Processo de Sanções Processuais nº 08700.004501/2016-55

:: SEI / CADE - 0237247 - Voto :: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.004501/2016-55 Autuante: Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica Autuada: FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda. Advogado: Pedro Villas-Bôas Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Ref.: Inquérito Administrativo nº 08700.010318/2012-65 VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. Auto de Infração lavrado pela Superintendência-Geral, em função de omissão ou retardamento injustificado de informações solicitadas pelo Cade. Impugnação pautada na inexistência de omissão, recusa ou retardamento injustificado, diante da alteração no sistema de arquivos da empresa, bem como ausência de previsão legal para guarda de dados referentes a período superior a cinco anos. Ausência de verossimilhança das alegações de defesa, diante da inexistência de provas e outros aspectos constantes do processo. Conduta punível, conforme disposição do artigo 40 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c 163 e seguintes do RICADE. Voto pela condenação. Palavras-chave: Auto de infração. Recusa ou retardamento injustificado de informações solicitadas pelo Cade.

Condenação RELATÓRIO O presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais trata da lavratura de auto de infração pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.010318/2012-65. O auto foi lavrado dia 17 de junho de 2016 e diz respeito ao retardamento da entrega de informações requisitadas pela Superintendência-Geral para a FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda (“FCA”). Atesta-se que, no dia 12 de janeiro de 2016, foi remetido à Autuada o Ofício número 109/2016/CADE (SEI nº 0153682), cujo Aviso de Recebimento foi juntado aos autos no dia 22 de janeiro de 2016 (Documento Sei nº 0157487). Nesse ofício, requisitou-se oito questões acerca do mercado de embreagens, quais sejam: (Acesso Restrito) O Ofício deveria ser respondido no prazo de 15 dias, a contar do seu recebimento, porém, em decorrência, a Autuada fez quatro pedidos de dilação de prazo, alegando problemas na compilação das informações, todos esses pedidos de dilação foram deferidos pela SG. O primeiro pedido ocorreu em 25.01.2016 (documento SEI nº 0158638) e correspondia a dilação para o dia 08.03.2016, tendo sido deferido no mesmo dia de sua requisição, por meio do despacho decisório nº 17/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (documento SEI nº 0158641).

Já o segundo pedido de dilação ocorreu em 02.03.2016 e pretendia uma extensão até o dia 11.03.2016 (documento SEI nº 0172197), tendo sido devidamente deferido em 03.03.2016, por meio do despacho decisório nº 55/20016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (documento SEI nº 0172243). Por sua vez, o terceiro pedido ocorreu em 11.03.2016 (documento SEI nº 0176445), solicitando prazo adicional até 23.03.2016, pedido este deferido por meio do despacho decisório nº 65/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (0176685). Por fim, o quarto pedido de dilação ocorreu em 23.03.2016 (documento sei nº 0181072), pretendendo mais prazo para atendimento da solicitação até o dia 07.04.2016, o que foi, mais uma vez, deferido pelo despacho decisório nº 73/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (documento SEI nº 0181686). No dia 30 de maio de 2016 (a última dilação de prazo havia sido até o dia 7 de abril de 2016), após a ausência de manifestação da FCA, a SG reiterou o pedido de informações, por meio do Ofício nº 2702/2016 (Documento Sei nº 0204804), concedendo o prazo de 10 dias, a contar do recebimento para resposta ao ofício. No documento, restou ressaltada a possibilidade aplicação de sanção nos termos do artigo 163 do Regimento Interno. Art. 163. Verificadas as infrações de que tratam o arts.

40, 41, 42, 43 e 44 da Lei nº 12.529, de 2011, além de demais hipóteses legais de imposição de sanções processuais incidentais, determinará a autoridade, conforme a competência, a lavratura de auto de infração que, autuado em apartado juntamente com as cópias necessárias à comprovação da infração, constituirá peça inaugural de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais (PI). Em 9 de junho de 2016, a autuada fez outro pedido de dilação para o dia 24 de julho de 2016 (documento SEI nº 0209205). Assim, no entendimento da SG, os sucessivos pedidos de dilação de prazo configuraram infração prevista no artigo 40 da lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Por esta razão, conforme o Despacho da SG nº 737/2016, a autuada foi intimada a pagar multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso, a partir do dia 13 de junho de 2016 até o cumprimento da requisição. Na sequência, foi oposta a impugnação tempestiva, na qual a autuada alegou a inexistência de omissão, recusa ou retardamento injustificado. A FCA indicou que as informações requeridas se referiam a prazo superior a cinco anos e que não haveria previsão legal para guarda dessas informações. Ademais, indicou que suposta mudança de sistema operacional em 2011, que teria tornado impossível a presteza no fornecimento das informações.

