Transporte Rodoviário de Carga

:: SEI / CADE - 0253913 - Voto :: Requerimentos de TCC n. 08700.001728/2016-49 e 08700.001730/2016-18 Processo Administrativo: n. 08012.000504/2005-15 (e PA n. 08012.008142/2011-59, este apensado àquele) Requerentes: ACTA – Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e SINDIGRAN – Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel Advogados: Guilherme Ribas, Enrico Romanielo, Sergio Pincella e outros Relatora: Conselheira Cristiane A. J. Schmidt EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Influência de prática concertada entre cirurgiões gerais. Art. 20, incisos I, II, III, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, X e XI, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08012.000504/2005-15. TCC proposto no Tribunal. Obrigações que não atendem requisitos de conveniência e oportunidade. Rejeição do TCC. Palavras-chave: TCC; cartel; influência de conduta uniforme; transporte; carga a granel; Porto de Santos; rejeição. VOTO 1 Do histórico do TCC e do PA Originário. 2 2 Da conduta. 4 3 Da análise da proposta. 5 3.1 Dos requisitos legais para um TCC.. 6 3.1.1 Do Inciso I. 6 3.1.2 Do Inciso II. 8 3.1.3 Do Inciso III. 9 3.1.4 Outras medidas. 10 3.2 Da conveniência e oportunidade. 12 4 Do dispositivo. 14 Anexo I – Da jurisprudência do CADE – Conduta Comercial Uniforme.

15 1 Do histórico do TCC e do PA Originário O Processo Administrativo em apreço foi instaurado em 07 de dezembro de 2011 em desfavor da Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e do Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDIGRAN com o objetivo de apurar a existência de suposta prática anticompetitiva, enquadrada no art. 20, incisos I, II, III e IV c/c art. 21, incisos I, II, IV, V, VI, X, XI, da Lei n. 8.884/94[1]. As referidas investigações tiveram início como consequência de denúncia feita em resposta ao Ofício n. 06699/2004 (fls. 2-3) enviado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) à Associação dos Misturadores de Adubos do Brasil (AMA). Em 07 de maio de 2004, o referido ofício foi enviado à AMA a fim de se obter esclarecimentos quanto à definição de mercado relevante em sede de controle de estruturas em discussão no bojo do Ato de Concentração n. 08012.001091/2004-13. Em 18 de maio de 2004 foi juntada aos autos a respectiva resposta da AMA (fls.

4-12), na qual esta indica que os preços dos fertilizantes básicos fosfatados deveriam ser iguais em todos os portos do Brasil, mas que diferiam em decorrência principalmente das diferenças dos valores do frete rodoviário, o que não era consequência, por sua vez, da diferença de qualidade do serviço prestado ou na distância entre pontos de origem e de destino da carga, mas sim fruto da existência de um “cartel de transporte rodoviário que cobram o dobro do valor do frete convencional” (fl. 11). Em 17 de janeiro de 2005, a denúncia foi reportada à Secretaria de Direito Econômico (SDE), que abre Procedimento Administrativo, autuado sob o n. 08012.000504/2005-15, e realiza, ao longo dos anos seguintes, as diligências necessárias para investigar a denúncia feita. Em 07 de dezembro de 2011, a SDE elaborou nota técnica, seguida de despacho que: i) instaura Processo Administrativo em desfavor da ACTA e do SINDIGRAN; e ii) adota Medida Preventiva, determinando àqueles que se abstenham “de impor tabelas de preços e condições de contratação para o transporte rodoviário de cargas”[2]; e que “cessem quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadoras para retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos”[3]. Em 13 de janeiro de 2016, por meio da Nota Técnica n. 02/2016[4], a SG recomendou a condenação dos Representados. Em 20 de janeiro de 2016, na 99ª Sessão Ordinária de Distribuição[5], o processo foi distribuído a mim.

Em 03 de março de 2016, a ACTA e o SINDIGRAN apresentaram Requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) no âmbito dos PAs nº 08012.000504/2005-15 e 08012.008142/2011-59 (este está apensado àquele), de minha relatoria[6]. Em 04 de março de 2016, a ProCade segue as recomendações da SG no sentido da condenação da ACTA/SINDIGRAN. Em 04 de maio de 2016, o Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF) também se manifestou pela condenação das Representadas[7]. Em 23 de maio de 2016, visando o melhor entendimento do presente caso, foi realizada visita in loco ao Porto de Santos a fim de se conhecer as instalações da ACTA no Guarujá e em Santos. Foram feitas reuniões com a Prefeitura de Guarujá - SP e com a CODESP - Companhia Docas do Estado de São Paulo, nas pessoas da Prefeita e do atual Presidente dessas instituições, respectivamente, para informá-los do processo que se encontrava sob minha análise no CADE, e principalmente para compartilhar as minhas preocupações quanto à ocupação e uso irregulares de terrenos públicos por parte da ACTA e do SINDIGRAN[8]. Em 29 de junho de 2016, na 117ª Sessão Ordinária de Distribuição, os referidos requerimentos foram distribuídos a mim por conexão. Em cumprimento ao artigo 180 do RICade, os requerimentos das referidas solicitantes foram autuados em apartados separados, cada qual com seus próprios autos.

