administrativa, razão pela qual se sugere o indeferimento da preliminar de prescrição arguida. II.2. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art.

70 da Lei 12.529/2011, segundo a qual cada Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, as Representadas [ACESSO RESTRITO] formularam pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, não se manifestaram quanto à produção de provas. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do novo Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, in verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para compreender os fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Primeiramente, destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. II.2.1. Dos Pedidos das Representadas [ACESSO RESTRITO] No que concerne às provas requeridas, as Representadas alegaram a suposta “impossibilidade de se especificar provas ante a falta de individualização da conduta na Nota Técnica que fundamenta a acusação”, e protestaram “que a eventual especificação de provas seja diferida para após a publicação do despacho saneador, de modo que as Representadas possam conhecer clara e precisamente os fatos a elas imputados na acusação e dos quais devam defender-se”.

Protestaram, também, “pela juntada de toda e qualquer prova em direito admitida, por mais especial que seja, inclusive, testemunhal, documental ou pericial que entenda necessária ou conveniente para comprovar sua inocência, na busca da verdade material.” Primeiramente, cumpre notar que carece de qualquer fundamento a alegação de que não houve individualização da conduta por ocasião da instauração do presente feito, já que, conforme demonstrado na seção anterior, houve, sim, exposição clara e precisa dos fatos imputados aos Representados, permitindo-lhes o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Em relação ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes do encerramento da instrução (cf. art. 195, §5º, do novo Regimento Interno do Cade). No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Em conformidade com o Regimento Interno do CADE e da notificação emitida: Art. 187. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.

Também o artigo 450 do Novo Código de Processo Civil é claro quanto aos dados das testemunhas que devem ser apresentados: Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. II.2.2. Dos Pedidos da Representada [ACESSO RESTRITO] A Representada em questão “protesta provar o quanto alegado por todos os meios de prova admissíveis em espécie, tais como a juntada de documentos e os demais meios de provas admitidos pela Lei nº 12.529/2011 e pelo Código de Processo Civil, como a perícia, na medida em que se façam necessários para provar os pontos alegados pela Representada na presente defesa.” Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir, conforme ilustrado no tópico anterior.

Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.2.3 Provas de interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá produzir provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. Desde já, sugere-se a requisição das seguintes informações às Representadas [ACESSO RESTRITO], a serem prestados no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do Despacho que acolher a presente nota técnica: Localização das fábricas das Representadas ou de qualquer outra empresa pertencente ao mesmo grupo econômico que tenha fornecido o produto sistemas de direção para o mercado nacional, entre o início de 2007 e o fim de 2011; Informar se outra(s) empresa(s) concorria(m) no mesmo ramo de atividade e/ou também forneceu o produto sistemas de direção no mercado nacional, entre o início de 2007 e o fim de 2011; Informar, para cada uma das fábricas relacionadas na resposta ao item “I”, supra:

o nome do cliente, a localização, as quantidades e os valores referentes ao fornecimento do produto sistemas de direção para o mercado nacional, conforme modelos abaixo, em mídia não regravável que contenha sua manifestação em formato compatível com extensão “.xlsx” Acrescentar, de forma sucinta, outras informações que considera relevantes sobre o aspecto concorrencial do mercado, no período entre o início de 2007 e o fim de 2011. Sistemas de Direção (Unidades) 1. Nome da Empresa ou Grupo 2007 2008 2009 2010 2011 Total 1.1 Fornecimento de rolamentos soma soma soma soma soma soma 1.1.1 Fábrica (local) 1.1.1.1 cliente (nome/localização) 1.1.1.2 cliente (nome/localização) 1.1.1.n (...) 1.1.2 Fábrica (local) 1.1.2.1 cliente (nome/localização) 1.1.2.2 cliente (nome/localização) 1.1.2.n (...) Sistemas de Direção (Valores FOB, em reais/dólares*) 1. Nome da Empresa ou Grupo 2007 2008 2009 2010 2011 Total 1.1 Fornecimento de rolamentos soma soma soma soma soma soma 1.1.1 Fábrica (local) 1.1.1.1 cliente (nome/localização) 1.1.1.2 cliente (nome/localização) 1.1.1.n (...) 1.1.2 Fábrica (local) 1.1.2.1 cliente (nome/localização) 1.1.2.2 cliente (nome/localização) 1.1.2.n (...) * Fornecer os valores em reais ou dólares, conforme refiram-se, respectivamente, à comercialização dentro do mercado nacional ou à exportação do produto para o mercado nacional. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos;

O deferimento dos pedidos genéricos de prova documental; O indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova; A requisição das informações apontadas no tópico III.2.3 desta Nota Técnica; A concessão de acesso ao apartado 08700.003737/2015-93 para todos os Representados. Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá produzir outras provas que serão designadas oportunamente. [1] Os artigos do Regimento Interno do Cade citados na presente Nota Técnica já correspondem aos artigos do novo Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 20, de 7 de junho de 2017 e publicado no Diário Oficial da União do dia 13/06/2017. [2] Conforme lição de Vinícius Marques de Carvalho e Paulo Burnier Silveira: “A doutrina de efeitos surgiu nos Estados Unidos, em 1945. De acordo com essa teoria, as regras de concorrência nacionais são aplicáveis a qualquer empresa, independentemente da sua localização geográfica, quando seu comportamento ou suas operações produzem um efeito interno no território desse país. [N]o caso Estados Unidos vs. Alcoa, a sociedade americana Alcoa, que detinha o monopólio do mercado de alumínio, celebrou - a através de sua subsidiária canadense - um acordo com exportadores globais de alumínio para impedir a exportação deste produto para o mercado americano.

O acordo foi, portanto, planejado para reforçar o monopólio da Alcoa no mercado americano. O famoso Juiz Hand da Suprema Corte dos Estados Unidos utilizou, portanto, a teoria dos efeitos para aplicar a legislação americana a um acordo realizado totalmente no exterior, conforme a seguinte fórmula: “(…) any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends” CARVALHO, Vinicius Marques de e SILVEIRA, Paulo Burnier da. A Cooperação Internacional na Defesa da Concorrência. Brasília: Revista de Direito Internacional, v. 10, n. 1, 2013 p. 97-103. Tradução livre do trecho em língua inglesa: “Qualquer Estado pode impor restrições, mesmo em pessoas que estão não estão sujeitas à sua jurisdição, por conduta praticada fora de suas fronteiras e que o Estado repreende, na medida em que esta teria consequências dentro de suas fronteiras”. [3] Tal entendimento, aliás, já se encontra fortemente consolidado na jurisprudência do Cade desde a vigência da antiga norma antitruste, a Lei n° 8.884/94, conforme se verifica do seguinte trecho da Nota Técnica nº 319/2013/Superintendência-Geral, exarada no Processo Administrativo nº 08012.003873/2009-93 (fls. 568, disponível em SEI 0016092):

“A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a punição de atos cuja mera existência faz com que sejam considerados condutas anticompetitivas, como a punição de atos cujos efeitos sejam potencialmente anticompetitivos ainda que seus objetos sejam lícitos a priori. [A] opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. [O] que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto ilícito ou (ii) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva em virtude de seus efeitos. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos.” [4] Conforme destacado em outros tópicos desta Nota Técnica, o momento inicial da investigação não é propício à formação de um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, seria prematura a declaração de certeza acerca da incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações e indícios inicialmente colhidos.

Não há, portanto, como se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas; tal conclusão ocorre somente após a fase instrutória do processo. [5] [ACESSO RESTRITO] [6] [ACESSO RESTRITO] [7] Prossegue o eminente conselheiro, na mesma assentada: “(...) não há falar-se em nulidade da decisão em relação às co-Representadas no presente feito, haja vista que ao beneficiário somente caberia nulificar o processo se descumpridas garantias que lhe trouxessem prejuízo. (...) Importa salientar que a decisão de mérito em processo administrativo sancionador incide nos limites da participação de cada Representada. (...). Não há também que se falar em prejuízo aos que não foram citados no presente feito. (...). Ademais, o princípio da isonomia, mencionado por algumas Representadas, não se presta a garantir a impunidade dos sujeitos condenados por infração aos bens tutelados pela lei, sob o pretexto de se igualarem àqueles que não foram intimados ao processo. (...). Em outras palavras, não se coaduna com o princípio da isonomia admitir que, uma vez que não se processou um ou dois elementos participantes de uma determinada infração, dever-se-ia deixar impunes aqueles que já foram sentenciados pela mesma prática.

[A] necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) [A]lém disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração.” [8] Cf. excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, relator desembargador federal Fagundes de Deus, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010. [9] Textualmente: “Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.” [10] HUNGRIA, Nelson.

Ilícito administrativo e ilícito penal. In: Revista de Direito Administrativo, Seleção Histórica. Rio de Janeiro: Editora RENOVAR – Fundação Getúlio Vargas. [11] CRETELLA JR. José. Prática do processo administrativo. São Paulo: Ed. RT, 1988. p. 118