Fora isso, a autuada prestou informações parciais às requisições solicitadas nos ofícios nº 109/2016/CADE (SEI nº 0153682) e Ofício nº 2702/2016 (Documento SEI nº 0204804), (Acesso Restrito). Recentemente, logo após a publicação da pauta da 91ª Sessão de Julgamento, a FCA encaminhou em 26.08.2016 resposta aos ofícios nº 109 e 2702/2016/CADE. É o relatório. MÉRITO A requisição de informações pelo CADE é essencial para instrução dos casos, tanto em relação aos atos de concentração, quanto para processos investigativos de condutas potencialmente lesivas à Ordem Econômica. Trata-se de verdadeiro exercício de Poder de Polícia conferido ao CADE para viabilizar a autoexecutoriedade de suas próprias decisões. O privilége d’action d’office permite que o CADE realize diretamente atos de execução forçada, como por exemplo a imposição de multa, sendo sua regularidade avaliada pela observância dos limites legais, no devido processo legal e na ausência de abuso ou desvio de poder.[1] Em razão do interesse coletivo tutelado por esta Autarquia (art. 1º, §único da Lei 12.529/11), a colaboração de terceiros emerge como um dever legal. Desta forma, as solicitações expedidas devem ser recebidas com máxima seriedade e respeito, devendo ser prontamente atendidas pelos administrados, uma vez que essenciais ao desempenho do objeto institucional a que se vincula o CADE.

Nesse sentido, a recusa, omissão ou retardamento injustificado de informações ou documentos eventualmente solicitados constitui infração punível com multa, nos termos do artigo 40 e seguintes da Lei nº 12.529/11, regulamentada pelos artigos 163 e seguintes do Regime Interno do Cade, in verbis: Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator. § 1o O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente. § 2o Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo. § 3o Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País. (...) É de se dizer, ainda, que a aplicação das sanções previstas na Lei nº 12.529/2011, não prejudica a obtenção das informações, documentos, esclarecimentos orais ou a realização de diligências por outros meios coercitivos admitidos em direito (como busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, dentre outros), nem exime o faltante das responsabilidades civil e criminal decorrentes (artigo 171 do RICADE).

In casu, a autuada apenas prestou as informações solicitadas pela SG quando o presente processo já estava pautado para decisão, sem conseguir demonstrar cabalmente as razões do atraso (Documento Sei nº 0236421). Isso após os quatro pedidos de dilação de prazo, e reiteração pelo CADE da necessidade de obtenção de informações, como se depreende da leitura do Ofício nº 2702/2016 (Documento SEI nº 0204804). Em sua impugnação, a autuada invocou em apertada síntese que: i) a troca de sistema de armazenamento digital foi a razão para a morosidade na entrega de informações; ii) nos moldes da legislação tributária, a guarda de documentos não precisa ser superior ao período de cinco anos, fazendo um paralelo com o prazo decadencial para constituição débito tributário do artigo 173 do Código Tributário Nacional. Entendo que as razões apresentadas não são suficientes a elidir a infração, não só com base no que determina a legislação de regência, mas também com lastro no que dispõe o novo Código de Processo Civil, que insculpiu o princípio da ampla colaboração na instrução dos processos. Quanto ao primeiro aspecto, referente à troca de sistema, a invocação genérica não será jamais suficiente para uma empresa eximir-se do dever de apresentar a informação. Veja que foram deferidos diversos prazos para que se fosse possível perseguir a informação e, mesmo após a lavratura do auto de infração, a resposta completa apenas foi entregue quando o processo já estava pautado para julgamento.

Inclusive, em reunião realizada no meu gabinete em 28.07.2016 (Documento Sei nº 0232006) cheguei a cobrar da autuada, e-mails, nota fiscal do sistema, algo que pudesse ao menos apontar de forma crível a razão da inércia ou omissão do pedido. Penso que o alcance do art. 40 da Lei 12.529/11 vai além do que prevê o artigo 378 do Novo Codex de Ritos que impõe o dever de colaborar com o descobrimento da verdade.[2] Se em lides de cunho privado o particular deve investir para auxiliar o juízo na elucidação dos casos, quando o bem tutelado é da coletividade o investimento na colaboração exige medidas diretas e indiretas de colaboração. E é nesse sentido que recuso também a segunda linha de argumentação da autuada de suscitar o prazo decadencial para constituição débito tributário como parâmetro para desnecessidade de trazer documentos e informações essenciais a investigações em tramite no Cade. Na hipótese, percebo que o conteúdo requisitado pelo ofício nº 109/2016/CADE (SEI nº 0153682) foi requerido, na mesma data, também de outras empresas (Acesso Restrito ao Cade) e que todas já responderam as questões apresentadas pelo CADE, tendo a última resposta sido entregue em 16.06.2016. (Acesso Restrito ao Cade) Atesto, ainda, que o entendimento deste Tribunal é peremptório na condenação de quem, uma vez oficiado, afronte o dever de prestar informações em função alto risco de lesão à concorrência.

[3] Assim, segue trecho do voto proferido auto de infração da Anhanguera Educacional Ltda., de relatoria da Ex-Conselheira Ana Frazão: “(...) o alto risco de lesão à concorrência que é inerente a esse tipo de infração, que é capaz de induzir a autoridade antitruste ao erro não apenas no feito em que a informação foi prestada como também em análises futuras, que invariavelmente utilizam a base de dados colhida pelo CADE a partir da análise dos diferentes atos de concentração”[4]. Nesse sentido, estando o auto de infração dentro dos limites da lei aplicável, tendo sido observados os requisitos formais dos artigos 164 e 165 do RICADE, considero punível a omissão. III. DOSIMETRIA Conforme o teor do já citado artigo 40 da Lei nº 12.529, a omissão, recusa ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que pode ser aumentada em até vinte vezes, em razão da situação econômica do infrator, para garantir-lhe efetividade. A multa sugerida em seu valor mínimo. No caso, a FCA apenas entregou a resposta às requisições da SG após o oferecimento da impugnação, fato que não extingue a punibilidade da conduta (art. 40 da Lei c/c o art. 169, II do Regimento Interno).

Portanto, entendo que, a data inicial para o cômputo da multa é 13.06.2016 (primeiro dia útil subsequente ao término do prazo para resposta ao ofício 2702/2016/CADE) e data final 17.06.2016 (data que se lavrou o auto de infração), o que perfaz o valor de R$ 25.000 (vinte e cinco mil reais). IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, reconheço a omissão/retardamento injustificado de informações solicitadas pelo CADE e voto pela condenação da FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda ao pagamento da multa de R$ 25.000 (vinte e cinco mil reais). Ademais, em consonância com o art.13, inciso VI, alínea “d”, da Lei 12.529/11 destaco que a Superintendência geral pode em situações análogas solicitar à Procuradoria que requeira ao Poder Judiciário medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, ou até mesmo, guardando nesse sentido a cautela de adequar as necessidades do processo de investigação, a intervenção na empresa (artigo 102, da Lei 12.529/11). É o voto. Brasília, 31 de agosto de 2016. GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. – 22 edição – São Paulo: Atlas, 2009. [2] Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. [3] Nesse sentido, ver: auto de Infração nº 08700.005451/2013-80, Anhanguera Educacional Ltda. Relatora: Conselheira Ana Frazão. Julgado em 04.12.2013;

auto de infração nº 08700.002840/2014-35, Proforte S/A Transporte de Valores, de relatoria do Conselheiro Marcio de Oliveira Junior; auto de infração nº 08700.003922/2015-88, Associação Brasileira de Empresas Importadoras e Fabricantes de Aço (Abrifa), Relatoria de Ana Frazão, julgado em 14.07.2015. [4] Auto de Infração nº 08700.005451/2013-80. Autuada: Anhanguera Educacional Ltda. Relatora: Conselheira Ana Frazão. Julgado em 04 de dezembro de 2013