Ainda em consonância àquele dispositivo, decidiu-se, por motivos de conveniência e eficiência, realizar de forma conjunta as negociações referentes àqueles requerimentos. Em 30 de junho de 2016, por meio dos Despachos Decisórios 8 e 9 (n. SEI 0216582 e 0216613), retificados posteriormente pelos Despachos Decisórios n. 11 e 12, no que se refere à substituição de um dos servidores (n. SEI 0219656 e 0219661), instaurou-se a comissão de negociação e se deu início ao período de negociações. Ainda, a pedido dos Representados, foi deferido tratamento confidencial à proposta inicial, ao andamento processual e ao processo de negociação, nos termos do art. 179, §3º, do RICade. A partir de 31 de julho de 2016, considerando o fim do prazo inicial de negociação e o ainda infrutífero acordo, prorrogou-se o período de negociação do Requerimento de TCC em epígrafe por mais 30 (trinta) dias, com base no artigo 182, §1º, do RICade. Em 31 de agosto de 2016, por fim, os Representados foram cientificados para a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, proposta final de TCC, o que foi tempestivamente cumprido pelos Representados[9]. Vale aqui ressaltar que, minha tentativa em realizar um acordo para resolver de imediato as questões anticompetitivas, em especial a questão do uso irregular dos terrenos, foi motivada principalmente pelo receio de que este PA, se condenado fosse, pudesse permanecer com seu mérito inconcluso, se fosse judicializado.

Por isso é que este TCC precisava endereçar necessariamente e em definitivo a problemática dos terrenos. Nesta vertente, vale mencionar que meus esforços para alcançar uma solução eficiente foram tão grandes, dada a gravidade das acusações deste PA, que fui de encontro à expressa recomendação do MPF de que não caberia um TCC. Para esta instituição, “... na remota hipótese de ainda neste momento, ser admitida a celebração de um eventual TCC, o que se coloca apenas a título de argumentação, pois este instrumento não pode ser utilizado como alternativa, neste momento, como um sucedâneo de julgamento condenatório, entende o Ministério Público Federal que se faz necessário seja estipulado todas as condições, sobre todos os aspectos, de modo a se ter certeza de que a dominação de mercado seja eliminada de forma permanente, bem como a contribuição seja estipulada em valor proporcional aos anos de prática abusiva e sobrepreços praticados, com os abatimentos ofertados pela metodologia usual da Corte. E que se fique ajustado, neste hipotético TCC, obrigações para as pessoas físicas responsáveis por eventual medida, além das jurídicas, de modo a encetar a caracterização de fatos típicos, antijurídicos e culpáveis na hipótese de não cumprimento.

” Neste mesmo sentido de expor a gravidade da conduta denunciada, observa-se que a SG argumenta que os efeitos das condutas aqui descritas são semelhantes ao de um cartel, indicando, inclusive, que “[q]uando a conduta ocorre de maneira coordenada e, ainda mais quando reforçada ou avalizada por uma associação e seus dirigentes, ela consubstancia claramente um ilícito concorrencial, na medida em que cria a mesma situação que um cartel de divisão de mercado ou de redução de oferta” (grifos meu). Portanto, é importante enfatizar, mais uma vez, que este Gabinete tem a mesma compreensão da gravidade das condutas praticadas pelos Representados e tentou, no melhor espírito público, um acordo para que todas as condições para a prática anticompetitiva fossem completamente eliminadas. Infelizmente, como será visto mais adiante, não se logrou alcançar dita meta. 2 Da conduta O caso em tela trata em resumo das seguintes condutas: 1) discriminação entre agentes de forma exclusionária (parcial ou total) entre as transportadoras associadas à ACTA e ao SINDGRAN versus as transportadoras não-associadas, que, consequentemente, limita a livre concorrência, ao não permitir que transportadoras não-associadas tenham livre acesso aos Terminais (Termag e Pérola), e ao organizarem a fila de caminhões que tentam acessar os pátios dos referidos terminais portuários.

Isso é possível realizar através de abuso de posição dominante da ACTA e do SINDGRAN (não decorrente da participação de mercado, comum indicador entre empresas, mas devido ao fato da ACTA e do SINDIGRAN terem o privilégio de administrarem à sua maneira dois terrenos estratégicos, um em Santos e outro no Guarujá); 2) conduta comercial uniforme ou concertada por parte da ACTA e do SINDIGRAN, por meio da obrigação do uso de tabela de preço para o frete no transporte rodoviário de granéis e fertilizantes aos seus associados; e 3) aumento arbitrário de lucros dos associados e possivelmente das entidades, decorrentes das duas condutas anteriores: da discriminação feita pelos Representados aos transportadores não-associados e da efetividade da imposição da tabela de preços no frete. Desta forma, cobrava-se (ou segue sendo cobrado) das empresas importadoras de fertilizantes um preço do frete rodoviário acima do que “seria o correto”, respeitadas a organização industrial daquele mercado. Indubitavelmente, a possibilidade de administrar conjuntamente estes terrenos confere à ACTA e ao SINDGRAN a possibilidade do exercício de poder de mercado, no que se refere às decisões estratégicas e comerciais com relação à carga e descarga de caminhões nessa área do Porto de Santos – atividades econômicas estas, aliás, que não são os fins legítimos de entidades de classe desta natureza (associação ou sindicato).

Das condutas destacadas como sendo as principais [discriminação com exclusão, imposição de tabela de preços aos associados e o consequente aumento arbitrário de lucro destes], tem-se outro conjunto de condutas derivadas ou auxiliares, que só seriam possíveis de existir devido ao fato da ACTA e do SINDIGRAN “administrarem” os terrenos para o carregamento de fertilizantes no Porto de Santos. Dentre essas condutas derivadas, pode-se citar quatro delas, em especial no terminal Termag: (1) organização da fila (controle do fluxo da oferta); (2) fixação de uma quantidade limite de caminhões que poderiam ter acesso ao terminal (controle do estoque da oferta); (3) como forma de discriminar/excluir, reserva de quotas para os não associados (discriminação do estoque da oferta); e (4) inviabilização do frete retorno para os não-associados. 3 Da análise da proposta O CADE tem sido incisivo em condenar entidades, associações, sindicatos e cooperativas por condutas anticompetitivas pela influência de conduta uniforme, que engloba a imposição de tabela de preços entre os prestadores/associados/sócios, uma das denúncias deste PA. Colaciono alguns desses casos em Anexo (I), todos concluindo pela condenação e imposição de multa aos respectivos Representados. Como resta explicitado na tabela, são vários os processos no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência relativos a tais tipos de condutas anticompetitivas.

Em virtude da gravidade, duração e quantidade das condutas perpetradas, além das reiteradas condenações de associações e sindicatos relativas àquela pelo Cade, faz-se mister elaborar um TCC que contenha os requisitos legais obrigatórios e apresente obrigações que de fato enderecem todas as preocupações concorrenciais observadas, de forma oportuna e/ou conveniente para a Administração Pública, e que, além disso, apresente uma contribuição pecuniária proporcional ao dano aparentemente causado. Vale destacar que, ainda que os três Pareceres tenham sido favoráveis pela condenação das Representadas, optei por tentar uma conciliação por meio de um TCC para endereçar todas as preocupações concorrenciais observadas, sobretudo no que se refere ao uso irregular dos dois terrenos utilizados como pátios de estacionamento de caminhões e sedes da ACTA/SINDIGRAN. De fato, conquanto as Partes tenham cumprido com os requisitos legais para a celebração de um TCC (apresentados abaixo), não houve consenso no mérito, não havendo, assim, conveniência ou oportunidade por parte do Cade. Sem concluir por um caminho que contornasse definitivamente tal problemática específica (a dos terrenos), desta forma, não caberia aceitar o Requerimento do TCC ora em análise. 3.1 Dos requisitos legais para um TCC O §1o do art. 85 da lei 12.529/11 especifica os elementos que obrigatoriamente deverão constar em qualquer TCC, quais sejam: Inciso I.

Obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; Inciso II. Fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; Inciso III. Valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. Ademais, conclui-se, a partir dos Termos celebrados ao longo da história deste Conselho, que outras medidas também são necessárias para a implementação de um TCC, a exemplo do estabelecimento de um programa de compliance. A proposta de TCC contém, dentre outras, as seguintes cláusulas: Obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos (Inciso I); Outras obrigações cabíveis; Adoção de medidas educacionais e de compliance; Contribuição pecuniária (Inciso III); Ausência de reconhecimento da prática; e Multas por descumprimento parcial e integral do TCC (Inciso II). 3.1.1 Do Inciso I Em relação à cessação da prática e à obrigação futura de não voltar a praticá-la, o TCC proposto prevê que: Cláusula 3.2 – O cumprimento da Medida Preventiva 3.2.1. Os Compromissários comprometem-se a continuar cumprindo as determinações da Medida Preventiva adotada pela Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) mediante Despacho nº 961/2011, publicado no Diário Oficial da União em 08.12.2011, devendo, portanto: 3.2.1.1.

Abster-se de impor tabelas de preços e condições de contratação para o transporte rodoviário de cargas (tanto no frete vira, como na modalidade longa distância). 3.2.1.2. Cessar quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para retirada e/ou transporte de mercadorias. Cláusula 3.3 – Da desistência de quaisquer ações judiciais movidas contra o CADE 3.3.1. Os Compromissários deverão desistir de quaisquer ações judiciais movidas contra o CADE relacionadas aos Processos Administrativos n. 08012.000504/2005-15 e 08012.008142/2011-59 (este apensado àquele) em até 3 (três) meses da assinatura do presente Termo de Compromisso, devendo comprovar referida desistência ao CADE em até 1 (um) mês do protocolo do pedido de desistência perante os órgãos competentes. [...] Cláusula 3.6 – Conduta Futura 3.6. Os Compromissários obrigam-se: 3.6.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos dos Processos Administrativos nº 08012.000504/2005-15 e 08012.008142/2011-59 (este apensado àquele), bem como a adotar medidas para assegurar que tais condutas não voltem a ocorrer. 3.6.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento das obrigações previstas no presente Termo de Compromisso. 3.6.3.

Manter uma política de “portas abertas” ao CADE durante o cumprimento das obrigações previstas no presente Termo de Compromisso, permitindo que qualquer funcionário do CADE, mediante notificação prévia de 72 (setenta e duas) horas e independentemente de ordem judicial, tenha acesso às dependências dos Compromissários para realização de inspeção. [Grifos meus]. Verifica-se que o requisito legal da proposta do TCC encaminhado pelas Requerentes foi, em um juízo inicial, atendido, mas não no tocante ao mérito. Ou seja, observando o trecho destacado em epígrafe, nem a Conselheira-Relatora nem a Comissão de Negociação coadunam com o argumento das partes de que não houve conduta anticompetitiva após a aplicação da medida preventiva. Não sendo o nosso entendimento, a proposta do TCC no seu mérito não condiz com os fatos contidos nos autos. Até porque as próprias Representadas, em suas peças de defesa[10] – protocoladas em 16 de março de 2012, isto é, depois da medida preventiva admitem realizar grande parte das práticas das quais foram acusados, ainda que seus argumentos sugiram um caráter legítimo e legal das condutas. Dentre elas, destacam-se a elaboração de tabela de serviços de frete, a organização da fila na entrada dos terminais portuários de adubos de Guarujá e Santos – que inviabiliza a atuação de concorrentes – a intermediação na contratação de frete, a restrição do número de caminhões em operação.

Nesse sentido, esta Autoridade tem elementos suficientes para concluir que a conduta se perpetuou no tempo para além da aplicação da medida preventiva, no que, mesmo que os terrenos tivessem tido um endereçamento desejável, não seria conveniente para o Cade assinar um TCC com a redação proposta pelas Compromissárias. Passo adiante à análise dos requisitos, considerando que este primeiro foi atendido quanto à legalidade, ainda que não tenha sido no seu mérito. Aproveito, também, para mencionar que discordo igualmente do mérito da cláusula 5a, que diz que a ACTA e o SINDIGRAN não reconhecem qualquer participação nas condutas investigadas: Cláusula Quinta - Da Presunção Legal e Ausência de Juízo de Mérito 5.1. A celebração deste Termo de Compromisso não configura análise de mérito a respeito do objeto dos Processos Administrativos que envolvem os Compromissários, nem importa, por parte dos Compromissários, nem de seus dirigentes, associados ou quaisquer integrantes, reconhecimento de culpa, ilicitude, ilegalidade ou qualquer irregularidade da conduta analisada nos Processos Administrativos nº 08012.000504/2005-15 e 08012.008142/2011-59 (este apensado àquele) (grifos meus). 3.1.2 Do Inciso II No que diz respeito aos valores das multas fixados para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas, vejamos a Cláusula 6a da proposta: Cláusula Sexta - Do Descumprimento do Termo de Compromisso 6.1.

O eventual descumprimento parcial ou integral do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos dos próprios Requerimentos de nº 08700.001728/2016-49 e 08700.001730/2016-18, em que será resguardado ao(s) Compromissário(s) supostamente inadimplente(s) o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. O descumprimento infundado, não comunicado ou não justificado ao CADE da obrigação prevista na Cláusula 3.1 sujeita a ACTA à imediata devolução dos Terrenos Guarujá e Santos aos respectivos órgãos da Administração Pública que detêm sua propriedade (grifos meus). 6.3. O descumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.3 sujeita a Compromissária à multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a 30 (trinta) dias. 6.4. O descumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.4 sujeita os Compromissários ao pagamento de multa no valor de até 1% (um por cento) do montante total arrecadado a título de mensalidades de associados (no caso da ACTA) ou de contribuição sindical (no caso do SINDGRAN) no ano anterior à declaração de descumprimento proferida pelo CADE. 6.5.

O descumprimento das obrigações previstas na Cláusula 3.5 sujeita os Compromissários ao pagamento de multa no valor de até 1% (um por cento) do montante total arrecadado a título de mensalidades de associados (no caso da ACTA) ou de contribuição sindical (no caso do SINDGRAN) no ano anterior à declaração de descumprimento proferida pelo CADE. 6.6. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.7.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.7.2, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento de referida contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, implica descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Compromissário inadimplente. 6.8. O descumprimento das obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.6 implica descumprimento total do presente Termo de Compromisso, sujeitando o Compromissário inadimplente ao pagamento de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 6.9.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, os Processos Administrativos nº 08012.000504/2005-15 e 08012.008142/2011-59 (este apensado àquele) voltarão a tramitar em face do(s) Compromissário(s) inadimplente, sendo-lhe(s) garantido direito de defesa no curso das investigações. Observa-se que a Cláusula 6a compreendeu todas as hipóteses de descumprimento parcial e total das obrigações previstas no TCC, cumprindo o requisito legal. O item 6.2, no entanto, tem problemas no seu mérito, ressalva que será endereçada mais adiante. 3.1.3 Do Inciso III Finalmente, a cláusula a seguir trata da contribuição pecuniária oferecida pelos Representados em sua proposta: Cláusula 3.7 – Recolhimento de contribuição pecuniária 3.7.1. Os Compromissários obrigam-se a recolher, cada um, contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em quatro parcelas trimestrais, vencendo a primeira em 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.7.2. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento em até 15 (quinze) dias após a sua realização.

Mais uma vez, ainda que as Compromissárias tenham atendido ao requisito legal, o mérito da escolha da contribuição não é de longe razoável nem proporcional à multa esperada neste caso, uma vez que não corresponde ao grau de lesividade e à duração das várias condutas perpetuadas desde 2005, até os dias atuais. Vale recordar que se trata do Porto de Santos, o mais importante do país. Cometer atos ilegais do ponto de vista antitruste neste Porto é atingir diretamente a produtividade do país, seja refletindo em produtos mais caros para o consumidor importador, seja diminuindo a competividade das empresas brasileiras exportadoras. A gravidade de tais atos é altíssima e absoluta, portanto. Além disso, insta ressaltar que a ACTA é uma das maiores entidades representativas dos transportadores autônomos que realizam suas atividades no Porto de Santos, congregando aproximadamente 950 transportadores em 2016[11]. O Sindigran, por sua vez, atua intrinsicamente integrado àquela. Os Representados juntos, deste modo, detêm posição dominante no mercado, através da liderança e influência à adoção de conduta comercial uniforme, que aqui se traduzem como vários atos ilegais sob a ótica concorrencial.

Portanto, o valor final de R$ 50 mil para cada entidade (SEI 0130109) é completamente desproporcional ao potencial dano causado, sem mencionar que é muito inferior às contribuições/multas que têm sido pagas pelas associações e sindicatos em processos administrativos que investigaram condutas similares. Como indício desta total desproporcionalidade, ao aplicar a medida preventiva no presente processo, a SDE estipulou “a título de preceito cominatório por descumprimento, o valor de 100.000 (cem mil) UFIR” para cada instituição. Tal montante imposto, assim, seria equivalente, grosso modo, ao dobro do valor da contribuição proposta somadas. Logo, vê-se que a contribuição apresentada é irrisória. Há vários outros exemplos para mostrar esta desproporcionalidade. Seguem dois deles. O primeiro é o caso da Associação Paranaense dos Produtores de Cal[12], em que o Conselheiro Ricardo Machado Ruiz entendeu que “uma associação, sindicato ou outro agrupamento formal ou informal de empresas que tenham como objetivo coordenar preços por meio da divulgação de planilha de custo mínimo é um ato que tem potencialidade para afetar a concorrência”, e fixou a multa em 250 mil UFIR.

O segundo exemplo é o caso em que, em 2003, o Conselheiro Relator Barrionuevo aplicou multa de R$ 255.384 à Unimed Encosta da Serra por exigência de exclusividade[13], valor que partiu de uma multa-base de 60 mil UFIR e foi agravado por má-fé – tendo em vista reiterada jurisprudência sobre o mesmo tema –, vantagem auferida, efetiva consumação e elevadíssimo grau de lesão trazida à livre concorrência. Independentemente do valor que eu venha a multar as Representadas, destarte, certamente não será o valor proposto pelas Requerentes, motivo pelo qual recuso a proposta, mais uma vez no mérito, ainda que essas tenham cumprido, inicialmente, os requisitos legais. 3.1.4 Outras medidas Adicionalmente aos requisitos básicos de um TCC ora descritos, a Compromissária também apresentou uma redação robusta quanto a medidas educacionais e de compliance que entendo como essenciais para uma melhor atuação por parte da Autoridade e dos agentes privados no sentido de prevenir condutas futuras anticompetitivas: Cláusula 3.5 – Da adoção de medidas educacionais e de compliance 3.5.1. Os Compromissários obrigam-se a promover e desenvolver, a seus custos, um programa de compliance, que contará com a realização de palestras sobre legislação de defesa da concorrência e condutas anticompetitivas, bem como sobre as obrigações previstas no presente Termo de Compromisso. O programa de compliance será implementado conforme as seguintes bases:

Até 3 (três) meses da assinatura e homologação do presente Termo de Compromisso: promover evento em sua sede com advogados ou economistas para apresentação de palestras sobre a legislação antitruste e de defesa da concorrência para os dirigentes dos Compromissários; Até 6 (seis) meses da assinatura e homologação do presente Termo de Compromisso: criação de mailing específico para os dirigentes dos Compromissários receberem toda e qualquer comunicação sobre eventual descumprimento, sugestões, melhorias e afins para atendimento da legislação antitruste e de defesa da concorrência; Até 6 (seis) meses da assinatura e homologação do presente Termo de Compromisso: apresentação de manual de compliance para atendimento da legislação antitruste e de defesa da concorrência para a presidência e diretoria dos Compromissários e aprovação de um cronograma de atividades de treinamento para atendimento do manual de compliance, legislação antitruste e defesa da concorrência para os dirigentes dos Compromissários; Até 9 (nove) meses da assinatura e homologação do presente Termo de Compromisso: inserção do manual de compliance para atendimento da legislação antitruste e de defesa da concorrência no site dos Compromissários; Até 18 (dezoito) meses após a assinatura e homologação do presente Termo de Compromisso: implementação e execução do treinamento para atendimento do manual de compliance, legislação antitruste e defesa da concorrência para os dirigentes dos Compromissários;

Manutenção do Manual de Compliance por prazo indeterminado. A referida cláusula responde adequada e detalhadamente a uma preocupação muito atual do Conselho em geral, e deste Gabinete em particular, em reeducar os agentes dos setores afetados por condutas anticompetitivas, principalmente aqueles com graves problemas estruturais e/ou que são recorrentemente denunciados ao Cade. 3.2 Da conveniência e oportunidade Os critérios que têm sido adotados para a negociação de TCC precisam contemplar ao menos dois pontos: (i) a suficiência para afastar as preocupações concorrenciais; e (ii) o reforço do caráter dissuasório da ação fiscalizatória e sancionadora do órgão. Assim, a estratégia a ser seguida é buscar em processos administrativos ainda pendentes de julgamento, medidas que, ao mesmo tempo, levem em conta as demandas e peculiaridades dos agentes do setor e que considerem o dever desta Autarquia em devidamente extinguir os problemas concorrenciais, encerrando processos que poderiam continuar tramitando por anos no SBDC, a um custo alto para a Administração. No presente caso, um TCC conveniente e oportuno deveria, em primeiro lugar, endereçar todas as preocupações levantadas na denúncia, em particular, as relativas aos terrenos ocupados irregularmente, da organização da fila e de outras ações discriminatórias, sob pena de se chancelar a permanência da lesão à ordem econômica. Em segundo, que a contribuição pecuniária fosse bem maior do que aquela proposta.

De fato, a ocupação dos terrenos, aliada ao seu uso como instrumento de abuso de posição dominante, torna essas áreas públicas elementos-chave para a atuação das Representadas e perpetuação das condutas denunciadas. As obrigações constantes no TCC, neste sentido, infelizmente, são genéricas e não mitigam as preocupações concorrenciais identificadas. Assim, a proposta final apresentada não atende, em um juízo de conveniência, às preocupações concorrenciais. Visando afastar minha principal preocupação concorrencial neste caso, assim, considerei necessária, para a homologação deste acordo, que os Compromissários reconhecessem a irregularidade da ocupação, por parte deles, dos terrenos públicos situados no Guarujá e em Santos que fazem parte da denúncia trazida ao Cade. Em vez disso, além de não reconhecerem a irregularidade do uso dos terrenos (cláusula 5a exposta acima), as Compromissárias pretendem seguir gerenciando os terrenos, passando a cobrar dos caminhoneiros pelo uso dos referidos terrenos, caso permitam o seu “livre acesso”. É o que dispõe a cláusula 3.1: Cláusula 3.1 – Do livre acesso aos Terrenos Guarujá e Santos 3.1.1. Os Compromissários comprometem-se a garantir livre acesso aos Terrenos Guarujá e Santos, que serão abertos e terão seu uso livre, mediante justa e isonômica remuneração, para quaisquer transportadores de cargas a granel sólida com agendamento no Porto de Santos. 3.1.2.

O acesso aos Terrenos Guarujá e Santos será isonômico e por ordem de chegada, ficando os Compromissários proibidos de adotar qualquer medida para favorecer seus associados no acesso aos Terrenos Guarujá e Santos e/ou impedir o acesso de outros transportadores. 3.1.3. Somente poderão permanecer estacionados nos Terrenos Guarujá e Santos aqueles caminhoneiros que venham para carregamento e com agendamento feito para entrada no Porto de Santos no Período correspondente. 3.1.4. Os transportadores somente poderão permanecer estacionados durante o Período agendado. 3.1.5. Esclarece-se que o Terreno Guarujá possui capacidade máxima de 150 veículos, e o Terreno Santos possui capacidade máxima de 100 veículos. Uma vez preenchida a capacidade máxima, não será permitido o acesso de quaisquer veículos nos Terrenos Guarujá e Santos, o que não será considerada violação da presente obrigação. [Grifos meus]. Ainda, os Representados inserem uma cláusula específica no caso de descumprimento dessas disposições, afirmando no item 6.2. da proposta de TCC, que: 6.2. O descumprimento infundado, não comunicado ou não justificado ao CADE da obrigação prevista na Cláusula 3.1 sujeita a ACTA à imediata devolução dos Terrenos Guarujá e Santos aos respectivos órgãos da Administração Pública que detêm sua propriedade. Como entendo que Cade não pode dar respaldo legal ao uso de um espaço público cedido sem licitação e com Termos de Permissão de Uso vencidos, não há como firmar um TCC nestes moldes.

Neste sentido, o Tribunal de Contas da União, em Acórdão n. 5594/2012, da 2ª Câmara, exarou, quanto ao terreno situado em Santos, que “as licitações de áreas no Porto de Santos, em regra, têm se firmado em instrumentos precários ou deficientes, tais como os Termos de Permissão de Uso da [...].... Tratam-se de termos vencidos, ou já revogados como no caso da ACTA, mas que têm como traço em comum a falta de um planejamento de procedimento licitatório formulado com antecedência prévia, de modo a suprir a ilegalidade com um mínimo de morosidade” (grifos meus). O uso dos terrenos (do Guarujá e de Santos), pois, além de não ter sido precedido de licitação, foi desvirtuado a partir do momento em que começou a ser usado como espaço de estacionamento de caminhões, gerando, segundo a análise do TCU em relação ao terreno de Santos, “considerável receita em favor da Associação, fato que demonstra a necessidade de licitação para celebrar o contrato necessário à concessão de uso do espaço público.” (grifos meus). Por isso, ao procurar firmar um TCC com os Representados nesse sentido, procurava endereçar o problema do uso do terreno como instrumento de abuso de posição dominante por parte daqueles. A completa irregularidade dessas áreas, no entanto, passou a ser um entrave que não pôde ser contornado, infelizmente. Impossível respaldar a proposta de liberação dos terrenos para outros caminhoneiros, a partir da cobrança de remuneração, pela ACTA/SINDIGRAN.

Logo, considero não satisfeita a condição necessária para a celebração deste TCC com as Representadas no processo ora discutido. Ademais, como já analisado anteriormente, a contribuição pecuniária proposta pela ACTA/SINDIGRAN, apesar de se encontrar dentro dos parâmetros previstos em lei[14], é desproporcional à gravidade das condutas e do tempo destas. Por todo o exposto, a proposta de TCC apresenta no âmbito deste processo não é oportuna nem conveniente. 4 Do dispositivo Por todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC não cumpre os requisitos de legalidade e não se mostra oportuna e conveniente, razão pela qual voto pela sua rejeição. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2016. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora Anexo I – Da jurisprudência do CADE – Conduta Comercial Uniforme Processo Administrativo Representados Conduta Multas 08012.006552/2005-17 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso (CRM/MT), Associação Médica de Mato Grosso (AMMT) e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso (Sindmed/MT) Imposição de tabela de preços mínimos de serviços médicos para operadoras de planos de saúde (OPS). R$ 212.820 para CRM/MT; R$ 63.846 para AMMT e Sindmed/MT, cada. 08012.000415/2003-15 Relator:

Ricardo Machado Ruiz Sindicato das Auto e Moto Escolas e Centros de Formação de Condutores Classes “A”, “B” e “AB” do Distrito Federal (SINDAUTO), Luiz Eduardo Passeado Barbosa, Gilmar Sérgio Bernardes e Abraão Soares Costa. Imposição e distribuição de tabelas de preços para os serviços de ensino teórico-técnico e de prática de direção para obtenção de CNH no DF. R$ 319.230 ao SINDAUTO; R$ 63.846 ao Sr. Luiz; e R$ 31.923, cada, aos Srs. Gilmar e Abraão. 08012.009834/2006-57 Relator: Ricardo Machado Ruiz Associação dos Produtores de Derivados de Calcário Formação de preços, por meio de criação de tabela, da cal virgem. 125 mil Ufir 08012.000377/2004-73 Relator: Márcio de Oliveira Júnior Voto-vista: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP – CLIORT, Clínica Santa Cecília Ltda., Hospital Sobaby Ltda., Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. - EMEC, Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda., Hospital e Clínica São Matheus Ltda., Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP, Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico, Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia, Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia Influência à adoção de conduta comercial uniforme. Desclassificação de conduta para outras infrações, sem acréscimo de fatos, possibilidade. Concertação para interrupção coordenada de serviços a OPS em evento específico.

Estímulo a comportamento uniforme por parte de entidades associativas. R$ 6.606.786,10 ao EMEC; R$ 3.826.951,20 ao São Matheus; R$ 297.667,80 ao Hospital Sobaby; R$ 78.642,58 à Clínica Santa Cecília; R$ 97.898,83 à CLIORT; 80 mil UFIR, cada, ao SINDHOSBA e à AHSEB (Sindicato e Associação Representados). 08700.006292/2012-51 Relator: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco – SINDCFC/PE – e Luiz de Oliveira Lima Filho Elaboração e divulgação de tabela de preços dos serviços do setor; e fiscalização do devido cumprimento desse documento padronizador. 300 mil UFIR ao SINDCFC/PE; r 30 mil UFIR ao Sr. Luiz 08700.006965/2013-53 Relator: Márcio de Oliveira Junior Sindicato dos Fotógrafos, Lojistas e Cinegrafistas do Estado do Piauí, Francisco das Chagas Machado Sobrinho Imposição de tabelas de preços mínimos aos seus associados R$ 50.000 ao Sindicato; e R$ 1.000 ao Sr. Francisco. 08012.000261/2011-63 Relator:

