Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0243638 - Nota Técnica :: Apartado de acesso restrito n.º 08700.002109/2016-71(referente ao Requerimento nº 08700.002108/2016-27), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 Requerentes: Alstom Brasil Energia e Transporte e Grid Solutions Transmissão de Energia Ltda.. Advogados: Sergio Varella Bruna e outros EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 Suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.002108/2016-27(ref. Apartado Restrito nº 08700.002109/2016-71) relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I, c/c. art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I c/c § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi instaurado [ACESSO RESTRITO]. II.

DO REQUERIMENTO DE TCC Em 18 de março de 2016, os Representados Alstom Brasil Energia e Transporte e Grid Solutions Transmissão de Energia Ltda, protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a segunda proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo 08012.001377/2006-52. Tendo em vista que o processo administrativo encontra-se ainda em fase de instrução nesta SG/CADE, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral n.º 356 (SEI 0178888) de 18 de março de 2016 determinou o início do período de negociações. Em 16 de setembro de 2016, em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE.. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura - Os Compromissários se obrigam a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – As Compromissárias obrigam-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 39.863.275,38 (trinta e nove milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e setenta e cinco reais e trinta e oito centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única em até 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

O detalhamento da contribuição atribuída às Compromissárias encontra-se no Anexo II de Acesso Restrito, de acesso restrito ao CADE e às Compromissárias. 3.1.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, as Compromissárias obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sétima da proposta: 7.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelas Compromissárias, pelas Pessoas Jurídicas do Grupo Econômico ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Sexta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.002108/2016-27, em que será resguardado às Compromissárias, às Pessoas Jurídicas do Grupo Econômico ou aos Funcionários que supostamente inadimpliram o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 7.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, os Processos Administrativos, conforme aplicável, voltarão a tramitar em face das Compromissárias, das Pessoas Jurídicas do Grupo Econômico ou dos Funcionários que inadimpliram, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. .

7.3.No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, as Compromissárias inadimplentes estarão sujeitas, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 6.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 6.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, os Funcionários inadimplentes estarão sujeitos, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 7.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia das Compromissárias ou dos Funcionários que inadimpliram, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE 7.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa às Compromissária ou às Pessoas Jurídicas do Grupo Econômico que inadimpliram no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e aos Funcionários inadimplentes no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Sétima, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa aos Compromissários Pessoa Jurídica no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e se Pessoa Física no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme estabelece a cláusula 7.6. A cláusula 7.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária.

Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 7.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pelas Compromissárias, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo de Acesso Restrito I, e que também inclui os documentos apresentados pelas Compromissárias.

2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08012.001377/2006-52, e/ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, no que aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 As Compromissárias e o CADE reconhecem que as obrigações e os efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

Observa-se que os proponentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta constitui concreta colaboração dos proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia ou controle, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado Processo Administrativo; Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida.

II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. [ACESSO RESTRITO]. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Diante de todo o exposto, a colaboração dos Proponentes com as informações narradas e os documentos apresentados relativo às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme previsto nos artigos 186 e 187 do RI-CADE (g.n.): Art. 186.

Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Os dispositivos transcritos acima preveem que, na análise da colaboração, considerar-se-ão sua amplitude e utilidade para a instrução, bem como o momento processual em que se verificou a apresentação da proposta de TCC.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-CADE para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Desta forma, considerando que as Requerentes são as segundas na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 25%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme metodologia proposta pelo Guia. Verifica-se, então, que a colaboração da Requerente atende aos parâmetros relativos à: (i) identificação dos participantes da infração; (ii) apresentação de informações sobre a infração e de documentos semelhantes aos da Leniência ou aos fatos de conhecimento do Cade e que (iii) o protocolo do Requerimento de TCC ocorreu entre o termino do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações.

[ACESSO RESTRITO] II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 39.863.275,38 (trinta e nove milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e setenta e cinco reais e trinta e oito centavos), a ser pago em parcela única, no prazo de 90(noventa) dias, a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Compromissária. A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de [ACESSO RESTRITO]. em uma única parcela a ser paga em até 90 (noventa) dias a partir da data de homologação do termo. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota ] – Desconto TCC Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

Tendo em vista que o processo administrativo foi instaurado 2006, considera-se para efeito de base de cálculo, o faturamento bruto da empresa no último exercício anterior à instauração do PA, qual seja, o ano de 2005. O faturamento da Compromissária no ano de 2005 no ramo de equipamentos de alta voltagem (itens n.º 65 e 66 da Resolução CADE nº 3/2012) foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até 18 de março de 2016 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total [ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração da Proponente.. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE.

Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, face à sua razoável colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus à razoável redução percentual prevista regimentalmente. Considerando ainda que a Proponente foi a segunda Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a redução aplicada é de [ACESSO RESTRITO] Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Sexta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: 6.1. Os Funcionários poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 6.1.1. Os Funcionários deverão protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhes forem aplicáveis; 6.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.002108/2016-27 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido; 6.1.3. Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 6.1.4.