Ana de Oliveira Frazão Associação Brasileira de Agências de Viagens de São Paulo (ABAV- SP), Brazilian Educational & Language Travel Association (Associação Brasileira de Organizadores de Viagens Educacionais e Culturais - BELTA), Associação Brasileira das Operadoras de Turismo (BRAZTOA), Fórum das Agências de Viagens Especializadas em Contas Comerciais (FAVECC), Federação Nacional do Turismo (FENACTUR), Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo (SINDETUR-SP) Elaboração e divulgação de tabela de preços no mercado de agenciamento de viagens no Estado de São Paulo R$ 7.448,70 ao SINDETUR; e R$ 6.834,60, cada, aos demais Representados. 08012.003664/2001-92 Relator: Luiz Alberto Esteves Scaloppe Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará - COOPANEST/CE Imposição de tabela de preços 60 mil Ufir 08012.006647/2004-50 Relator: Gilvandro Vasconcelos Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP, Associação Paulista de Medicina – APM, e Sindicato dos Médicos de São Paulo Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos 200 mil Ufir (CREMESP); 85 mil Ufir (Sindicato dos Médicos de São Paulo); e 80 mil Ufir (Associação Paulista de Medicina). 08012.003568/2005-78 Relator: Ana de Oliveira Frazão Conselho Regional de Medicina de Roraima Influência à adoção de conduta comercial uniforme 80 mil Ufir ao CRM/RR. 08012.007967/2004-27 Relatora:

Ana de Oliveira Frazão Vários Influência à adoção de conduta comercial uniforme, uniformização de preços de serviços 35 mil Ufir para a Sociedade Médica de Uberlândia; e 35 mil Ufir para a Associação dos Médicos Imaginologistas de Uberlândia. 08012.005101/2004-81 Relatora: Ana de Oliveira Frazão Voto-vogal condutor (do valor das multas): Márcio Carvalho Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais – CRM/MG; Associação Médica de Minas Gerais – AMMG; Sindicato dos Médicos de Minas Gerais – SINMED; e Federação Nacional das Cooperativas Médicas – FEMCOM Imposição de tabela de preços mínimos Conselheiro Márcio afastou o argumento de poder compensatório usado para abrandar as multas e foi seguido pela maioria nesse ponto. Valores finais: 200 mil Ufir para CRM/MG e FEMCOM, cada; e 80 mil Ufir para AM/MG e SINMED/MG, cada. 08012.001692/2005-07 Relator: Luiz Carlos Delorme Prado Sindicato das Auto Moto Escolas e Centro de Formação de Condutores do Estado de São Paulo Indução à adoção de conduta comercial uniforme 120 mil Ufir 08012.009922/2006-59 Relator: Cesár Mattos Sindicato dos Centros de Formação de Condutores do Estado do Mato Grosso Indução à adoção de conduta comercial uniforme R$ 120 mil [1] n. SEI 0000591, pp. 178/220, PA Originário n.

08012.000504/2005-15 [2] A medida preventiva, e este processo administrativo em geral, trata basicamente de duas modalidades de frete, quais sejam, i) o frete “vira”, em que o transporte da carga é feito para curtas distâncias, sempre dentro ou próximo à área do porto, como do cais do terminal até armazéns da área portuária de Santos e vice-versa; ii) o frete “planalto” ou “longa distância”, relativo ao transporte de cargas que cobre maiores distâncias, e destina-se ao planalto, subindo a serra pelas rodovias Anchieta e Imigrantes, normalmente são entregues em municípios no interior do Estado de São Paulo, ou até em outros Estados do país. [3] n. SEI 0000591, pp. 178/220. [4] n. SEI 0154027. [5] n. SEI 0156594. [6] Petições n. SEI 0172988 e 0173058, de Acesso Restrito ao Cade e às Representadas. [7] n. SEI 0193416. [8] Relatórios de viagem e demais documentos relativos à referida visita, autuados em Processo de n. 08700.003801/2016-17. [9] Documentos autuados sob os n. SEI 0242418 (petição ACTA) e 241689 (minuta final de TCC), 0242417 (petição SINDIGRAN) e 0241690 (minuta final de TCC) (Acesso Restrito ao Cade e aos Representados). [10] Sob o n. SEI 0000598, pp. 4/72 e 73/155 (defesas da ACTA e do SINDIGRAN, respectivamente). [11] Segundo informado pela própria Associação, às fls. 512. [12] Processo Administrativo n. 08012.009834/2006-57. [13] Processo Administrativo n. 08012.001280/2001-35. [14] O art. 37 da lei n.

12.529/11 prevê que “II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais)”; o art. 23 da lei n. 8.884/94 prevê, por sua vez que “III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.” Conforme definido pela então Conselheira Ana Frazão em seu voto-vogal no âmbito do processo administrativo n. 08012.009834/2006-57, a penalidade prevista na lei n. 8.884/94 é mais benéfica no caso de associações e sindicatos, no que esta deverá ser aplicada ao caso em questão.