A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 6.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 6.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE, a qual será concedida mediante a confirmação de que as condições aqui estabelecidas foram cumpridas; 6.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52. 6.2. A presente cláusula não impede a propositura, por qualquer Funcionário, de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 6.2.1. A apresentação do requerimento previsto na Cláusula 6.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta Cláusula 6. 6.2.2. O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso 6.3. Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 6.3.1. O cumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.2.1 poderá ocorrer por intermédio das Compromissárias. 6.4. Com a adesão, o Funcionário compromete-se a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 6.4.1.

Funcionários que ocuparam cargos de administradores na época dos fatos investigados obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 724.786,83 (setecentos e vinte quatro mil, setecentos e oitenta e seis reais e oitenta e três centavos), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 1.082.680,25 (um milhão, oitenta e dois mil, seiscentos e oitenta reais e vinte e cinco centavos), se após essa data; 6.4.2. Os demais Funcionários não incluídos na Cláusula 6.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), se após essa data; 6.4.3. Os valores deverão ser pagos em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 6.5. A presente Cláusula Sexta vigerá pelo prazo de um ano contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União. 6.6.

O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 6.7. A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de processos administrativos instaurados para apurar os fatos ora investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 6.7.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme este instrumento não prejudicará o cumprimento pelas demais pessoas físicas ou jurídicas. 6.8. As Compromissárias envidarão seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso. 6.9. Qualquer das pessoas jurídicas mencionadas na Cláusula 5.1.1 acima poderá aderir a este Termo de Compromisso, mediante apresentação do Anexo IV, devidamente preenchido, cujo trâmite seguirá as disposições previstas nas Cláusulas 6.1.1 a 6.1.5. 6.9.1. O prazo para a adesão prevista na Cláusula 6.9 será de 60 (sessenta) dias a contar da data de homologação deste Termo pelo Plenário do CADE. 6.9.2. O CADE não se responsabiliza por comunicar as pessoas jurídicas mencionadas na Cláusula 5.1.1 acima sobre o direito previsto nesta Cláusula 6.9. 6.9.3.

Aplicam-se à adesão prevista nesta Cláusula 6.9 o disposto nos itens 6.2, 6.3, 6.6 e 6.7. Conforme disposto na Cláusula 6.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 6.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 6.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que: a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos tem sido calculados nos mesmos moldes da Seção II.2.2., observados os critérios de proporcionalidade e isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. a cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data.

Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula de adesão são: o valor é pago por indivíduo, somente após sua efetiva adesão; impõe que, caso se instaure o Processo Administrativo contra aquele funcionário ou ex-funcionário identificado, após sua inclusão, poderá ser realizada a adesão; é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é (i) 01 (um) ano contado a partir da data de homologação do Termo ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro. Assim, no presente caso a Cláusula de adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. II.2.3. Da cláusula “guarda-chuva” Por fim, cabe destacar que as Requerentes, além da contribuição pecuniária já examinada, propõem-se a recolher a quantia adicional de R$[ACESSO RESTRITO]. O objetivo é fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Quinta da proposta final apresentada, transcrita abaixo: Cláusula Quinta – Do Escopo do Termo de Compromisso 5.1.

O CADE reconhece que os efeitos deste Termo de Compromisso estendem-se, para além das Compromissárias, a todas as pessoas jurídicas que integram ou integraram os grupos econômicos das Compromissárias (conforme definido na Resolução nº 2/2012/CADE, art. 4º), à época dos fatos investigados (doravante "Pessoas Jurídicas dos Grupos Econômicos") e a todas as pessoas físicas que trabalharam ou que atualmente trabalhem e que tenham participado das infrações na qualidade de empregados ou administradores das Compromissárias ou das Pessoas Jurídicas do Grupo Econômico (todas as pessoas físicas doravante referidas coletivamente como "Funcionários"). A leitura da cláusula quinta permite concluir que sua razão de ser é permitir que os efeitos do TCC estendam-se a funcionários que faziam parte dos quadros das Requerentes ou outras empresas de seu grupo econômico que, no momento do encerramento da fase de negociação da proposta de TCC, não figuravam como partes nos "Processos Administrativos". Tal cláusula é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcoinário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública). Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta[3].

A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11. Por meio dela, as Requerentes buscam limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração das Requerentes com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam hesitar em colaborar com as investigações de seu empregador, pois isso poderia resultar na sua responsabilização, não apenas administrativa como também criminal. Ademais, são características da Cláusula “guarda-chuva”: pagamento de um valor fixo, independentemente de quantos funcionários ou empresas a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente; impedimento da instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária[4]; não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido.

Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. Via de regra, o valor adicional referente à cláusula corresponde a 10% da contribuição devida pela Compromissária Pessoa Jurídica, podendo esse percentual ser aumentado ou diminuído se as circunstâncias do caso concreto assim o exigirem. Nesse intuito, no presente caso, fixou-se o percentual em [ACESSO RESTRITO] do valor, que totaliza[ACESSO RESTRITO]. Diante das circunstâncias específicas ao caso concreto, mostra-se razoável o valor previsto em tal cláusula. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [4] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão.